Die "Kind als Schaden"-Rechtsprechung im Verhältnis zu den §§ 218 ff. StGB: Arzthaftungsansprüche der Eltern bei unterlassenen und misslungenen Schwangerschaftsabbrüchen und die Rolle des § 218 a StGB
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Berlin
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Inhaltsverzeichnis
Erstes Kapitel: Schwangerschaftsabbruch im Spannungsfeld zwischen
Lebensschutz und Selbstbestimmungsrecht·. ♦.1
Zweites Kaptiel: Medizinische und empirische Grundlagen zum
Schwangerschaftsabbruch.♦.7
§ 1 Medizinische Grundlagen.7
A. Embryonale Entwicklung.7
B. Pränataldiagnostik.10
C. Methoden zur Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs.11
§ 2 Empirische Befunde zum Schwangerschaftsabbruch.14
Drittes Kaptiel: Strafrechtliche Aspekte - Die Regelung der §§ 218 ff·
StGB-. 17
§ 1 Historische Entwicklung des Abtreibungsstrafrechts.18
A. Rechtslage bis zur Wiedervereinigung.19
L Rechtslage in den alten Bundesländern.19
II. Rechtslage in den neuen Bundesländern. 23
B. Das Abtreibungsstrafrecht nach der Wiedervereinigung.24
§ 2 Vorgaben des BVerfG für die Neuregelung der §§ 218 ff. StGB.26
§ 3 Überblick über das geltende deutsche Abtreibungsstrafrecht.30
A. Systematik der §§ 218 ff. StGB .30
B. Tatobjekt und Tathandlung.32
§ 4 Strafrechtliche Ausgestaltung der § 218 a Abs. 1 bis 3 StGB.34
A. Beratungslösung nach § 218 a Abs. 1 StGB.34
I. Voraussetzungen.34
1. Abbruchsverlangen der Schwangeren.34
2. Beratungsnachweis nach § 219 Abs. 2 S. 2 StGB.35
a) Durchführung der Beratung nach dem SchKG .36
b) Beratungsnachweis gern. § 219 Abs. 2 S. 2 StGB.36
3. Arztvorbehalt und Einhaltung der Dreimonatsffist.37
II. Rechtsfolge ֊ Rechtsnatur des § 218 a Abs. 1 StGB?.37
B. Medizinisch-soziale Indikation nach § 218 a Abs. 2 StGB.38
VII
VIII
Inhaltsverzeichnis
L Voraussetzungen der medizinisch-sozialen Indikation.39
1. Lebens- oder Gesundheitsgefahr für die Schwangere.39
a) Gefahr für das Leben der Schwangeren.40
b) Gefahr für den Gesundheitszustand der Schwangeren . 41
2. Subsidiarität des Schwangerschaftsabbruchs.43
3. Nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt.44
4. Vornahme durch einen Arzt mit Einwilligung der
Schwangeren.45
II. Integration der embryopathischen Indikation.45
1. Embryopathische Fallgestaltungen nach neuer Rechtslage. . 46
2. Beratung nach § 2 a Abs. 1 SchKG.47
3. Problem des Spätabbruchs.48
C. Kriminologische Indikation nach § 218 aAbs. 3 StGB.49
D. Vergleichbar schwerwiegende Notlage.50
§ 5 Flankierende Vorschriften zum Schwangerschaftsabbruch.52
Viertes Kaptiel: Zivilrechtliche Aspekte - Die „Kind als Schadens-
Rechtsprechung .55
§ 1 Einführung.55
§ 2 „Kind als Schaden64 oder Unterhalt für ein Kind als Schaden?.56
A. Rechtsprechung des BGH.59
B. Auffassungen des Ersten und Zweiten Senats des BVerfG.61
I. Zweiter Senat des BVerfG - Urteil vom 28.05.1993. 61
II. Erster Senat des BVerfG - Beschluss vom 12.11.1997. 62
C. Geteilte Auffassung in der Literatur.64
D. Stellungnahme. 66
