Die Pflicht des Aufsichtsrats zur Offenlegung von Interessenkonflikten: betrachtet im Lichte der allgemeinen Dogmatik des Interessenkonflikts im Privatrecht
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Frankfurt am Main
PL Academic Research
[2017]
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| Series: | Saarbrücker Studien zum Privat- und Wirtschaftsrecht
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Die Pflicht des Aufsichtsrats zur
Offenlegung von Interessenkonflikten
Betrachtet im Lichte der allgemeinen Dogmatik
des Interessenkonflikts im Privatrecht
PL ACADEMICRESEARCH
Inhaltsverzeichnis
Einleitung 1
Gang der Untersuchung 3
Teil 1: Der Interessenkonflikt im Privatrecht
§ 1 Der Begriff des Interessenkonflikts 7
A Interesse und Interessenkonflikt im allgemeinen Sinne 7
B Interessenkonflikt: Weitere Eingrenzung des Begriffs 8
I Die vertraglichen Interessenstrukturtypen 9
1 Verträge des Interessengegensatzes
(Koordinationsverträge) 9
2 Verträge der Interessengemeinschaft
(Konföderationsverträge) 9
3 Verträge der Fremdinteressenwahrung
(Subordinationsverträge) 10
II Definition des Interessenkonflikts als konfligierende
Interessenkumulationen 11
C Zusammenfassung des Kapitels 12
§ 2 Das Interessenwahrungsverhältnis alias das
Treuhandverhältnis 15
A Interessenwahrungsverhältnis und Innenverhältnis
der Treuhand 15
B Traditionelle Sicht auf die Treuhand: Außenverhältnis im
Mittelpunkt 16
C Moderne Sicht auf die Treuhand: Innenverhältnis im Mittelpunkt 18
I Das Treuhandmodell von Beyerle 18
II Das Treuhandmodell von Grundmann 19
X Inhaltsverzeichnis
HI Das Treuhandmodell von Löhnig 20
1 Universalität der Treuhand-Causa 21
2 Erstes Element: Verpflichtung zur „stellvertretenden
Interessenwahrung 21
3 Zweites Element: Machtmittel 21
a) Treuhandrechtlicher Trenn ungs- und
Abstraktionsgrundsatz 21
b) Auseinanderfallen von rechtlichem
Können und Dürfen mit überschießender
Könnens-Tendenz 22
aa) Begrenzte rechtliche Möglichkeiten zur
Machtmitteleinschränkung 23
bb) Erfordernis eines Ermessensspielraums 23
4 Grundtatbestand und Ausprägungen 24
IV Zwischenfazit: Treuhandmodell von Löhnig als taugliche
Arbeitsgrundlage 25
D Weitere definitorische Bestimmungen 26
E Zusammenfassung des Kapitels 26
§ 3 Das Interventionsbedürfnis bei Interessenkonflikten 29
A Der Interessenkonflikt als zentraler Gefahrentatbestand 29
B Erster Beitrag der Wirtschaftswissenschaften:
Die Gefährlichkeit von Interessenkonflikten 30
I Die allgemeine wirtschaftliche Bedeutung von
Interessenwahrungsverhältnissen und Interessenkonflikten 30
II Verhaltensökonomik (behavioral economics) 31
1 Ausgangspunkt: Kritik am Leitbild des homo oeconomicus 32
2 Verhaltensökonomik: Ausgewählte Abweichungen
vom rationalen Entscheidungsbild 35
a) Selektive Wahrnehmung (selective perception) 35
b) Rahmungseffekt (framing) 35
Inhaltsverzeichnis XI
c) Verfügbarkeitsheuristik (Availability Bias)
und Repräsentativitätsheuristik
(Representativeness Heuristic) 35
d) Der Ankereffekt (anchoring) und seine Folgen 36
aa) Status-Quo-Präferenz (status quo bias) 37
bb) Verlustaversion (loss aversion),
