Die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs durch marktbeherrschende Unternehmen im Sinne des Art. 2 der EG-Fusionskontrollverordnung Nr. 4064/89:
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Inhaltsverzeichnis
Die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs durch
marktbeherrschende Unternehmen im Sinne des Art. 2
der EG FusionskontrollVerordnung Nr. 4064/89
Inhaltsverzeichnis I
Abkürzungsverzeichnis IX
1. Abschnitt: Einleitung
A. Das Erfordernis einer wirksamen Fusionskontrolle auf
dem Gemeinsamen Markt 1
B. Die Fusionskontrolle auf der Grundlage des EWG
Vertrags 2
I. Die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen
auf der Basis von Art. 86 EWG Vertrag 2
II. Die Kontrolle von UnternehmenszusammenschlUssen auf
der Basis von Art. 85 EWG Vertrag 3
C. Die neugeschaffene EG Fusionskontrollverordnung
Nr. 4064/89 4
1. Allgemeines 4
II. Problemstellung 5
2. Abschnitt: Der Inhalt der marktbeherrschenden Stellung
im Sinne des Art. 2 FKVO
A. Vorbemerkung 7
B. Die bisherigen Erkenntnisse zur Definition der markt¬
beherrschenden Stellung im Sinne des GWB und deB
Europarechts als Erkenntnisquellen 8
I. Die marktbeherrschende Stellung im Sinne des S 22 GWB 8
1. Problemstellung 8
2. Das Marktmachtkonzept 11
a) Bestimmung des relevanten Marktes 11
aa) Der sachlich relevante Markt 11
bb) Der räumlich relevante Markt 15
cc) Der zeitlich relevante Markt 17
dd) Der relevante Nachfragemarkt 18
II
b) Die Feststellung des Beherrschungsgrades auf dem
Markt 21
aa) Die Ermittlung der marktbeherrschenden
Stellung eines Einzelunternehmens 22
aaa) Der Marktbeherrschungstatbestand des
S 22 Abs. 1 Kr. 1 GWB 23
bbb) Der Marktbeherrschungstatbestand des
S 22 Abs. 1 Nr. 2 GWB 26
ccc) Die Vermutungen für das Bestehen
einer marktbeherrschenden Stellung
(S 22 Abs. 3 GWB) 31
bb) Der Oligopoltatbestand 32
II. Die marktbeherrschende Stellung im Sinne des Vertrags
über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für
Kohle und Stahl (EGKSV) 33
1. Die Marktabgrenzung im Sinne des EGKS Vertrags 34
£. Die beherrschende Stellung auf dem Markt 35
a) Die Tatbestandsmerkmale des Art. 66 S 2 EGKSV 35
aa) Die Möglichkeit, die Preise zu bestimmen 35
ob) Die Möglichkeit, die Produktion oder die
Guterverteilung zu kontrollieren oder zu
beschränken 37
aaa) Der Marktanteil 37
bbb) Die Berücksichtigung wirtschaft¬
licher Ressourcen 40
ccc) Die Bedeutung der zukünftigen Entwicklung 43
cc) Die Möglichkeit, einen wirklichen Wettbewerb
zu verhindern 44
b) Würdigung 46
lm Art.m86kEwlverrSChende Stell™9 i» Sinne des 48
dls Artr86fEWGV beherrschenden Stellung im Sinne ^
b) Sie Möglich^ unabhängigen Verhaltens 51
Wettbewerbs ^ Verhinderung wirksamen
C) zuein^nSer 13 ^ beiden »efinitionselemente ^
III
2. Anhaltspunkte für das Bestehen einer marktbeherrschen¬
den Stellung 55
a) Allgemeines 5 5
b) Die maßgeblichen Kriterien 55
aa) Der Marktanteil 55
bb) Weitere Indikatoren für das Bestehen einer
marktbeherrschenden Stellung 57
c) Die Entscheidungspraxis der Kommission 57
d) Die Entscheidungspraxis des EuGH 58
C. Beurteilung der Vorgehensweise der h. M. zur
Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung 61
I. Allgemeines 61
II. Die Kennzeichnung der marktbeherrschenden Stellung
als Innehabung eines nicht hinreichend kontrollierten
wettbewerbsabhängigen Verhaltensspielraumea als
Ausgangspunkt für die Kritik am Marktmachtkonzept 62
1. Das Erfordernis einer Differenzierung zwischen dem
wettbewerbsabhängigen und dem nicht wettbewerbsab