I. Keine Trennbarkeit von Kind und Unterhalt.66
II. Aufspaltung und Abwälzung der elterlichen Pflichten?.70
III. Negativbewertung der Eltern-Kind-Beziehung.72
IV. Psychisches Trauma des Kindes.73
V. Übervorsichtige Defensivmedizin. 75
VI. Ersatz des immateriellen anstatt des materiellen Schadens. . 77
VII. Ergebnis.77
§ 3 Vertragliche Ansprüche.78
A. Wirksamer Vertrag.78
I. Inhalt, Rechtsnatur und Wirksamkeit der Verträge.79
1. Vertrag über die pränatale Beratung und Diagnostik.79
a) Inhalt und Rechtsnatur des Vertrages.80
b) Wirksamkeit.80
2. Allgemeiner Schwangerschaftsbetreuungsvertrag.81
3. Vertrag über den Schwangerschaftsabbruch. 82
a) Inhalt und Rechtsnatur.82
b) Wirksamkeit.82
aa) Rechtswidriger und strafbarer Abbruch.82
bb) Rechtmäßiger und straffreier Abbruch.84
cc) Rechtswidriger, aber straffreier Abbruch.84
Inhaltsverzeichnis
IX
(1) Kritik an der Wirksamkeit des Vertrages .86
(2) Stellungnahme.87
c) Zwischenergebnis.91
4. Sonstige Arztverträge.91
II. Darlegungs- und Beweislast.92
1. Grundsatz. 92
2. Bedeutung der ärztlichen Feststellung.93
a) Ärztlicher Beurteilungsspielraum und
Indikationsvermutung.93
b) Kritik in der Literatur und Rechtsprechungsänderung . 95
3. Umfang der Darlegungs- und Beweislast.97
III. Aktivlegitimation.99
1. Aktivlegitimation des Ehegatten .99
2. Aktivlegitimation des nichtehelichen Vaters.100
B. Pflichtverletzung.103
I. Behandlungsfehler und Aufklärungspflichtverletzung. . 103
1. Behandlungsfehler.103
2. Aufklärungsfehler.105
a) Selbstbestimmungsaufklärung.106
b) Informationspflichten.107
II. Fallgestaltungen.108
1. Pflichtverletzungen bei pränataler Beratung
und Diagnostik.108
a) Unterlassene oder fehlerhafte Aufklärung über
Notwendigkeit und Möglichkeiten der Pränataldiagnostik. . 108
b) Fehlerhafte Pränataldiagnostik und Befundaufklärung . . 110
c) Pflichtwidrige Verzögerung der Diagnostik.112
d) Unterlassene Aufklärung über Möglichkeit
zum Abbruch.114
2. Pflichtverletzungen bei allgemeiner
Schwangerschaftsbetreuung.114
a) Nichterkennen einer Schwangerschaft.115
b) Pflicht zur (ungefragten) pränatalen Beratung.115
c) Hinweispflicht auch bei leichten Schädigungen?.120
d) Unterlassene Aufklärung über Möglichkeit zum Abbruch 121
3. Pflichtverletzungen bei sonstigen ärztlichen Verträgen.121
4. Pflichtverletzungen im Rahmen von
Schwangerschaftsabbruchs vertragen.122
a) Misslungener Schwangerschaftsabbruch.122
b) Fehlerhafte Nachsorge. 123
III. Zurechnung fremden ärztlichen Fehl Verhaltens, § 278 BGB . . 124
1. Zurechnung des Fehl Verhaltens eines externen Laborarztes. 124
2. Eigene Pflichtverletzung des behandelnden Arztes.125
IV. Beweislast. . . . 126
1. Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen.127
X
Inhaltsverzeichnis
2. Beweislast bei Behandlungsfehlern. 127
a) Voll beherrschbares Risiko.128
b) Ordnungsgemäße Führung der Patientenakte.128
c) Grober Behandlungsfehler.128
C. Vertretenmüssen.131
D, Rechtsfolge: Ersatz des kausalen und zurechenbaren Schadens. . . 132
I. Umfang des Schadensersatzes.132
1. Materielle Schäden.133