Sicherheitseffekt (certainty effect) und
Reflektionseffekt 37
cc) Geistige Kontenführung (mental
accounting) und die Anomalie versunkener
Kosten (sunk-cost effekt) 39
dd) Enttäuschungsaversion (regret aversion) 40
ee) Besitztumseffekt (endowment effect) 40
e) Überoptimismus 40
f) Primäreffekt (primacy effect) und
Bestätigungsirrtum (confirmation bias) 41
g) Zeitinkonsistentes Verhalten 42
3 Folgerungen aus der Verhaltensökonomie für das Recht
des Interessenkonflikts: Erforderlichkeit rechtlicher
Intervention 43
a) Anomalien auf Seiten des Interessenwahrers 44
aa) Beeinträchtigung der Selbstwahrnehmung
von Interessenkonflikten 44
bb) Beeinträchtigung in der Fähigkeit zur
angemessener Reaktion 45
b) Anomalien auf Seiten des Geschäftsherrn 46
aa) Beeinträchtigung der Wahrnehmung von
Interessenkonflikten des Mandatars bzw
entsprechender Warnzeichen 46
bb) Beeinträchtigung in der Fähigkeit zur
angemessener Reaktion 47
C Zweiter Beitrag der Wirtschaftswissenschaften:
Problembeschreibung durch principal-agent-Modell 48
D Zusammenfassung des Kapitels 50
XII Inhaltsverzeichnis
§ 4 Kategorien von Interessenkonflikten 53
A Einteilung nach Herkunft der Kollision: interne und externe
Interessenkonflikte 53
B Einteilung nach der Wahrscheinlichkeit
interessenkonfliktbeeinflussten Verhaltens:
Die Stärke des Interessenkonflikts 54
C Einteilung nach Konfliktdauer: Dauerhafte und
punktuelle Konflikte 55
D Einteilung nach ausdifferenzierten Konfliktursachen 55
E Einteilung nach tatsächlichem Vorliegen? Realer und
potenzieller, konkreter und abstrakter Interessenkonflikt 57
F Zusammenfassimg des Kapitels 58
A
§ 5 Die rechtliche Behandlung von Interessenkonflikten 59
A Die interessenwahrungsrechtliche Treuepflicht
und ihre Herleitung 59
I Rechtsvergleichender Exkurs: fiduciary relationships im
angelsächsischen Rechtsraum 59
II Einheitliche fiduziarische Treuepflicht im deutschen
Privatrecht? 62
1 Bestandsaufnahme: Treuepflichten in den wichtigsten
Interessenwahrungsverhältnissen 63
a) Besondere Treuepflicht bei Auftrag und
Geschäftsbesorgung 63
b) Treuepflichten im Gesellschaftsrecht 66
aa) Mitgliedschaftliche/Gesellschaftsrechtliche
Treuepflicht 66
bb) Organschaftliche Treuepflicht 68
c) „Treuepflichten von gesetzlichen Interessenwahrern 70
2 Folgerungen für sämtliche
Interessenwahrungsverhältnisse im Wege
des Induktionsschlusses 71
Inhaltsverzeichnis Xffl
3 Rechtsfunktionelle Begründung der allgemeinen
Interessentreuepflicht 72
a) Vorab: Kein Fall von Treu und Glauben 73
b) Treuepflicht als Korrelat eingeräumten Vertrauens 73
c) Interessentreuepflicht als Korrelat
des Machtspielraums 75
d) Treuepflicht als notwendige Folge
der rechtskonstruktiven Struktur von
Interessenwahrungsverhältnissen 76
e) Unterscheidung der einzelnen
Treuepflichtausprägungen:
Interessenförderpflicht und Interessenschutzpflicht 77
B Die Modalitäten der Treuepflicht 79
I Leichte Ableitbarkeit von Einzelpflichten und Maßstäben
der Pflichtenstärke 79
1 Die Schutzbedürftigkeit des Mandanten als
maßgebliches Kriterium 79
2 Berücksichtigung weiterer Kriterien nur im Ausnahmefall 80
3 Bestimmung der Schutzwürdigkeit des Mandanten:
