Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im zivil-, verfassungs- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren:
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München
Beck
1971
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Autor: Leipold, Dieter
Jahr: 1971
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis XIII
J1 Einführung 1
I. Zur Entwicklung des vorläufigen Rechtsschutzes 1
II. Das zahlenmäßige Verhältnis der zivilprozessualen Arrest- und Verfügungs¬
verfahren zu den gewöhnlichen Prozessen 4
1. Zum Darstellungsverfahren 4
2. Die Entwicklung von 1894 bis 1939 (graphische Darstellungen I und II) 7
3. Die Entwicklung von 1948 bis 1967 (graphische Darstellung III) ... . 8
4. Die Entwicklung bei den Kammern für Handelssachen im Vergleich mit
den Zivilkammern (graphische Darstellungen II und III) 9
III. Die Gefahr einer Verdrängung des ordentlichen zivilprozessualen Rechts¬
schutzes und das Problem der Prüfungsvorwegnahme 10
$ 2 Die übliche Vorwegnahme der Hauptsacheprüfung im Zivilprozeß . 17
I. Das Bestehen des Hauptsacherechts als Voraussetzung einer Eilmaßnahme . 17
II. Das Verfahren über die einstweilige Maßnahme als Erkenntnisverfahren 18
ID. Die Vorwegnahme der rechtlichen Prüfung 20
IV. Die Vorwegnahme der tatsächlichen Prüfung 22
V. Ansätze für einstweilige Verfügungen ohne Hauptsacheprognose 23
1. Einige Äußerungen in Rechtsprechimg und Literatur 23
2. Die These Baurs vom ausnahmsweisen Verzicht auf die materiellrechtliche
Prüfung 26
3. Gegenstimmen zu den Ausführungen Baurs 26
S 3 Die Ablehnung der Vorausprüfung im verfassungsgerichtlichen Ver¬
fahren 28
I. Vorauspriifungsverbot statt Vorausprüfungspflicht 28
II. Die Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs für das Deutsche Reich und des
Bayerischen Staatsgerichtshofs 29
VIII
Inhaltsverzeichnis
III. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 30
1. Ablehnung einer Vorausprüfung 30
2. Die Grenzen des Vorausprüfungsverbots 32
3. Die Interessenabwägung als Fundament der einstweiligen Anordnung. . 33
IV. Kritische Äußerungen zur Rechtsprechung des BVerfG 36
§ 4 Die bisherigen Ansichten zur Vorausprüfung beim einstweiligen Rechts¬
schutz in Verwaltungssachen 38
I. Aufschiebende Wirkung und einstweilige Anordnung als Formen des einst¬
weiligen Rechtsschutzes 38
II. Die Hauptsacheprüfung im Aussetzungsverfahren 42
1. Allgemeines 42
2. Interessenabwägung 42
3. Berücksichtigung offensichdicher Unbegründetheit oder Begründetheit 43
4. Weitergehende Berücksichtigung der Erfolgsaussichten 43
5. Rückwirkung auf die Begründung der sofortigen Vollziehbarkeit .... 44
6. Die Sondervorschrift für die Anforderung von Abgaben und Kosten . . 45
7. Verallgemeinerung dieser Vorschrift 46
III. Das Vorausprüfungsproblem bei den einstweiligen Anordnungen 46
1. Uberblick 46
2. Übernahme der Grundsätze des Aussetzungsverfahrens 47
3. Glaubhaftmachung des Hauptsacheanspruchs 48
4. Stufenweises Vorgehen 50
IV. Gesamtbewertung 51
5 5 Einstweiliger Rechtsschutz und materielle Rechtslage - mögliche Ant¬
worten 52
I. Vorausprüfende und offenlassende (interessenabwägende) Interimsentschei¬
dungen als mögliche Grundtypen 52
1. Die Grundtypen 52
2. Die vorausprüfende Eilentscheidung 52
3. Die offene Eilentscheidung 53
Inhaltsverzeichnis IX
II. Zum Problem eines materiellen Zwischenrechts 54
1. Der Sinn der Fragestellung 54
2. Vorläufige Stillhaltepflichten 55