a) Unterhaltsschaden.133
aa) Haftungsumfang bei der Geburt eines gesunden
Kindes.133
(1) Begrenzung der Schadenshöhe auf den
Regelunterhalt.133
(2) Ersatz des vollen geschuldeten Unterhalts.138
(3) Stellungnahme.140
bb) Haftungsumfang bei der Geburt eines geschädigten
Kindes.140
(1) Vermeidung der Geburt eines geschädigten
Kindes als Vertragsziel. 141
(a) Begrenzung auf behinderungsbedingten
Mehrbedarf. 141
(b) Ersatz des gesamten Unterhalts.142
(c) Stellungnahme.144
(2) Vermeidung der Geburt eines (gesunden) Kindes
als Vertragsziel.146
b) Verdienstausfall. 146
aa) Grundsatz: Kein Ersatz des Verdienstausfalls.147
bb) Ausnahme: Verdienstausfall beruht auf der
Erkrankung.148
c) Ersatz sonstiger Kosten.149
2. Immaterielle Schäden, § 253 Abs. 2 BGB.149
II. Kausalität und Zurechnung nach den Fallgruppen. . 152
1. Misslungener Schwangerschaftsabbruch.152
a) Grundsätzliches.152
b) Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs
durch Ablehnung der (zulässigen) Wiederholung des
Eingriffs.153
aa) Ansicht des BGH.153
bb) Ansicht der Literatur.155
cc) Stellungnahme.156
2. Pflichtwidrig unterlassener Schwangerschaftsabbruch.158
a) Fallgestaltungen.158
aa) Nichterkennen der Schwangerschaft.158
bb) Nichterkennen einer Schädigung des Fötus.158
b) Beweislast. 159
Inhaltsverzeichnis
XI
aa) Unterlassung gebotener Befunderhebung.159
bb) Beweislast für „aufklärungsrichtiges“ Verhalten
der Mutter. 160
(1) Durchführung der pränatalen Diagnostik . 162
(2) Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs . 163
cc) Beweislast für die Zulässigkeit des Abbruchs.165
c) Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs durch
Fehler des zweiten Arztes.166
III. Notwendigkeit des Vorliegens einer rechtfertigenden
Indikation.167
1. Differenzierung nach den verschiedenen
Pflichtverletzungen.168
a) Misslungener Schwangerschaftsabbruch.168
b) Pflichtwidrig unterlassener Schwangerschaftsabbruch. . . 169
2. Differenzierung nach den Fallgestaltungen des
§ 218 a StGB. 169
a) Rechtswidrige und strafbare Abbrüche.169
b) Rechtmäßige und straffreie Abbrüche.170
aa) Abbrüche nach § 218 a Abs. 2 und 3 StGB.170
bb) Fälle der ursprünglichen Notlagenindikation.171
c) Rechtswidrige, aber straffreie Abbrüche.173
IV. Unterhaltslast im Schutzbereich des Vertrages.176
1. Geburts Vermeidung als Vertragsziel.177
2. Relevanz der strafrechtlichen Indikation für
den Schutzbereich.179
a) Abhängigkeit des Schutzumfangs von der Indikation. . . . 179
b) Keine Abhängigkeit des Schutzbereichs von der
Indikation.181
c) Stellungnahme.182
3. Schutzbereich nach den Varianten des § 218 a StGB.185
a) Fälle der medizinisch-sozialen Indikation.186
aa) Rechtslage vor Inkrafttreten des SFHÄndG.186
(1) Medizinisch-soziale Indikation.186
(2) Embryopathische Indikation.188
bb) Rechtslage nach Inkrafttreten des SFHÄndG.189
(1) Rechtsprechung des BGH.189
(2) Rechtsprechung des OLG Koblenz und
Teile der Literatur.191
(3) Stellungnahme.192
b) Fälle der kriminologischen Indikation.194
c) Fälle der Beratungslösung.194
