Sicherung der Vertragsfreiheit durch Wettbewerbs- und Regulierungsrecht: Domestizierung wirtschaftlicher Macht durch Inhaltskontrolle der Folgeverträge
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Tübingen
Mohr Siebeck
[2015]
|
| Schriftenreihe: | Jus Privatum
196 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltstext Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XLIII, 963 Seiten |
| ISBN: | 9783161535130 3161535138 |
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Inhaltsverzeichnis
Vorwort. V
Inhaltsübersicht. VII
Abkürzungsverzeichnis.XXXIII
Aufgabenstellung. 1
Teil 1: Einleitung . 7
A. Die Privatrechtsordnung zwischen dem Schutz der individuellen
Selbstbestimmung und der Beförderung von Gemeinwohlinteressen 7
I. Individuelle Selbstbestimmung als Grundidee
der Privatrechtsordnung. 7
1. Das Prinzip der Selbstbestimmung. 7
2. Privatautonomie als Ausprägung des Prinzips
der Selbstbestimmung. 14
II. Unterscheidung zwischen Vertragsfreiheit,
Vertragsgerechtigkeit und Sozialmodellen. 18
1. Formale und materiale Konzeptionen der Vertragsfreiheit . 18
2. Vertragsgerechtigkeit. 19
3. „Sozialmodelle“ privater Macht und ihre rechtliche
Rezeption. 22
a) Zum Begriff des Sozialmodells. 22
b) Gesellschaftswissenschaftliche Grundbegriffe
privater Macht. 23
aa) Kausale Machtbegriffe. 23
bb) Modale Machtbegriffe. 25
cc) Bewertende Einordnung. 27
dd) Ambivalenz wirtschaftlicher Macht. 28
4. Zwingendes Privatrecht als Ausdruck des jeweiligen
Sozialmodells. 29
a) Zwingende Regelungen zwischen öffentlichem Recht
und Privatrecht. 29
XII
Inhaltsverzeichnis
b) Unterschiedliche Ausprägungen zwingenden
Vertragsrechts. 32
III. Zum Verhältnis von Individualwohl und Gemeinwohl. 36
1. Zur Begrifflichkeit. 37
2. Gemeinwohl. 38
a) Uberpositive und normative Bedeutung. 38
b) Überblick über das Ökonomische Verständnis
von „Gemeinwohl“ . 43
aa) Neoklassische Wettbewerbstheorie. 43
bb) Wohlfahrtsökonomie. 44
cc) Freiheitliches Verständnis von Gemeinwohl. 47
dd) Neue Institutionenökonomik. 48
ee) Vorläufiges Ergebnis. 50
3. Dienstleistungen von allgemeinem
wirtschaftlichem Interesse. 50
a) LegalausnalAne von den Wettbewerbsvorschriften . 51
b) Paradigma: Universaldienstleistungen. 52
4. Leistungen der Daseins Vorsorge zwischen Wettbewerb
und Gemeinwohl. 53
a) Begriff . . 53
b) Historische Sicht. 53
c) Privatisierung und Liberalisierung. 54
IV. Zwischenergebnis. 54
B. Wichtige Grundbegriffe . 55
I. Individual- und Institutsschutz (Institutionenschutz). 56
II. Wettbewerbsrecht (Kartellrecht) und Lauterkeitsrecht. 58
III. Regulierungsrecht. 59
1. Marktregulierung. 60
2. Regulierung der Sektoren Energie, Telekommunikation
und Eisenbahnen. 61
3. Unterscheidung zwischen Wettbewerbsregulierung
und sonstiger gemeinwohlorientierter Regulierung. 63
IV. Wettbewerbsbeschränkung. 66
V. „Public enforcement“ und „private enforcement“. 66
VI. Verbraucher und Marktgegenseite. 68
VII. Wettbewerbsbeschränkende Verträge und Folgeverträge . 70
VIII. Formale und materiale Freiheit. 74
Inhaltsv e rzeickn is
XIII
C. Einwände gegen ein freiheitlich-materiales Verständnis
des wirtschaftsrelevanten Privatrechts. . 74
I. Die wirtschaftswissenschaftliche Sicht
(„more economic approach“). 75
II. Juristische Kritik am Schutz materialer Selbstbestimmung . 77
D. Eingrenzungen der thematischen Reichweite. 80
I. Kontrolle privater wirtschaftlicher Macht. 80
II. Verstöße gegen die Kartell- und Missbrauchsverbote. 81