hängigen Verhaltensspielraum 62
2. Die alleinige Relevanz des wettbewerbsabhängigen
Verhaltensspielraumes für eine marktbeherrschende
Stellung 64
III. Die sich daraus ergebenden Unzulänglichkeiten des
Marktmachtkonzepts 66
1. Die mangelnde Aussagekraft des Marktanteils über die
Kontrolle eines Unternehmens durch die Beweglichkeit
der Nachfrage 66
2. Die Entbehrlichkeit einer Marktabgrenzung für die Be¬
stimmung einer marktbeherrschenden Stellung 67
3. Der Unsicherheit3faktor Marktabgrenzung 70
r . Folgerungen für die Definition der marktbeherrschenden
Stellung im Sinne der FKVO 70
I. Allgemeines 70
II. Die Prüfungskriterien des Art. 2 Abs. 1 FKVO 73
1. Die Kriterien des Art. 2 Abs. 1 lit. a) 73
2. Die Kriterien des Art. 2 Abs. 1 lit b) 74
a) Das rein strukturelle Merkmal der Maiktstellung 74
b) Die auf die wettbewerblichen Risiken abstellemlen
Kriterien 75
aa) Die Entwicklung des Angebots und der Nachfrage 75
IV
bb) Die Marktzutrittsschranken 76
cc) Würdigung n
c) Die unternehmensbezogenen Merkmale 77
aa) Die wirtschaftliche Macht und die Finanzkraft 77
bb) Der Zugang zu den Beschaffungs und Absatz¬
markten 80
d) Die auf die Marktgegenseite abstellenden Kriterien 81
aa) Die Interessen der Zwischen und Endverbraucher. 81
bb) Die Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und
Abnehmer 81
e) Das Merkmal der Entwicklung des technischen und
wirtschaftlichen Fortschritts 82
III. Oligopole 82
3. Abschnitt; Die erhebliche Behinderung des Wettbewerbs
im Sinne des Art. 2 FKVO
i. Der Begriff des wirksamen Wettbewerbs in
Art. 2 Abs. 2 und 3 FKVO 84
I. Vorbemerkung 84
11 5er Jüisneri9e Meinungsstand im Rahmen der Definition
aes kartellrechtlichen Wettbewerbsbegriffs 87
l wef* KUS dSr 0RD0 liberalen Schule resultierende
Wettbewerbsbegriff 87
a) Allgemeines 87
b) Die Anwendbarkeit des ORDO liberalen Wettbewerbsbe¬
griffs auf die FKVO 89
2. Der Wettbewerb als Streben oder Handeln 92
bi KritT=thbec^bsdefinition von Borchart Fikentscher 92
Wet^h k lm?en zu der genannten
Wettbewerbsdefinition 93
3. Der Wettbewerb als unternehmerische Freiheit 95
a) Allgemeines .,
b) Würdigung
V
a) Der Wettbewerb als Marktgeschehen im Zeitablauf 99
b) Der freie Wettbewerb der sog. Neuklassik 101
c) Würdigung 104
6. Das Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität im
weiten Oligopol 106
a) Der Ansatzpunkt 106
b) Stellungnahme 109
7. Die Umschreibung des Wettbewerbs durch Knöpfle als
Beschränkung des Verhaltensspielraums durch die
Wahl und Ausweichmöglichkeiten der Marktpartner
und den wettbewerblichen Risiken und Chancen 110
a) Allgemeines 110
b) Stellungnahme 113
III. Folgerungen für die Auslegung des Begriffs des
wirksamen Wettbewerbs im Sinne des Art. 2 FKVO 114
1. Allgemeines 114
2. Die mangelnde Eignung des im Zusammenhang mit der
Definition der marktbeherrschenden Stellung von
Knöpfle entwickelten Wettbewerbsbegriffs für die
Umschreibung des wirksamen Wettbewerbs im Sinne
der FKVO 115
3. Die Umschreibung des Begriffs des wirksamen Wettbe¬
werbs im Sinne eines Strebens oder Handelns in An¬
lehnung an die Wettbewerbsdefinition von Borchart
Fikentscher 117
B. Der Begriff der Behinderung im Sinne des
Art. 2 Abs. 2 und 3 FKVO 119
I. Allgemeines 119
II. Der Behinderungstatbestand in einigen ausgewählten
Regelungswerken als Erkenntnisquellen 120
1. Die Möglichkeit, einen wirklichen Wettbewerb zu ver¬
hindern, nach Maßgabe des Art. 66 S 2, 1. Alt. EGKSV 120
2. Der Behinderungstatbestand im Sinne des S 1 UWG 122
3. Der Begriff der unbilligen Behinderung in