V. Unterbrechung des Haftungszusammenhangs.195
1. Fehlende Risikoverwirklichung.195
a) Allgemeine Notlagenindikation.196
b) Embryopathische Indikation.196
XII
Inhaltsverzeichnis
c) Medizinisch-soziale Indikation nach heutiger
Rechtslage. 197
d) Kritik in der Literatur.197
e) Stellungnahme.198
2. Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs bei
verspätetem „Wunschkind“. 198
VI. Mitverschulden der Eltern, § 254 BGB .201
1. Adoption.201
2. Sonstiges Mitverschulden der Eltern.202
§ 4 Deliktische Ansprüche.203
A. Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB.203
I. Anspruch aufgrund fortbestehender Schwangerschaft
und Geburt. 204
1. Haftungsbegründendes Verhalten des Arztes. 204
a) Misslungener Schwangerschaftsabbruch.204
b) Pflichtwidrig unterlassener Schwangerschaftsabbruch. . 205
2. Hierdurch begründete Rechtsgutsverletzung.206
a) Schwangerschaft und Geburt.206
aa) Streitstand in Literatur und Rechtsprechung.206
bb) Stellungnahme.208
b) Fortbestand der Schwangerschaft und Geburt.209
aa) Keine Körper- und Gesundheitsverletzung.209
bb) Ersatzfahigkeit schwerwiegender Beschwerden. 209
cc) Ersatzfahigkeit sämtlicher Beschwerden. .211
dd) Stellungnahme.211
c) Weitere Fragen der haftungsbegründenden Kausalität. . . 212
3. Rechtswidrigkeit.213
4. Verschulden.214
5. Schaden und haftungsausfüllende Kausalität.214
a) Materieller Schaden. 215
aa) Ersatz des Unterhaltsschadens.215
(1) Streitstand in Literatur und Rechtsprechung . 215
(2) Stellungnahme.218
bb) Verdienstausfall und sonstige Schäden.219
b) Schmerzensgeld für immaterielle Schäden,
§253 Abs. 2 BGB.220
II. Anspruch aufgrund psychischer Belastung durch das
Haben und Großziehen eines ungewollten Kindes.220
1. Ersatz bei der Geburt eines geschädigten Kindes.221
2. Kein Ersatz bei der Geburt eines gesunden Kindes? . 223
3. Gesundheitsschädigung durch verspätete Feststellung
der Schwangerschaft.226
III. Anspruch aufgrund einer Verletzung des Allgemeinen
Persönlichkeitsrechts (,,Familienplanungsschaden“).226
1. Kein Recht auf Familienplanung.227
Inhaltsverzeichnis
XIII
2. Recht auf Familienplanung.230
a) Ersatz des materiellen und des immateriellen Schadens. . 232
b) Kein Ersatz des immateriellen Schadens .233
c) Begrenzung auf den Ersatz des immateriellen Schadens . 234
3. Stellungnahme.235
B. Weitere deliktische Ansprüche.240
I. Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB. .240
II. Anspruch aus § 826 BGB.240
Fünftes Kaptiel: Verhältnis zwischen der „Kind als Schadens-
Rechtsprechung und den §§ 218 ff* StGB.*. 243
§ 1 Probleme im Zusammenhang mit § 218 a Abs. 1 StGB.245
A. Rechtswidrigkeit des § 218 a Abs. 1 StGB als Etikettenschwindel. . 246
I. Vorgaben des BVerfG.246
1. Wirksamkeit des Vertrages entgegen der §§ 134,
138 BGB.246
2. Nothilfe zugunsten des Ungeborenen.247
3. Flankierende Regelungen.248
II. Kritik an der Konstruktion des § 218 a Abs. 1 StGB und dem
Rechtswidrigkeitspostulat des BVerfG.248
1. Dogmatische Einordnung: „Strafrechtsdogmatisches
Paradoxon“.249