III. Wettbewerbsfördernde Regulierung der Netzsektoren
Energie, Telekommunikation und Eisenbahnen. 82
IV. Preiskontrolle der (Folge-)Verträge *. 83
V. Untersuchung aus rechtswissenschaftlicher Perspektive . 85
VI. Untersuchung aus unionsrechtlicher und
nationaler Perspektive. 85
Teil 2: Die Wirtschaftsverfassung Deutschlands
und der Europäischen Union. 87
A. Wirtschaftsverfassung und Sozialmodell des Privatrechts . 87
B. Ökonomisches und rechts wissenschaftliches Verständnis
von Wirtschaftsverfassung. 89
C. Die WirtschaftsVerfassung der Europäischen Union. 91
I. Von der wirtschaftlichen zur sozialen Integration. 92
II. Systementscheidung des früheren EG-Vertrages
für eine freie Marktwirtschaft . 93
III. Auswirkungen des Lissabon-Vertrages auf die
Wirtschaftsverfassung der Europäischen Union. 96
1. Errichtung einer in hohem Maße wettbewerbsfähigen
sozialen Marktwirtschaft. 96
2. Sicherung eines Systems unverfälschten Wettbewerbs . 99
3. Garantie einer offenen Marktwirtschaft
mit freiem Wettbewerb . 101
4. Politische Stärkung sozialer Zwecke durch den Vertrag
von Lissabon. 102
D. Die Wirtschaftsverfassung Deutschlands. 103
I. Relative wirtschaftspolitische Offenheit des Grundgesetzes . . 104
II. Soziale Marktwirtschaft. 107
XIV
Inhaltsverzeichnis
E. Schutz der Selbstbestimmung im deutschen und im
europäischen Verfassungsrecht. 109
I. Das Grundgesetz. 109
II. Das Unionsrecht. 113
F. Gewährleistungsverantwortung des Staates für die Versorgung
mit Energie, Telekommunikation und Eisenbahnen. 116
I. Grundrechtliche Gewährleistung der Versorgung mit Gütern
der Daseinsvorsorge. 116
II. Regulierungsverantwortung für die Netzebene. 122
III. Rekommunalisierung. 123
1. Wasserversorgung. 123
2. Energieversorgung. 125
3. Reichweite der Garantie kommunaler Selbstverwaltung . . . 127
G. Zwischenergebnis — Sicherung eines Systems unverfälschten
Wettbewerbs.!. 128
Teil3: Vertragstheorien . 129
A. Wechselseitiger Bezug von Vertragsrechtsordnung
und Wettbewerbswirtschaft . 130
I. Koordinierung individueller Freiheiten über den
Preismechanismus des Marktes . 131
II. Sicherung der Wettbewerbsprozesse durch privatrechtliche
Institute. 132
III. Begrenzung privatrechtlicher Institute durch die
Wettbewerbsordnung. 134
IV. Zwischenergebnis und Ausblick . 135
B. Geltungsgründe des Vertrages zwischen formaler Selbstbestimmung
und überindividuell-objektiven Zwecken. 136
I. Das liberale Verständnis des Vertrages im Bürgerlichen
Gesetzbuch des Jahres 1900 136
1. Primat rechtlich-formaler Freiheit und Gleichheit
der Bürger. 136
2. Uberwiegen dispositiven Vertragsrechts. 141
3. Defizite beim Schutz des wirtschaftlich Schwächeren . 143
4. Zwischenfazit. 145
II. Erste sonder gesetzliche Regelungen zur Kompensation
vertraglicher Ungleichgewichte. 145
Inhaltsverzeichnis XV
III. Historische Entwicklung der privatrechtlichen Behandlung
wirtschaftlicher Macht. 147
1. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zur „Kartellfrage" 148
a) Positive Bewertung wirtschaftlicher Macht. 148
b) Die Entscheidung zum „Sächsischen Holzstoff karteil" 148
c) Verbot des „Monopolmissbrauchs" . 153
d) Ökonomische und rechtspolitische Gründe für die
positive Bewertung wirtschaftlicher Macht. 154
2. Die Kartellverordnung des Jahres 1923 und ihre Rezeption
in der Rechtsprechung. 155
a) Statuierung einer Ex-post-Missbrauchskontrolle. 155
b) Die „Benrather-Tankstellen-Entscheidung"
