Der Prognoseschaden bei der Untreue: vom "Gefährdungsschaden" zur wirtschaftlichen Prognose anhand der Sicherheitslösung
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|---|---|
| Format: | Thesis Book |
| Language: | German |
| Published: |
Tübingen
Mohr Siebeck
[2016]
|
| Series: | Studien und Beiträge zum Strafrecht
Band 3 |
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| Online Access: | Inhaltstext Inhaltsverzeichnis |
| Physical Description: | XVIII, 408 Seiten |
| ISBN: | 9783161542961 3161542967 |
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Inhaltsverzeichnis
Vorwort.V
Inhaltsverzeichnis.VII
Kapitel 1: Einleitung.1
§ 1 Untersuchungsbedarf.2
§ 2 Gang der Untersuchung.3
Kapitel 2: Gefährdung als „Nachteil“.7
§ 1 Der Vermögensbezug von „Nachteil“.7
§ 2 Der wirtschaftliche Vermögens֊ und Schadensbegriff.9
A. Die wirtschaftlichen Vermögensbegriffe.10
B. Die wirtschaftliche Schadenslehre.11
§ 3 Bestimmtheitsgebot und (Vermögens֊) Nachteil, Art. 103 Abs. 2 GG.14
A. Anforderungen an die Gesetzesbestimmtheit.15
B. Bestimmtheit des Begriffs ,Nachteil·.17
C. Bestimmtheit des Begriffs Vermögen6. 19
D. Ergebnis.20
§ 4 Gefährdung als (Vermögens֊)Nachteil unter dem Regime des
wirtschaftlichen Vermögensbegriffs.20
A. Wirtschaftlich-faktische Betrachtung.23
I. Beispiel: Kreditvergabe.24
II. Beispiel: Unordentliche Buchführung.24
III. Beispiel: Vermögens Vermischung.25
IV. Kein Abhandenkommen eines „Stücks“ Vermögen?.26
VIII
Inhaltsverzeichnis
V. Zwischenergebnis. 27
B. Intersystematische Betrachtung.28
I. Vergleich mit der HGB-Bilanz.28
II. Vergleich mit dem Bewertungsgesetz (BewG).32
III. Zwischenergebnis.33
C. Intrasystematische Betrachtung.33
I. Vergleich mit den Exspektanzen.33
II. Vergleich mit § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB.34
III. Schluss aus dem Missbrauchstatbestand des § 266 Abs. 1
Alt. 1 StGB.37
IV. Zwischenergebnis.38
D. Ergebnis.38
§ 5 Analogieverbot und (Vermögens -)Nacht eil aufgrund von
, Gefährdungsschäden \ Art. 103 Abs. 2 GG.39
A. Verstoß gegen den gemäß Art. 103 Abs. 2 GG verbindlichen
Willen des Gesetzgebers (Naucke).40
I. Darstellung.40
II. Stellungnahme.41
B. Vermögensgefährdung als Analogie (Watzka).43
I. Argument fehlender Bereicherung.43
II. Argument mangelnder Stoffgleichheit.43
III. Herleitung aus ungeschriebenen Tatbestandsmerkmalen.44
IV. Keine Übertragbarkeit auf die Untreue.44
C. Kein Verstoß gegen das Analogieverbot.44
I. Bedeutung des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs. 45
II. Einfluss der Allgemeinsprache.46
D. Weitere Kritik am Gefahrdungsschaden.46
E. Ergebnis.47
Kapitel 3: Sinngehalt des Begriffs ,Gefahrdungsschaden‘.49
§ 1 Betrachtung des Wortes , Gefährdung*.50
§ 2 Differenzierungsmerkmale zwischen den Begriffen
, Gef ährdungs schaden ‘ und, endgültiger Schaden *.53
A. Ausscheiden eines Vermögensgegenstandes?.54