Größe des Machtspielraums und Stärke des
Interessenkonflikts 80
II Der Adressat der Interessentreuepflicht 81
C Die rechtliche Adressierung von Interessenkonflikten -
Der Interessenkonflikt als Tatbestandsmerkmal 82
I Begriffliche Fortentwicklung: Der verobjektivierte
Interessenkonflikt 82
II Weitere Kategorie? Konkreter/materieller und abstrakter
Interessenkonflikt 84
HI Weitere Kategorie: Tatsächlicher und potenzieller
Interessenkonflikt? 87
D Die Interessenkonfliktsmaßnahmen 88
I Konfliktoffenlegung • 88
ü Konfliktvermeidung 92
XIV Inhaltsverzeichnis
1 Die Unabhängigkeit 92
2 Weitere abstrakte Konfliktvermeidungsregelungen 92
3 Schutz der Informationssphäre 93
IE Konfliktlösung 93
E Zusammenfassung des Kapitels 94
Teil 2: Die Interessenkonflikte des Aufsichtsrats
§ 1 Einleitung und Gang der Untersuchung 99
§ 2 Vorab: Die Unfruchtbarkeit des geschriebenen
Aktienrechts 101
A Die Offenlegung von Interessenkonflikten des Aufsichtsrats
im AktG 102
I Offenlegungspflicht gegenüber dem Vorstand 102
II Offenlegung gegenüber dem Aufsichtsrat 102
HI Offenlegung gegenüber der Hauptversammlung bzw
dem einzelnen Aktionär 102
1 Die relevanten Gesetzespassagen 102
2 Bewertung 104
B Die Offenlegung von Interessenkonflik ten des Aufsichtsrats
im DCGK 107
1 Offenlegung gegenüber dem Aufsichtsrat 109
2 Offenlegung gegenüber dem Aktionariat bzw der
Öffentlichkeit 109
C Die Offenlegung von Interessenkonflikten im
Europäischen Recht 110
I Kommissionsempfehlung zu Aufgaben und Ausschüssen
des Aufsichtsrats (2005) 110
s
1 Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten - 111
2 Bewertung der Bedeutung für das deutsche Aktienrechts 113
n Bilanzrichtlinie und Prospektverordnung 113
D Zusammenfassung des Kapitels 115
Inhaltsverzeichnis XV
§ 3 Das Aufsichtsratsmandat als spezifisches
Interessenwahrungsverhältnis 117
A Der Aufsichtsrat als Interessenwahrungsverhältnis dem
Grunde nach 117
B Wer ist Interessenwahrungsmandant und Treueberechtigter
des Aufsichtsrats? 118
I Einführung zur Untersuchung 118
1 Relevanz für die Frage nach der Offenlegungspflicht in
Bezug auf Interessenkonflikte 118
2 Hinweis zum Gang der Untersuchung 119
II Die Aktiengesellschaft als Interessenwahrungsmandant
des Aufsichtsrats 120
DI Die Aktionäre als Interessenwahrungsmandant des
Aufsichtsrats 122
1 Meinungsstand 122
2 Der Aufsichtsrat als Ausschuss der Aktionäre? 125
a) Die vermeintlichen historischen Wurzeln des
Aufsichtsrats als Aktionärsausschuss 125
b) Das Unbehagen mit der Trennung von Eigentum
und Herrschaft in der AG 127
c) Die Unvereinbarkeit mit dem Prinzip der
eigenständigen Organe 129
d) Zwischenfazit: Der Aufsichtsrat ist kein
Aktionärsausschuss 132
3 Rechtsfunktionales Bedürfnis für eine
Treuepflichtenbindung des
Aufsichtsrats an die Aktionäre? 132
a) Mittelbare Betroffenheit der Aktionäre bei
Gesellschaftsschädigung 133
b) Unmittelbare Beeinträchtigung: Haftung nur im
Ausnahmefall 134
c) Zwischenfazit: Kein Schutzbedürf nis, keine
Treuepflicht 136
IV Zwischenergebnis 137
C Der Machtspielraum des Aufsichtsrats 137
XVI Inhaltsverzeichnis
I Rechtsquellen zur aktienrechtlichen