des Reichsgerichts. 158
3. Die Kontrolle einseitiger Vertragsgestaltungsmacht
über §315 BGB. 159
4. Die „Krise des Vertragsrechts" - am Beispiel allgemeiner
Geschäftsbedingungen. 161
IV Der Vertrag als Mittel einer gesellschaftlich richtigen
Ordnung? . 163
1. „Sozialautonomie" statt „Privatautonomie". 163
2. Das wirtschaftspolitische Konzept der „mixed economy" . . 167
3. Schutz vor Diskriminierungen im Privatrechts verkehr . 168
V. Von der „Krise des Vertragsrechts" zur
„Krise des Sozialschutzes“. 169
VI. Ein Seitenblick auf das Europäische Privatrecht. 170
VII. Zwischenergebnis und Bewertung. 173
C. Der Vertrag als Mittel zur Erzielung
überindividueller Gerechtigkeit . 175
I. Problemstellung: Individual-oder Institutsschutz?. 175
II. Das Konzept objektiver Richtigkeit des Vertrages
(Schmidt-Rimpier 1941) . . . . 179
III. Subjektive Richtigkeitsgewähr des Vertragsschlusses
(Schmidt-Rimpier 1974). 181
IV Das Sozialstaatsprinzip als Quelle überindividueller
Vertragsgerechtigkeit?. 183
1. Die Bürgschafts-Rechtsprechung des Bundesverfassungs-
gerichts . 183
2. Europäisches Privatrecht . 189
D. Das zutreffende Verhältnis zwischen Vertragsfreiheit
und Vertragsgerechtigkeit. 190
XVI
Inhaltsverzeichnis
I. Unterscheidung zwischen monistischen
und dualistischen Ansätzen . 190
IL Unzulänglichkeit einer rein instrumental-formal
verstandenen Vertragsfreiheit . 192
IIL Keine Ausrichtung des Vertrages auf heteronome
Gerechtigkeitsvorstellungen. 193
1. Verstoß gegen den Grundsatz der individuellen
Selbstbestimmung. 193
2. Fehlen materieller Kriterien für eine Richtigkeitskontrolle
im Einzelfall . 194
IV. Funktionaler Zusammenhang zwischen materialer
Vertragsfreiheit und prozeduraler Vertragsgerechtigkeit . 196
1. Subjektive Richtigkeitschance des Vertragsmechanismus . . 196
2. Der Vertrag als Institut eines selbstbestimmten
Interessenausgleichs. 197
V. Wettbewerb als Voraussetzung materialer Vertragsfreiheit
und prozeduraler Vertragsgerechtigkeit . . . 198
E. Schutz der Privatautonomie durch öffentliches Recht
oder durch Privatrecht?. 201
F. Zwischenergebnis - Schutz chancengleicher Selbstbestimmung . . . 204
Teil 4: Wettbewerbstheorien. 206
A. Schutz vor wirtschaftlicher Macht oder Herstellung
gesamtgesellschaftlicher Wohlfahrt?. 206
B. Grundbegriffe. 207
I. Wettbewerbsrecht als „praktizierte Wettbewerbspolitik“ . 207
1. Wettbewerbspolitik. 208
2. Wettbewerbstheorie. 210
3. „Positive“ und „normative“ Theorie der Regulierung . 211
II. Marktversagen aus ökonomischer und juristischer Sicht . 213
1. Die ökonomische Sicht. 213
2. Die juristische Sicht. 217
III. Die Eigengesetzlichkeit des Rechts gegenüber der Wirtschaft . 218
1. Zielkonflikte zwischen einem rechtlichen und einem
Ökonomischen Verständnis des Wettbewerbsschutzes . 218
2. Rechtssicherheit, Justiziabilität und Vorhersehbarkeit . 219
3. Interpretation des Rechts mit Hilfe der Ökonomie. 219
Inhaltsv erzeich n is
XVII
IV. Wettbewerbsfunktionen. 220
1. Selbststeuerungseigenschaften wettbewerblich organisierter
Märkte (ökonomische Wettbewerbsfunktionen). 221
2. Schutz der material-chancengleichen Vertragsfreiheit gegen