B. ,Gefahrdungsschaden4 als Wertverringerung um einen Teil?.56
C. , Gefahrdungsschaden4 als „verzögerter Schaden44?.58
D. Das Prognoseelement.59
Inhal ts Verzeichnis
IX
§ 3 Zur Herkunft der Begriffswahl.60
A. Die ,Gefährdung4 in der früheren Rechtsprechung.60
I. Die Rechtsprechung des Preußischen Obertribunals und
Sächsischen Oberappellationsgerichts.60
II. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts vor RGSt 16, 1 .62
III. Die Entscheidung RGSt 16, 1.64
IV. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts nach RGSt 16, 1.65
V. Zwischenergebnis.70
B. Kursorischer Einblick in die Literatur.71
C. Ergebnis.77
§ 4 (Fehlende) Notwendigkeit einer Differenzierung.78
A. , Gefahrdungsschaden6 als Sonderkategorie.78
I. Die Ansicht von Fischer.79
II. Die Ansicht von Schmitt.80
III. Die Ansicht von Küper.80
IV. Die Ansicht von Schünemann.81
V. Die Ansicht von Brüning.81
VI. Zusammenfassung.81
B. Entbehrlichkeit des , Gefahrdungs Schadens4.82
I. Die Ansicht des 1. Strafsenats des BGH.82
II. Die Ansicht des 3. Strafsenats des BGH. 83
III. Die Ansicht von Nack.84
IV. Die Ansicht von Otto.85
V. Die Ansicht von Ransiek!Reichling.86
VI. Zusammenfassung.86
C. Stellungnahme.87
I. Prognosen und ,endgültige Schäden6.87
1. Zum Argument des ,zweiaktigen Gefahrdungsschadens6.87
2. Zu Bedenken aufgrund des ,bloßen6 Prognosecharakters.89
3. Mangel geeigneter Kriterien zur Definition der Endgültigkeit.89
4. Logische Inkonsistenz des ,Gefahrdungsschadens6.91
5. Grundsätzlich keine Endgültigkeit der Rechtsguts Verletzung
erforderlich.92
6. Zwischenergebnis.94
II. Aspekte der Gesamtsaldierung.95
1. Endgültigkeit beruht auf der Gesamtsaldierung.95
2. Besonderheiten des § 266 Abs. 1 StGB.96
a) Einfluss des Missbrauchstatbestands, § 266 Abs. 1
Alt. 1 StGB.96
b) Besonderheiten im Rahmen der Gesamtsaldierung.99
X
Inhal tsverze ichn is
3. „Der Vermögensschaden bedarf im Normalfall keiner
Prognose“?.100
4. Beachtlicher Saldierungszeitpunkt.101
5. Zwischenergebnis.101
III. ,Gefährdungsschaden‘ als Perspektivenwechsel. 102
IV. Wider vermeidbare begriffliche Irreführung: Der
Prognoseschaden.104
V. Ergebnis.105
Kapitel 4: Systematische Zusammenhänge des
Tatbestandsmerkmals „Nachteil“.107
i
§ 1 Unmittelbarkeit des Vermögensnachteils.107
A. Semantik von Unmittelbarkeit.108
B. Die (Un-)Bestimmtheit der ,Unmittelbarkeit£ .108
C. Meinungsstand zur Unmittelbarkeit bei der Untreue.111
I. Zeitliche Unmittelbarkeit.112
II. Handlungsunmittelbarkeit.114
D. Stellungnahme.116
L Wortlautauslegung.116
II. Umkehrschluss zur Unmittelbarkeit des kompensierenden
Vermögenszuflusses.117
III. Vergleichbarkeit mit der Vermögens Verfügung.118
IV. Vorsatzargument aus §§ 16, 8 StGB.121
V. Vergleich mit dem Zivilrecht.122
VI. Adressatenproblem.122
VII. (Nahezu) Eliminierte Versuchsphase.123
VIII. Ergebnis: Kein Unmittelbarkeitserfordemis zwischen
Pflichtverletzung und Vermögensabfluss. 123