3. Vorläufige Leistungspflichten 57
4. Materielle Sonderformen 58
DI. Zum weiteren Gang der Untersuchung 61
5 6 Die mehrdeutige Antwort der ZPO 62
I. Der Arrest 62
1. Der Wortlaut der Arresttatbestände 62
2. Vorausprüfender Grundzug als Konsequenz der geschichtlichen Entwick¬
lung 62
3. Problematik einer Beschränkung der Glaubhaftmachung auf die tatsäch¬
liche Seite 64
4. Zu den inhaltlichen Anforderungen des Begriffs Glaubhaftmachung ... 66
5. § 921 Abs. 2 ZPO als Anhaltspunkt für offene Arrestentscheidungen . . 69
II. Die einstweilige Verfügung
1. Gleiche Bedenken gegen eine nur akzessorische Betrachtungsweise wie
beim Arrest 70
2. Zusätzliche Zweifel aus dem Wortlaut des § 940 ZPO 71
3. Zur geschichtlichen Entwicklung 72
4. Das r£f6re-Verfahren des französischen Rechts 76
III. Zusammenfassung 82
5 7 Zweispuriger einstweiliger Rechtsschutz im Zivilprozeß 83
I. Die Zulässigkeit offener und akzessorischer Eilentscheidungen 83
1. Der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes im Zivilprozeß 83
2. Die prozessuale Situation und das Interesse des Antragsgegners .... 86
3. Prozeßpolitische Erwägungen 91
4. Anerkennung beider Begründungsmöglichkeiten 93
5. Präzisierung der Voraussetzungen beider Begründungsformen 94
a) Die offene Verfügung 94
b) Die materiell-akzessorische Verfügung 96
X Inhaltsverzeichnis
II. Der Anwendungsbereich der beiden Grundformen 99
1. Zur Fragestellung 99
2. Anwendbarkeit beider Begründungsformen bei allen gesetzlichen Anord¬
nungstatbeständen 100
3. Das Verhältnis der Begründungsformen zu den nach der abzuwehrenden
Gefahr unterschiedenen Verfügungsarten . 105
a) Gruppierungsvorschlag: Sicherungs-, Abwehr- und Angriffsverfügungen 105
b) Anwendbarkeit beider Begründungsformen bei diesen Verfügungsarten 115
aa) Beide Begründungsformen bei Arrest, Sicherungs- und Abwehrver¬
fügungen 115
bb) Beide Begründungsformen bei den Angriffsverfügungen (zugleich
Bemerkungen zu deren Grenzen) 117
4. Das Verhältnis der beiden Entscheidungsformen zueinander (Zweispurig¬
keit) 128
$ 8 Sonderformen des einstweiligen Rechtsschutzes im Zivilverfahren . . . 130
I. Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen nach S 25 UWG . . 130
1. Denkbarer Wesensunterschied zu den sonstigen einstweiligen Verfügungen 130
2. Die übliche Interpretation des § 25 UWG 131
3. Bedenken gegen die Handhabung der Vorschrift 131
a) Vernachlässigung des Interesses des Gegners 132
b) Oberflächliche Rechtsprüfung oder Minderung der Effektivität des
einstweiligen Rechtsschutzes 133
c) Verzicht auf grundlegende Richtigkeitsgarantien 134
d) Nicht gerechtfertigte Sonderbehandlung der Unterlassungsansprüche
aus dem UWG 135
4. Uberprüfung der Auslegung des $ 25 UWG 136
5. Anerkennung der materiell-akzessorischen und der offenen Begründungs¬
form 138
6. Bewährung dieses Konzepts bei der Problematik des Aussetzungszwangs
nach S 96 GWB und nach Art. 177 EWGV 139
II. Die einstweiligen Anordnungen im Eheprozeß 145
1. Unklarheit über die Bindung an das materielle Recht 145
2. Tendenz zur Vermeidung der Vorausprüfung 146
3. Möglicher Sondercharakter der einstweiligen Anordnungen nach S 627
ZPO 147
4. Prüfung der Rechtsnatur bei den verschiedenen Anordnungsinhalten . 149
a) Die Gestattung des Getrenntlebens 150
b) Die Regelung der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten . . . 152
c) Die Regelung der Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern 155
Inhaltsverzeichnis