unangemessene oder unbillige Beeinträchtigungen
(gesellschaftliche Wettbewerbsfunktionen). 224
3. Zielkonflikte zwischen Freiheits- und Wohlfahrts-
funktionen („trade offs").% 226
V. Aufgabenstellung: Auflösung des Zielkonflikts zwischen
Ökonomie und Recht aus zivilistischer Sicht. 227
C. Ökonomische Sicht auf wirtschaftliche Macht. 229
I. Inhalt und Art der Darstellung . 229
II. Klassische dynamische Wettbewerbstheorie. 231
1. Historische Einordnung. 231
2. Das System der „natürlichen Freiheit". 233
3. Die Bedeutung von Märkten für die Preisbildung
(Preismechanismus). 234
4. Vertragsfreiheit als Voraussetzung des wettbewerblichen
Preismechanismus. 236
5. Bewertung . 238
III. Neoklassische Gleichgewichtstheorie und
Wohlfahrtsökonomie. 240
1. Problem: Stellenwert wirtschaftlicher Freiheit. 240
2. Theoretische Grundstruktur der Neoklassik. 242
a) Knappheit der Ressourcen. 244
b) Präferenzautonomie. 245
c) Methodologischer und normativer Individualismus . . . 247
d) Verhaltensmodell des „homo oeconomicus" . 249
aa) Grundannahmen. 249
bb) Eigennutzentheorem
(Konzept der Nutzenmaximierung). 251
cc) Individuelle Rationalität. 252
dd) Nutzenfunktion. 253
3. Wohlfahrtsökonomie . . 254
a) Problemstellung. 254
b) Utilitaristische Wohlfahrtsökonomie. 256
c) Pareto-Kriterium. 256
aa) Grundaussagen. 256
bb) Rechtfertigung idealer Austauschverträge
aus dem Nutzen aller Vertragsparteien . 257
cc) Bewertung. 259
XVIII
Inhaltsverzeichnis
d) Kaldor-Hicks-Kompensationskriterium. 261
aa) Grundaussagen. 261
bb) Bewertung. 263
e) Wohlfahrtsstandard. 266
aa) Problemstellung . 266
bb) Gesamtwohlfahrtsstandard. 267
cc) Konsumentenwohlfahrtsstandard. 268
dd) Praktische Relevanz. 269
ee) Bewertung. 270
4. Effizienzkonzepte. 271
a) Unterscheidung zwischen positiver und normativer
Effizienz. 272
b) Allokative (Pareto-)Effizienz. 273
c) Produktive Effizienz („economies of scale“
und „economies of scope“) . . . . 274
d) Dynamische Effizienz (Innovationen). 276
aa) Herausragende wettbewerbstheoretische Relevanz 276
bb) Begrenzte modelltheoretische Erfassbarkeit. 277
cc) Dynamische Effizienz und Marktmacht. 278
e) „Längerfristige“ Betrachtung von Marktprozessen
versus „kurzfristiger“ Schutz vor Ausbeutung. 279
5. Anwendung der Effizienzkonzepte auf die Analyse
von Märkten (Neoklassische Preistheorie) . 280
a) Pareto-Effizienz und Marktwirtschaft. 280
b) Vollkommene Konkurrenz als Situation
ohne Ausbeutungspotenzial. 282
c) Marktmacht als Aufgreiftatbestand zur Kontrolle
des Marktverhaltens von Unternehmen. 284
6. Zusammenfassung und Gesamtbewertung. 284
IV. Wirtschaftliche Macht als ambivalentes Phänomen ֊
die Theorien der Workable Competition. 288
1. Die Vorläufermodelle der „monopolistischen“ bzw.
„unvollkommenen“ Konkurrenz. 288
2. „Industrial Organization“ (Harvard School). 290
a) Traditionelle Industrieökonomik. 290
b) Neue Industrieökonomik und Spieltheorie. 293
3. Workable Competition als Second-best-Lösung {Clark) . . . 294
a) Ablösung des neoklassischen Konzepts vollkommener
Konkurrenz. 294
b) Theorie des Zweitbesten. 298
4. Theory der Effective Competition
(wirksamer Wettbewerb) . 298