§ 2 Unterschiede zwischen Betrug und Untreue — Differenzierung zwischen
, Schaden ‘ und,Nachteil‘? .124
A. Ausweitung aufgrund struktureller Unterschiede?. 125
I. Ausweitung nach Hillenkamp.125
IL Extension aufgrund einer Wortlautbetrachtung.126
III. Weitere Extensionsansätze.126
B. Reduktion aufgrund struktureller Unterschiede?. 127
I. Älteres Argument: Unterschiedliche Interessenlage.127
1. Inhalt des Arguments.127
2. Kritik. 127
Inhaltsverzeichnis
XI
II. Neuere Argumente.128
1. Das Versuchs- und das Bestimmtheitsargument von
Dierlamm.128
2. Das Argument der Bereicherungsabsicht von Matt/Saliger.128
3. Die Argumente im Einzelnen.128
a) Das Versuchsargument. 129
aa) Inhalt des Arguments.129
bb) Kritik.129
b) Das Bestimmtheitsargument.131
aa) Inhalt des Arguments.131
bb) Kritik.131
c) Das Argument der Bereicherungsabsicht. 133
aa) Inhalt des Arguments.133
bb) Kritik.133
C. Eigene Ansicht.135
I. Nähebeziehung zum fremden Vermögen.135
II. Die Unmittelbarkeitsprinzipien beim Betrug.136
Kapitel 5: Meinungsstand zu Prognoseschäden bei Betrug
und Untreue.139
§ 1 Prognoseschäden beim Betrug.139
A. Die konkrete Gefahr nach der Rechtsprechung.140
I. Darstellung.140
II. Stellungnahme.141
1. Der mangelnde Aussagewert von ?konkrete Gefahr4 . 141
2. Konkrete Gefahr des Vermögens Verlustes als nicht
hinreichende Bedingung. 143
a) Konkrete Vermögensgefahr und konkrete
Gefahrdungsdelikte. 143
b) Konkrete Vermögensgefahr und Verletzungsdelikte.144
c) Möglichkeit von Fehlprognosen.144
3. Mangelnde Berechnung des wirtschaftlichen Nachteils.145
4. Zu den ,drei Kriterien4. 145
III. Ergebnis.146
B. Das „Herrschaftsmodell“ von Schröder. 147
I. Darstellung.147
II. Stellungnahme.148
1. Übertragbarkeit auf den Untreuetatbestand.148
a) Notwendige Modifikation der Herrschaftsformel. 148
b) Keine ,endgültige Schädigung4.150
XII
Inhaltsverzeichnis
2. Unmittelbarkeit als unbestimmtes Kriterium. 150
3. Bruch mit wirtschaftlicher Betrachtungsweise. 151
4. Das Versuchsargument.152
5. Ungleiche Lösung der verschiedenen
Prognosekonstellationen.153
III.Ergebnis . 154
C. Die Vermittlungslehre von Cramer. 155
I. Darstellung. 155
II. Stellungnahme. 156
1. Entgrenzungsgefahr durch Beseitigungsansprüche.156
2. Systematischer Widerspruch zur Täuschung. 158
3. Doppel Wirkung des Anfechtungsrechts. 159
4. Ungleiche Lösung der verschiedenen
Prognosekonstellationen. 159
III. Ergebnis.160
D. Das relativierte Herrschaftsmodell von Lenckner.160
I. Darstellung.160
II. Stellungnahme.162
1. Zur Abgrenzungsproblematik bei quantitativen
Unterschieden. 162
2. Abgrenzung von Versuch und Vollendung -
Bestimmtheitsgebot.162
3. Wahrscheinlichkeitserwägungen und Unmittelbarkeit sind
nicht identisch. 164
4. Prinzipienwechsel bei Betrachtung der Gegenrechte.165
5. Das Anfechtungsrecht.166
III. Ergebnis.167
E. Das Unmittelbarkeitsprinzip von Riemann.167