Organisationsverfassung 137
II Die Kompetenzverteilung des AktG 138
1 Aktionär und Hauptversammlung: Die Trennimg von
Herrschaft und Eigentum 138
2 Vorstand: Primärorgan der Unternehmensleitung 141
3 Aufsichtsrat: Mehr als nur Kontrolleur 143
a) Traditionelle Sicht: Der Aufsichtsrat als
Kontrollorgan 143
b) Moderne Sicht: Der Aufsichtsrat als
mitunternehmerschaftliches Kontrollorgan 143
4 Gesamtbetrachtung: Eigenständigkeit, Trennung von
Herrschaft und Eigentum sowie Kooperation 146
ID Folgerungen für den Machtspielraum des Aufsichtsrats 147
1 Drei Kategorien der Aufsichtsratsbefugnisse 147
2 Aufsteigende Zugriffsintensität auf die
Interessenssphäre der Gesellschaft 148
a) Missbrauch der Machtbefugnisse 148
b) Verletzung der Interessensphäre durch
mangelhafte Amtsführung 149
3 Zwischenfazit 150
D Zusammenfassung des Kapitels 151
§ 4 Interessenkonflikte von Aufsichtsratsmitgliedern 153
A Aufsichtsratsspezifische Definition des Interessenkonflikts 153
I Übertragung der allgemeinen Definition aus Teil 1 153
II Konsequenzen aus den allgemeinen Problemen bei der
rechtlichen Adressierung eines Interessenkonflikts 156
1 Maßgeblichkeit des verobjektivierten Begriffs vom
Interessenkonflikt 156
2 Relevanzschwelle als Definitionsmerkmal des *
Interessenkonflikts? 156
B Die besondere Anfälligkeit des Aufsichtsrats für
Interessenkonflikte 157
Inhaltsverzeichnis xvn
I Institutionelle Interessenkonflikte durch Mitbestimmung 158
II Aufsichtsratsmitglieder „im Auftrag, insbesondere
durch Entsendung 160
HI Nebenamtscharakter 161
C Besondere Konflikttoleranz gegenüber Interessenkonflikten
im Aufsichtsrat? 162
I Konflikttoleranz des deutschen Gesetzgebers? 162
II Konfliktintoleranz des europäischen Gesetzgebers 163
D Die aufsichtsratsspezifischen Interessenkonfliktsmaßnahmen 170
1 Vorab: Vorrang des Unternehmensinteresses 170
2 Vorab: Abstrakte/formelle oder konkrete/materielle
Adressierung der Aufsichtsratsinteressenkonflikte? 171
a) Abstrakte Interessenkonfliktsregelungen im AktG 172
b) Konkrete gesetzliche Interessenkonfliktsregelung:
§ 103 AktG 172
c) Treuepflicht und Ausprägungen 173
3 Die Maßnahmen im Einzelnen 173
a) Konfliktvermeidung durch Inkompatibilität 174
b) Konfliktvermeidung durch Unabhängigkeit? 174
aa) EU-Kommissionsempfehlung vom 15 02 2005 175
bb) Ziffer 542 DCGK 175
c) Konfliktvermeidung durch Haftungsgefahr? 176
d) Konfliktoffenlegung 179
aa) Vorbedingung für das Eingreifen der
anderen Interessenkonfliktsmaßnahmen 179
bb) Selbstdisziplinierungsfunktion 180
cc) Offenlegung als eigenständige
Interessenkonfliktsmaßnahme 180
dd) Kehrseite: Eingriff in Interessensphäre
des Aufsichtsratsmitglieds und
Beeinträchtigung der Aufsichtsratsarbeit : 181
e) Konfliktlösung 182
aa) Stimmrechtsausschluss 182
XVE Inhaltsverzeichnis
(1) Meinungsstand 182
(2) Eigene Ansicht und Kritik an
der Diskussion 183
(3) Folgen eines Stiinmrechtsausschlusses
nach herrschender Meinung 186
(4) Folgen eines Stiinmrechtsausschlusses
nach hier vertretener Ansicht 186
bb) Teilnahmeverbot 188
cc) Pflicht zum Ruhenlassen oder Niederlegung
des Mandats 190
dd) Abberufung gemäß § 103 Abs 3S1 AktG 191