Inh alt $v er z eichn is
XIX
a) Wettbewerb als Prozess der „Bahnbrecher“
und der „Nachahmer“ (Arndt). 299
b) Wettbewerb als dynamischer Prozess. 301
5. Konzept der optimalen Wettbewerbsintensität
(Kantzenbach) . 303
a) Zielkonflikt zwischen Freiheitsschutz und wohlfahrts-
ökonomischer Effizienzorientierung. 303
b) Wettbewerbspolitische Relevanz und Kritik. 307
c) Zu den Markttests. 309
6. Bewertung . 312
V. Vernachlässigung der negativen Wirkungen
wirtschaftlicher Macht durch freiheitlich-formale Markt-
und Wettbewerbstheorien. 315
1. Analyse dynamischer Markt-und Wettbewerbsprozesse . . 315
2. Das Wissensproblem (von Hayek). 317
a) Grundlagen. 317
b) Bewertung . 321
3. Das systemtheoretische Konzept der Wettbewerbsfreiheit
(Hoppmann) . 322
a) Von einem materialen zu einem formalen
Freiheitsverständnis. 322
b) Bewertung . 327
VL Die Chicago School zwischen Wohlfahrtsökonomie
und Laissez-faire. 329
1. Unterscheidung zwischen positiven und normativen
Ansätzen . 329
2. Wettbewerbstheoretische Grundannahmen. 332
3. Wettbewerbspolitische Empfehlungen. 334
4. Zusammenfassung und Bewertung. 336
a) Positive Einschätzung wirtschaftlicher Macht. 336
b) Unvereinbarkeit mit der geltenden Wirtschafts-
verfassung . 336
c) Formales Verständnis der Vertragsfreiheit. 337
VII. Trennung kompetitiver und anti kompetitiver Macht
durch die Post-Chicago-Economics. 339
1. „Post Chicago“ als Sammelbecken verschiedener
Denkrichtungen. 339
2. Kritik an der Chicago School. 341
a) Vernachlässigung dynamischer Effizienz. 342
b) Realitätsferner Glaube an die Funktionsfähigkeit
der Märkte . 343
c) Grenzen der Rationalitätsannahme . 344
XX
Inhaltsverzeichnis
3. Bewertung von „Post Chicago“.
D. Schutz individueller Freiheit vor antikompetitiver Macht
durch eine staatliche Wettbewerbsordnung ֊ Ordoliberalismus
und Neue Institutionenökonomik.
I. Ordoliberalismus (Freiburger Schule).
1. Wirtschaftliche Macht als Ausgangsproblem.
2. Die ordoliberale Theorie der vollständigen Konkurrenz .
3. ZumWerk Walter Rückens.
a) Begründung der Ordnungsökonomik.
b) „Die Grundlagen der Nationalökonomie“ .
aa) Wirklichkeitsbasierte Modellbildung.
bb) Marktformen und wirtschaftliche Macht .
cc) Ordnung der Wirtschaft durch eine
Wirts^haftsverfassung.
c) „Grundsätze der Wirtschaftspolitik“.
aa) Ordnung individueller Freiheiten durch ein
Wettbewerbsrecht .
bb) Schutz material-chancengleicher
Wirtschaftsfreiheit.
cc) Begründer der Ordnungsökonomik.
dd) Prinzipien der Wettbewerbsordnung.
ee) Als-ob-Wettbewerbsprinzip als Kontrollmaßstab
d) Objektives oder subjektives Freiheitskonzept? .
4. Zum Werk Franz Böhms.
a) Unterscheidung zwischen dem frühen
und dem spaten Böhm.
b) „Wettbewerb und Monopolkampf“ .
aa) Zielsetzung.
bb) Ambivalenz wirtschaftlicher Macht.
cc) Wettbewerbs schütz zwischen öffentlichem Recht
und Privat recht.
c) Vorrang einer „Ordnung der Wirtschaft“ (1937)
vor individuellen Freiheitsrechten.
d) Zwischenergebnis .
e) Schriften von 1945 bis 1950: zwischen Individual֊
und Institutsschutz.
f) Das rechtliche Konzept der „Privatrechtsgesellschaft“
als Ausdruck eines material-chancengleichen Freiheits-
verständnisses .