I. Darstellung.167
II. Stellungnahme.170
1. Übertragbarkeit auf die Untreue. 170
2. Systematische Unstimmigkeiten. 172
3. Das Versuchsargument. 172
4. Bruch mit wirtschaftlicher Betrachtungsweise.173
5. Keine konsequente Durchführung. 173
III. Ergebnis. 175
F. Normativ geprägte Unmittelbarkeit nach Lackner. 175
I. Darstellung. 175
II. Stellungnahme.177
G. Das Modell der Vermeidemacht von Hefendehl.178
I. Darstellung. 178
II. Stellungnahme.180
Inhaltsverzeichnis
XIII
1. Betrug und Untreue als Verletzungsdelikte.180
2. Viktimodogmatik als Leitmaßstab.182
3. Prognoseproblematik.185
4. Strukturell geminderte Vermeidemacht.186
HI. Ergebnis.187
§ 2 Prognoseschäden bei der Untreue. 187
A. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. 188
I. Frühere Rechtsprechung bis 2006. 188
II. Der 2. Strafsenat des BGH: „Schwach überschießende
Innentendenz“.190
1. Darstellung.190
a) Das Kanther/Weyrauch-Urteil (BGHSt 51, 100).190
b) Ausweitung auf alle Fälle des Prognoseschadens.192
c) Zustimmung des 5. Strafsenats am BGH.194
d) Ausweitung auf den dolus directus 2. Grades.194
e) Anschluss durch das OLG Hamburg.195
f) Erneutes Aufgreifen durch den 5. Strafsenat des BGH.196
2. Stellungnahme.196
a) Der Gesetzeswortlaut.197
b) Die Motivation: Systematische Unterschiede zum Betrug. 198
c) Mangelnde Vergleichbarkeit mit der
Bereicherungsabsicht.198
d) Beweisprobleme bei voluntativen Vorsatzelementen.200
e) Keine Folgerichtigkeit.201
f) Versuch konstruktiv nicht denkbar.202
3. Ergebnis.202
III. Der 1. Strafsenat des BGH: „Gefahrdungsschaden als
, Scheinproblem“4.203
1. Darstellung. 203
a) Die obiter dicta des 1. Strafsenats am BGH.203
b) Die Zustimmung des 3. Strafsenats am BGH.204
c) Abweichende Entscheidung des 1. Strafsenats des BGH
zu § 370 AO.205
2. Stellungnahme.206
a) Inkompatibilitäten zwischen Bilanzrecht und Strafrecht.207
aa) Die Informations funktion des HGB-Bilanzrechts.207
bb) Die Gläubigerschutzfunktion der Handelsbilanz.208
cc) Zum mangelnden Bestimmtheitsgewinn.211
dd) Unterschiedliche Maßstäbe auch innerhalb des
Bilanzrechts.211
b) Modellcharakter des (Handels-)Bilanzrechts?.212
XIV
Inhal tsverzeich n is
3. Ergebnis.213
B. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.213
I. Darstellung.213 j
II. Stellungnahme.216 \
C. Untreuespezifische Ansätze des Schrifttums.217
I. „Unmittelbarkeitsprinzip“ von MattlSaliger.217 I
1. Darstellung.217 1
2. Stellungnahme.220 I
a) Keine relevanten systematischen Unterschiede zum 1
Betrug.220 1
b) Grundsätzliche Bedenken gegen die Unmittelbarkeit als 1
Kriterium.221
c) Der Leitgedanke hinter dem Unmittelbarkeitsprinzip.223
d) Unmittelbares Ansetzen und Unmittelbarkeit der
Vennögens Verfügung.225
e) Zur Inkonsistenz des Ansatzes .226
3. Ergebnis. 227
II. Das Herrschafts- und Rücktrittsmodell von Strelczyk.227
1. Darstellung.227
2. Stellungnahme.229
a) Zum Leitgedanken Strelczyks.229