2. Verfassungsrechtliche Widersprüchlichkeit.251
3. Folgen für die Rechtsordnung: Rechtswidrigkeit als
Worthülse. 252
a) Auffassungen in der Literatur.253
b) Stellungnahme . .256
4. Auswirkungen für die Ärzteschaft.258
5. Konsequenzen für die Schwangere.263
III. Stellungnahme.264
1. Notwendigkeit des Ausschlusses der
Rechtswidrigkeitsfolgen.264
2. Rechts Widrigkeit der Abbrüche als richtiger
Ausgangspunkt?.265
3. Forderung nach Wahrheit, Klarheit und
Widerspruchslosigkeit. .269
B. Ausschluss des Schadensersatzes bei beratenen Abbrüchen.273
I. Rechtsprechung des BGH. 273
II. Kritik in der Literatur.276
III. Stellungnahme. 277
1. Blick auf die Rechtsprechungsentwicklung des BGH.278
2. Schadensersatzausschluss aufgrund rhetorischer
Rechtswidrigkeit?.280
3. Haftungsrechtlicher Freibrief für die Ärzteschaft.281
4. Widerspruch zum Konzept der Letztentscheidung der
Schwangeren.282
w
XIV
Inhaltsverzeichnis
§ 2 Probleme in Bezug auf § 218 a Abs. 2 StGB.283
. Relevante Fallgestaltungen.285
. Unterschiedliche Anforderungen an die Prognose des
§ 218 a Abs. 2 StGB in Literatur und Rechtsprechung.285
I. Weite Auslegung durch die strafrechtliche Literatur.287
II. Enge Auslegung durch die Haftungsrechtsprechung.289
III. Stellungnahme.292
C. Kritik und Änderungsbedarf an § 218 a Abs. 2 StGB.296
I. Subjektivierung der Indikationsvoraussetzungen unter
Einbeziehung embryopathischer Fallgestaltungen.297
1. De lege lata: Relevanz der zu erwartenden Behinderung . . . 297
a) Rechtsprechung des BGH.298
b) Andere Ansichten in der Rechtsprechung.298
c) Ansichten in der Literatur.300
d) Stellungnahme.301
2. Kritik in der Literatur.302
a) Keine praktische Grundlage für Ärzte.303
b) Minderung des Lebensschutzes durch Maßstab der
höchstpersönlichen Unzumutbarkeit.305
3. De lege ferenda: Reformvorschläge und
Regelungsmöglichkeiten.311
a) Wiedereinführung der embryopathischen Indikation . 311
b) Begrenzung der „Kind als Schadens-Rechtsprechung. 313
c) Einschränkung der Pränataldiagnostik.314
4. Stellungnahme.315
IL Problematik der Spätabbrüche .317
1. De lege lata: Berücksichtigung des
Schwangerschaftsalters?. 318
a) Rechtsprechung des BGH zum Problem des
Spätabbruchs.318
b) Ansichten in der strafrechtlichen Literatur. 319
c) Stellungnahme.320
2. Kritik der Literatur an dem Fehlen einer Abtreibungsfrist. . 321
a) Widerspruch zur Lebenserhaltungspflicht nach
§§211 ff. StGB.321
b) Fetozid als ,Mittel der Wahl“?.323
c) Zunahme von Spätabbrüchen aus embryopathischen
Gründen.325
3. De lege ferenda: Reform Vorschläge und
Regelungsmöglichkeiten. 326
a) Wiedereinführung der embryopathischen Indikation . 327
b) Anderweitige zeitliche Begrenzung .328
c) Entwurf zur Gesetzesänderung der BÄK und der
DGGG. 329
Inhaltsverzeichnis
XV
4. Stellungnahme: Änderung des § 218 a Abs. 2 StGB?.330
a) Gemeinsame Normierung verschiedener
Fallgestaltungen?.330
b) Befristung bei einer „nicht haben wollen “-Motivation?. . 332
Sechstes Kaptiel: Fazit. 341
Literatur.347 |
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