5. Institutionelles Verständnis des Wettbewerbs und Schutz
344
346
347
348
351
354
354
355
355
356
357
358
359
360
361
362
363
364
367
367
370
370
371
374
376
378
381
383
Inhaltsverzeichnis
XXI
material-chancengleicher Selbstbestimmung - am Beispiel
subjektiver Anspruchsberechtigungen. 388
6. Zur Begrifflichkeit: Paläoliberal - Neoliberal - Ordoliberal 393
II. Die Neue Institutionenökonomik als privatrechtskonforme
Theorie zur Abwägung komplementärer Freiheitsbereiche? . . 396
1. Einführung. 397
2. Modifizierung der Modellannahmen der Neoklassik . 400
a) Realitätsnähere Beurteilung menschlichen Verhaltens . . 400
b) Begrenzte Informationen und begrenzte Kapazitäten
zur Informationsverarbeitung („bounded rationality") . 401
c) Eigennutzentheorem: Nutzenbefriedigung statt
Nutzenmaximierung. 403
3. Insbesondere: Das Problem opportunistischen Verhaltens
von Vertragspartnern . 404
4. Konsensbasierte Erklärung des Wettbewerbsrechts. 406
III. Die Verhaltensökonomik als Verfeinerung oder als
Widerlegung der Neuen Institutionenökonomik?. 408
1. Grundlagen. 408
2. Verhaltensanomalien. 410
3. Bewertung der verschiedenen Verhaltensmodelle. 412
E. Zwischenergebnis - Vorzugs Würdigkeit eines modernen
Ordoliberalismus. 415
Teil 5: Schutzzwecke des Wettbewerbsrechts
und ihre Operationalisierung. 418
A. Problemstellung. 418
B. Der „more economic approach" zum europäischen
Wettbewerbsrecht. 420
I. Einführung. 420
II. Grundlinien des „more economic approach". 422
1. Änderung des wettbewerbspolitischen Leitbilds. 422
2. Leitlinien der Kommission. 426
a) Negative Auswirkungen auf den Markt als
Beurteilungsmaßstab . 426
b) Verbraucherschaden als Tatbestandsmerkmal?. 428
c) Marktstruktur als Wettbewerbskriterium ֊ zur Relevanz
wirtschaftlicher Macht. 430
III. Systematisierung und Kritik. 433
XXII
Inhaltsverzeichnis
1. Unterscheidung zwischen anwendungsbezogener und
normativer Sichtweise. 433
2. Ermittlung einer Wettbewerbsbeschränkung durch
Abwägung marktbezogener Freiheiten . 435
a) Offenhaltung der Märkte und Schutz der material-
chancengleichen Selbstbestimmung. 435
b) Notwendigkeit eines wertenden Ausgleichs
gegenläufiger Freiheitsrechte. 438
c) Vorrang rechtlicher Wertungen. 439
d) Ausgleich wirtschaftlicher Freiheitsrechte durch
funktionsfähige Märkte . 440
e) Zum Abwägungsmaßstab. 446
C. Schutzrichtung der Normen gegen Wettbewerbsbeschränkungen . . 449
I. Sicherung gegenseitiger Unabhängigkeit und Wahlfreiheit
der Marktteilnehmer. 450
1. Vorrang der individuellen Freiheit vor der allgemeinen
Wohlfahrt. 450
2. Bestätigung der drittschützenden Intention der
Wettbewerbsregeln durch § 33 GWB. 454
II. Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen
gern. Art. 101 AEUV. 455
1. Wettbewerbsbeschränkung gern. Art. 101 Abs. 1 AEUV . . . 455
a) Zur Begrifflichkeit. 456
b) Unwertgehalt und Ausrichtung auf den Grundsatz
des Als-ob-Wettbewerbs . 457
c) Bezweckte Wettbewerbsbeschränkung. 461
d) Bewirkte Wettbewerbsbeschränkung. 464
e) Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung. 466
2. Rechtfertigung einer Wettbewerbsbeschränkung
gern. Art. 101 Abs. 3 AEUV. 470
3. Die „Courage-Rechtsprechung“ als „materiale Folge-
vertragskonstellation" . 475
a) Indizien für ein materiales Freiheitsverständnis -
die Entscheidung „Courage“ (Teil 1). 475