f) Typengemischte Interessenkonfliktsmaßnahme:
§§ 113- 115 AktG 192
4 Zwischenfazit: Stiefmütterlicher Umgang mit der
Treuepflicht 192
E Fallgruppen aufsichtsratsspezifischer Interessenkonflikte 194
I Interne Interessenkonflikte 195
1 Austauschgeschäft zwischen Aufsichtsratsmitglied und
Gesellschaft 195
2 Rechtsstreit zwischen Aufsichtsratsmitglied und
Gesellschaft 196
3 Wettbewerbssituation mit Unternehmen 196
4 Nachträgliche Beurteilung eigener Leistung 196
5 Nachteiliger Intraorganbeschluss gegenüber
Aufsichtsratsmitglied 197
6 Leitung der eigenen Wahl 197
7 Stellung als Arbeitnehmer 197
8 Nähebeziehung zu Vorstandsmitgliedern 198
II Externe Interessenkonflikte 198
1 Konfligierende Verpflichtung zur Wahrung eines
anderen Unternehmensinteresses als Geschäftsführer 198
2 Aufsichtsratsdoppelmandate 198
3 Insbesondere: Beziehung zu Mehrheitsaktionär 199
4 Unternehmensübernahme 200
Inhaltsverzeichnis XIX
5 Nähebeziehung zum Entsendungsberechtigten 201
6 Sonstige Nähebeziehungen, insbesondere zu
Kunden, Lieferanten, Kreditgebern oder sonstigen
Geschäftspartnern der Gesellschaft 201
7 Mitbestimmungsspezifische Interessenkonflikte 201
III Universeller Erweiterungstatbestand 202
F Zusammenfassung des Kapitels 202
Die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten 205
A Grundsätzliches Bestehen der Offenlegungspflicht 205
B Adressat und Umfang der Offenlegungspflicht 206
I Offenlegung gegenüber dem Vorstand? 206
II Offenlegung gegenüber Aufsichtsratsvorsitzendem
oder -gremium 207
1 Vorab: Binnenorganisation des Aufsichtsrats und
Stellung des Vorsitzenden 209
2 Die Zuständigkeit für Stimmrechts- und
Teilnahmeausschluss: Problematik und Meinungsstand 212
3 Eigenes Konzept: Zuständigkeitsordnung an
Treuepflicht ausrichten 214
4 Folgerungen für den Adressaten der Konfliktoffenlegung 216
EI Offenlegung gegenüber den Aktionären 217
1 Gefahrenabwehr durch Offenlegung des
Interessenkonflikts? 217
a) Mangelnde Befugnis des Aktionariats
für Interessenkonfliktsmaßnahmen, aber
Selbstdiszipünierung 217
b) Spannungsverhältnis zur
Aufsichtsratsvertraulichkeit 218
c) Formelles Anschlussproblem: Mangelnde
Berechtigung des Aufsichtsrats zur Offenlegung 5(
von gesellschaftsinternen Informationen 221
d) Zwischenfazit: Keine Konfliktoffenlegung
gegenüber dem Aktionariat 222
XX Inhaltsverzeichnis
2 Exkurs: Pflicht zur Konfliktoffenlegung aus §§ 131,171
Abs 2 AktG? 222
3 Exkurs: Pflicht zur Konfliktoffenlegung gem Ziffer
553 DCGK 223
C Zusammenfassung des Kapitels 224
Teil 3: Verstöße gegen die Offenlegungspflicht
§ 1 Folgen von unmittelbaren Verstößen 229
A Abberufung aus wichtigem Grund (§ 103 Abs 3 AktG) 229
B Haftung 229
/i
§ 2 Mittelbare Verstöße wegen Nichteinschränkung der
Entsprechenserklärung 231
A Vorab: Der Regelungsmechanismus des DCGK iVm § 161
AktG 231
B Kassationsrechtsprechung 233
I Hintergrund und Darstellung der
Kassationsrechtsprechung 233
II Bewertung der Kassationsrechtsprechung 234
§ 3 Zusammenfassung des Teils 239
Zusammenfassung der wichtigsten Thesen 241
Literaturverzeichnis 243
Abkürzungsverzeichnis « 265
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