b) Wider das Herrschaftselement. 231
c) Das Rücktrittselement als Zirkelschluss.232
d) Zur praktischen Unmöglichkeit, einen Prognoseschaden
auszuweisen.233
e) Zur Inkonsistenz des Ansatzes.234
3. Ergebnis.235
III. Evidenzkriterium anhand modellierenden Rückgriffs auf das
Bilanzrecht.235
1. Darstellung.235
2. Stellungnahme.236
IV. Zueignungsorientierte Auslegung nach Hoyer.237
1. Darstellung. 237
2. Stellungnahme. 239
a) Unzulässiger Rückschluss vom subjektiven Tatbestand?.239
b) Zu den Gegenargumenten Hefendehh.240
c) Ähnlichkeitsprobleme aufgrund des wirtschaftlichen
Vermögensbegriffs.241
d) Ähnlichkeitsprobleme aufgrund der (engen)
Manifestationstheorie. 243
3. Ergebnis.244
iYVi iiv n
Inhal tsv erzeich n is
XV
Kapitel 6: Die Sicherheitslösung.245
§ 1 Maßstäbe einer Lösung.248
§ 2 Prognosen.249
A. Prognosen im materiellen Strafrecht.249
I. Prognosen im Sanktionenrecht.249
II. Prognosen in den Straftatvoraussetzungen.250
1. Prognosen bei konkreten und potentiellen
Gefährdungsdelikten.251
2. Prognosen beim Notstand.252
3. Prognosen bei den Fahrlässigkeits- und
Unterlassungsdelikten.253
III. Erforderliche Sicherheit bei Fahrlässigkeits- und
Unterlassungsdelikten.255
IV. Risikoerhöhungsgedanke bei den Fahrlässigkeitsdelikten.257
1. Zum in-dubio-Argument.257
2. Zum Argument der Verwandlung von Erfolgsdelikten in
Gefahrdungsdelikte.258
3. Fehlende systematische Vergleichbarkeit.259
V. Risikoerhöhungsgedanke bei den Unterlassungsdelikten.260
1. Zum Garantenpflicht-Argument.261
2. Zum § 323c-Argument.261
3. Zum Versuchs-Argument.262
4. Zum Gleichstellungs-Argument.263
5. Ergebnis: Sichere Prognose bei den Unterlassungsdelikten
notwendig.266
VI. Übertragung auf Vermögensprognosen.267
VII. Zwischenergebnis.267
B. Die Probleme der Wahrscheinlichkeiten.267
I. Das Problem der Wahrscheinlichkeitsberechnung.267
II. Unbestimmtheit von Wahrscheinlichkeiten.271
C. Die Wertbemessung.273
§ 3 Die Definition des Prognoseschadens.275
§ 4 Illustration durch Fallbeispiele.276
A. Kxedituntreue.276
I- Die Fallgruppe.276
II. Die Linie der Rechtsprechung.277
III. Behandlung nach der Sicherheitslösung.280
XVI Inhaltsverzeichnis
1. Das Darlegungserfordernis.281
2. Wahrscheinlichkeitsurteil anhand der gesamten
Vermögenslage. 281
3. Keine Orientierung am Handelsbilanzrecht. 282
B. Sonstige Risikogeschäfte. 282
I. Die Fallgruppe.282
II. Die Linie der Rechtsprechung.284
III. Behandlung nach der Sicherheitslösung.287
1. Zur , Spieler-Formel4 .288
2. Die Bürgschafts-Fälle.289
3. Probleme der Nachteilsermittlung und der
,Mindestschaden4.290
C. Unordentliche Buchführung.291
I. Die Fallgruppe.291
II. Die Linie der Rechtsprechung.292
III. Behandlung nach der Sicherheitslösung.294
D. Auslösung behördlicher und sonstiger Folgen.297
I. Die Fallgruppe. 297
IL Die Linie der Rechtsprechung.298
III. Behandlung nach der Sicherheitslösung.303