XI
d) Die Regelung der Prozeßkostenvorschußpflicht 156
e) Die Anordnungen wegen der Sorge für die Person der gemeinschaft¬
lichen minderjährigen Kinder 159
f) Die Regelung der Benutzung der Ehewohnung oder des Hausrats . . 161
5. Die Bedeutung ausländischen Sachrechts 164
DI. Die einstweilige Unterhaltsanordnung zugunsten des nichtehelichen Kindes
(S 641 d ZPO) 168
1. Allgemeines 168
2. Keine Befreiung vom materiellen Recht 168
3. Offene einstweilige Anordnung 169
4. Unzweifelhafte Sach- und Rechtslage 170
5. Einstweilige Anordnung statt vorläufiger Vollstreckbarkeit 171
6. Einstweilige Anordnung bei Aussetzung nach $ 640 f ZPO 172
S 9 Die Rolle der Hauptsacheprüfung im verfassungsgerichtlichen Eilver¬
fahren 175
I. Vergleich des für den Zivilprozeß entwickelten Konzepts mit der Recht¬
sprechung des BVerfG 175
II. Das Fehlen einer gesetzlichen Antwort auf die Vorausprüfungsfrage .... 175
m. Der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, einige Besonderheiten der ge¬
setzlichen Regelung sowie des Verfahrensgegenstandes und die Zulässigkeit
der offenen Entscheidungsform 176
1. Der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes 176
2. Besonderheiten des einstweiligen Rechtsschutzes im Verfassungsprozeß 177
IV. Die Möglichkeit des Hauptsacheerfolgs als Voraussetzung einer einstweiligen
Anordnung 179
1. Notwendigkeit einer kursorischen Vorausprüfung 179
2. Intensität der Prüfung 180
V. Die Zulässigkeit akzessorischer einstweiliger Anordnungen 183
1. Bei eindeutiger Verfassungswidrigkeit 183
2. Einstweilige Anordnungen zur Überbrückung des Zeitraums bis zur Ab¬
fassung der Hauptsacheentscheidimg 184
VI. Zweispurigkeit, Verhältnis der Begründungsmöglichkeiten zu den.zulässigen
Maßnahmen 186
XII
Inhaltsverzeichnis
5 10 Interessenabwägung und Hauptsacheprüfung beim einstweiligen
Rechtsschutz in Verwaltungssachen 187
I. Die Probleme im Rahmen des § 80 VwGO 187
1. Der Rechtsfolgenmechanismus des § 80 VwGO 187
2. Die Interessenabwägung als gesetzliche Voraussetzung der Zwischenrege¬
lung 187
a) In den Fällen des automatischen Suspensiveffekts 188
b) In den Fällen sofortiger Vollziehbarkeit kraft Gesetzes 189
3. Zur Methode der Interessenabwägung 190
4. Zusätzliche Bedenken gegen eine notwendige Vorausbeurteilung der
Hauptsache 191
5. Notwendigkeit einer Anprüfung der Hauptsachefrage 192
a) In den Fällen des automatischen Suspensiveffekts 192
b) In den Fällen sofortiger Vollziehbarkeit kraft Gesetzes 193
6. Zulässigkeit materiell-akzessorischer Interimsanordnungen 193
7. Anwendungsfälle: unzweifelhaft fehlende Erlaubnis, unzweifelhaft unan¬
fechtbarer Verwaltungsakt 195
8. Übersicht 197
9. Die Sonderregelung für die Anforderung von Abgaben und Kosten . . . 198
II. Interessenabwägung und Hauptsacheprüfung bei den einstweiligen Anord¬
nungen (S 123 VwGO) 207
1. Wegfall einiger aus dem Zivilprozeß endehnter Argumente 207
2. Verwandtschaft mit § 80 VwGO als zusätzliches Argument für die Zu¬
lässigkeit offener Entscheidungen 207
3. Verhältnis der Begründungsformen zu den Eilanordnungen 210
a) Zulässige Maßnahmen 210
b) Anwendbarkeit beider Begründungsformen 216
4. Voraussetzungen einer einstweiligen Anordnung bei Ermessens- oder Be¬
urteilungsspielraum der Behörde 218
§ 11 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 223
Anhang (Zahlenmaterial) 226
Literaturverzeichnis 233
Sachverzeichnis 247
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