b) Kein Nachweis eines Verbraucherschadens bei
bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen. 477
4. Rechtsprechung des BGH - die Entscheidung
„ORWr (Teil 1). 478
III. Das Verbot von Ausbeutungsmissbräuchen . 479
1. Abgrenzung vom Verbot von Behinderungsmissbräuchen . 481
1 Da Verhör ^rnn F hinH r i nfrsrr i shränT n 1
Inh altsv e rzeichnis
XXIII
abstrakter Gefährdungstatbestand zum Schutz
der material-chancengleichen Selbstbestimmung
der Marktteilnehmer. 481
b) Anwendungsbereich. 483
c) Zur Rechtsprechung des EuGH . 484
d) Zwischenergebnis . 485
2. Zweck des Verbots von Ausbeutungsmissbräuchen:
Schutz der material-chancengleichen Vertragsfreiheit
der Marktgegenseite. 486
3. Kontrollmaßstab: Hypothetischer Wettbewerbspreis . 487
a) Grundsatz des Als-ob-Wettbewerbs. 487
b) Juristisches Kontrollkonzept zum Schutz vor
unangemessener Ausbeutung. 488
c) Inhaltliche Konkretisierung. 490
4. Methodenpluralität. 492
a) Vergleichsmarktmethode („Benchmarking“). 492
b) Kosten- und Gewinnkontrolle. 493
c) Kumulative Anwendung der Methoden. 494
5. Wertungsgleichklang mit der regulierungsrechtlichen
Entgeltkontrolle ֊ zur Entbehrlichkeit eines
Erheblichkeitszuschlags . 494
a) Vermeidung einer unzulässigen Preisregulierung? . 494
b) Übertragbarkeit der normativen Wertungen des
Regulierungsrechts. 495
c) Vergleich mit dem Kartellverbot. 496
d) Behebung rechtstatsächlicher Unsicherheiten
(„Unsicherheitsfaktor“). 497
IV. Wettbewerbstheoretische Einwände gegen eine kompetitive
Ausbeutungskontrolle - am Beispiel des §29 GWB. 498
V. Das Wettbewerbsrecht zwischen Individual- und
Institutsschutz. 502
D. Der von den Wettbewerbsregeln geschützte Personenkreis. 502
I. Unterscheidung zwischen „primären“ und „sekundären“
subjektiven Rechten. 502
II. Das subjektive Recht als elementarer Bestandteil einer
freiheitlich-demokratischen Rechtsordnung. 506
III. Zusammenhang zwischen objektiver Schutzebene
und subjektiver Sanktionsebene. 509
IV. Rückschluss von der Sanktionsebene auf den objektiven
Schutzbereich - § 33 GWB als Beispiel. 512
w 1 cr
XXIV
Inhaltsverzeichnis
E. Zwischenergebnis ֊ „Personalistischer Schutzzweck“
des Wettbewerbsrechts . 513
Teil 6: Technische, ökonomische und rechtliche Grundlagen
der Regulierung der Netzsektoren. 515
A. Technische Grundlagen der Netzindustrien . 515
I. Energie. 515
II. Telekommunikation. 517
IIL Eisenbahnen. 520
B. Ökonomische Regulierungsgründe. 521
I. Problemstellung. 521
II. Wettbewerbsthecfe-etische Begründungsansätze . 522
1. Neoklassische Wohlfahrtsökonomie. 523
2. Workable Competition . 524
3. Systemtheorie . . . . 524
4. Chicago School of Economics . 525
5. Ordoliberalismus und Ordnungsökonomik. 525
6. Neue Institutionenökonomik. 526
III. Insbesondere: Natürliche Monopole . 526
1. Größen֊ und Verbundvorteile . 527
2. Irreversibilität als Voraussetzung des natürlichen
Monopols?. 529
3. Negative WohlfahrtsWirkungen eines natürlichen
Monopols. 529
4. Statische versus dynamische Effizienz. 530
IV. Weitere Regulierungsgründe. 532
1. Sonstige qualifizierte Marktzutrittsschranken. 532
2. Vertikale Integration. 533
3. Externe Effekte. 533
4. Netzwerkeffekte. 534
5. Opportunistisches Verhalten und Hold֊up-Problematik . . 535
6. Asymmetrische Information. 537
C. Normative Regulierungsgründe. 539
I. Sicherung des Gemeinwohls . 539