E. Verwahrung von Fremdgeld: Vermögensvermischung.306
I. Die Fallgruppe. 306
II. Die Linie der Rechtsprechung.307
III. Behandlung nach der Sicherheitslösung. 311
1. Der drohende Zugriff durch Gläubiger.311
2. Ausgleichsbereitschaft des Treunehmers.313
3. Verwendung zu eigenen Zwecken.313
F. Preisgabe geheimer Informationen (am Beispiel von
Ausschreibungen).313
I. Die Fallgruppe.313
II. Die Linie der Rechtsprechung.314
III. Behandlung nach der Sicherheitslösung.315
G. Prozessrisiken.317
I. Die Fallgruppe.317
II. Die Linie der Rechtsprechung.317
III. Behandlung nach der Sicherheitslösung.320
H. Einrichtung von Schwarzen Kassen. 322
I. Die Fallgruppe.322
II. Die Linie der Rechtsprechung.323
III. Behandlung nach der Sicherheitslösung.328
1. Hinfuhrung. 328
2. Dispositionsffeiheit und Dispositionsmöglichkeit.329
3. Keine Kompensation durch Verwendung des Vermögens.331
Inhaltsverzeichnis
XVII
4. Zwischenergebnis.332
5. Schwarze Kassen in Privatwirtschaft und öffentlichem
Haushalt.333
6. Die Trienekens-Entscheidung (BGHSt 55, 266). 333
7. Bloße Pflichterfüllung.335
L Sonstige Fälle.335
L Verjährenlassen einer Forderung.335
H. Missbrauch von Inhaber- und anderen Wertpapieren
(,Annahme eines Wechsels*).336
§ 5 Möglicher Inhalt der Prognose: Vorübergehende
Vermögensminderungen.338
A. Als vorübergehend prognostizierte Beeinträchtigungen.338
B. Wider Erwarten vorübergehende Beeinträchtigungen.341
I. Nachträglicher Wegfall des Taterfolgs?.341
II. Rücktritt vom vollendeten Gefährdungsschaden nach Weberl.343
Kapitel 7: Folgefragen.349
§ 1 Die besonders schweren Fälle des §266 Abs. 2 StGB L V.m. §263
Abs. 3 StGB.349
A. „Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten**.349
B. „Vermögensverlust großen Ausmaßes**.350
I. Keine Berücksichtigung der reparatio damni.351
II. Ausschluss des Prognoseschadens?.353
1. Der Gesetzeswortlaut.353
2. Historische Auslegung.355
3. Mangelnde Unterscheidbarkeit von Prognoseschäden und
sonstigen Schäden.356
4. Systematik.357
III. Ergebnis.359
§ 2 Beginn der Verfolgungsverjährung, § 78a StGB.360
··
A. Überwiegende Ansicht: Verjährungsbeginn bei ,Endgültigkeit*.361
B. Die Kritik von Dierlamm.362
C. Die Kritik von Cordes!Sartorius.364
D. Maßstäbe für die Lösung.366
L Argumente für den Verjährungsbeginn mit Prognoseschaden.366
II. Argumente für einen späteren Verjährungsbeginn.368
XVIII
Inhalts verzeichn is
E. Eigene Ansicht.370
I. Verjährungsbeginn mit äußerlicher Manifestation.370
II. Maßstäbe der äußerlichen Manifestation. 372
1. Prognosen auf Ebene des Vermögensabflusses.372
2. Prognosen auf Ebene der Kompensation.373
3. Jeweils erforderliche Prognose.374
4. Sonderfall: Schwarze Kassen.374
IIL Ergebnis.374
Kapitel 8: Zusammenfassung.375
f
§ 1 Die Ergebnisse der Arbeit.375
§ 2 Die Definition des Prognoseschadens.383
Literaturverzeichnis.385
Stichwortverzeichnis
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