S 26 Abs. 2 und 4 GWB 124
4. Der Begriff der Behinderung im Zusammenhang mit dem
Mißbrauchsverbot des Art. 86 EWGV 126
5. Würdigung 127
III. Die Bedeutung der Abschreckungstheorie für den Be¬
griff der Behinderung in Art. 2 Abs. 2 und 3 FKVO 131
1. Vorbemerkung 131
VI
2. Der Inhalt der Abschreckungstheorie 131
3. Die Mängel der Abschreckungstheorie 133
a) Der fehlende Einfluß auf die Beweglichkeit der
Nachfrage ^33
b) Das Abstellen auf die Sicht der Wettbewerber 134
c) Die subjektive Betrachtungsweise 135
d) Das Fehlen einer Abschreckungswirkung und damit
einer Behinderung des Wettbewerbs durch das
Entstehen oder die Verstärkung einer marktbe¬
herrschenden Stellung und den damit verbundenen
Zuwachs an Leistungskraft 136
e) Die unerwünschten Konsequenzen einer Heranziehung
der Abschreckungstheorie für die Begriffsbestimmung
der Behinderung in Art. 2 Abs. 2 und 3 FKVO 138
IV. Ergebnis 139
4. Abschnitt: Der Sinngehalt der kausalen Verknüpfung des
Merkmals der erheblichen Behinderung wirk¬
samen Wettbewerbs mit dem Erfordernis des
Vorliegens einer marktbeherrschenden Stel¬
lung nach Haßgabe der EG Fusionskontroll
VO Nr. 4064/89
Problemstellung 141
Die bislang vertretenen Lösungsansätze zu der fragli¬
chen Kausalitätsproblematik 145
I. Vorbemerkung 145
II. Die Lösungsvorschläge im einzelnen 145
1. Die Erheblichkeit als Hinweis auf das quantitative
Ausmaß der Behinderung 145
2. Schädlichkeit der Marktbeherrschung nur bei schwerwie¬
genden Folgen eines unterstellten mißbräuchlichen
Verhaltens? 146
3. Das fragliche Eingriffskriterium als Unterstreichung
der Notwendigkeit der ergänzenden Berücksichtigung von
Verhaltenskriterien 148
III. Stellungnahme 149
1. Vorbemerkung 149
2. Die Bewertung der genannten Lösungsansätze 150
a) Bewertung des Lösungsansatzes von Bechtold. 150
b) Die Unzulänglichkeiten des Lösungsansatzes von
Miersch 15j
VII
c) Systematische Bedenken gegenüber dem Lösungsansatz
von Emmerich 152
C. Eigene Lösungsansätze 153
I. Vorüberlegung 153
II. Neue Ansätze zur Erklärung der fraglichen Kausalität
zwischen dem Vorliegen einer marktbeherrschenden
Stellung und der erheblichen Behinderung wirksamen
Wettbewerbs 155
1. Die Behinderung des Wettbewerbs auf anderen Märkten
durch eine marktbeherrschende Stellung 155
a) Der Ausgangspunkt 155
b) Die Behinderung des Wettbewerbs auf anderen Märkten
durch marktbeherrschende Unternehmen auf der
Angebotsseite 156
c) Die Behinderung des Wettbewerbs auf anderen Märkten
durch marktbeherrschende Unternehmen auf der
Nachfrageseite 159
d) Gegenargumente 163
2. Die Behinderung des künftigen Wettbewerbs von Unter¬
nehmen, die auf den Markt drängen, durch eine marktbe¬
herrschende Stellung 166
a) Ansatzpunkt 166
b) Gegenargumente l68
aa) Der potentielle Wettbewerb als Prüfungspunkt im
Rahmen der Ermittlung einer marktbeherrschenden
Stellung l68
bb) Der Wortlaut des Art. 2 FKVO 169
c) Würdigung 169
3) Schädlichkeit der Marktbeherrschung nur bei
erheblichem Vorsprung und einem damit einhergehenden
längerfristigen wettbewerbsfeindlichen Zustand 171
a) Der Ansatzpunkt 171
b) Die kurzfristige Marktbeherrschung als Motor des
wirtschaftlichen und technischen Fortschritts 173
c) Der Umstand, daß dieser Lösungsansatz vom Wortlaut
der FKVO gedeckt ist 1?5
d) Die Vereinbarkeit dieser Auslegung mit den Zielen,
die der Schaffung des Europäischen Binnenmarktes
zugrundeliegen 177
IV. Abschließende Würdigung 180
Literaturverzeichnis 187
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