II. Sicherung der material-chancengleichen Selbstbestimmung . . 540
D. Auflösung von Zielkonflikten . 543
Inhaltsverzeichnis XXV
E. Zwischenergebnis: Primat der Wettbewerbsförderung. 545
Teil 7: Schutzzwecke des Regulierungsrechts
und ihre Operationalisierung. 547
A. Stand der Marktöffnung. 548
I. Problemstellung. 548
IL Energie. 550
III. Telekommunikation. 556
IV. Eisenbahnen. 561
B. Wege einer sektorspezifischen Regulierung. 569
I. Domestizierung von Marktmacht durch potenziellen
Wettbewerb . 570
1. Theorie der Contestable Markets. 570
2. Bedeutung für die allgemeine Wettbewerbstheorie. 572
3. Bedeutung für die Regulierungstheorie - disaggregierte
Regulierung der Netze. 573
II. Domestizierung von Marktmacht durch intermodalen
Wettbewerb. 574
III. Formen der Wettbewerbsförderung auf Netz-
und Diensteebene. 575
1. Netzwettbewerb. 575
a) Infrastrukturwettbewerb der Netze. 575
b) Ausschreibungswettbewerb. 576
2. Wettbewerb in Netzen. 579
3. Beispiel: Die Ladder-of-Investment-Theorie
des Telekommunikationsrechts. 580
C. Grundlagen des Zugangskonzepts. 584
I. Wettbewerbsförderung in wettbewerbsfähigen Marktstufen
(„Contestable Markets"). 585
II. Zum Begriff des Zugangs. 585
1. Zugang als Anspruch auf Netznutzung. 585
2. Anspruch auf physischen Netzanschluss. 587
III. Identifizierung und Regulierung unerlässlicher
Infrastrukturen/Marktsegmente. 587
1. „Disaggregierter Regulierungsansatz“. 587
2. Ermittlung der zu regulierenden Infrastrukturen/
Marktsegmente. 590
3. Symmetrische oder asymmetrische Regulierung. 593
XXVI
Inhaltsverzeichnis
4. Beseitigung der antikompetitiven Effekte unerlässlicher
Infrastrukturen durch Regulierung. 595
IV. Zu regulierende Märkte. 596
1. Energie . 596
2. Telekommunikation. 598
3. Eisenbahnen . 599
V. Netzzugang durch zivilrechtlichen Vertrag. 603
1. Energiewirtschaftsrecht. 603
2. Telekommunikationsrecht. 605
3. Eisenbahnregulierungsrecht . 606
D. Regulierungsinstrumente.
I. Regulierung als sektorspezifisches Wettbewerbsrecht .
II. Gemeinwohlorientierte Regulierungsinstrumente . . .
III. Wettbewerb sför |ernde Regulierungsinstrumente . . .
1. Zugangsregulierung.
a) Zweck: Sicherung der material-chancengleichen
Vertragsfreiheit.
b) Zugangsverpflichtete.
c) Schutz der Endkunden durch abstrakte
Gefährdungstatbestände.
d) Einschränkungen des Zugangsanspruchs . . . .
e) Inhalt des Zugangsanspruchs. . . .
2. Entgeltregulierung.
a) Kontrollmaßstäbe und Kontrollmethoden . . .
b) Effiziente Kosten und angemessene Verzinsung
des eingesetzten Kapitals.
c) Kostenkontrolle und preis- bzw. anreizbasierte
Regulierung.
aa) Kostenregulierung.
bb) Anreizregulierung.
cc) Bewertung.
d) Zeitpunkt der Entgeltkontrolle.
aa) Ex-ante- und Ex-post-Kontrolle.
bb) Kein Erheblichkeitszuschlag bei der
Ex-post-Kontrolle .
cc) Unterschiedliche Ausgestaltung der
Regulierungsgesetze. .
3. Entflechtungsregulierung.
IV. Zivilrechtliche Rechtsbehelfe.
1. Energiewirtschaftsrecht.
2. Telekommunikationsrecht.
607
608
608
611
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613
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614
615
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630
629
631
632
632
634
Inhaltsverz eichn is
XXVII
3- Eisenbahnregulierungsrecht . 635
E. Zwischenergebnis - Multifunktionalität des Regulierungsrechts . . . 636
Teil 8: Schutz vor Wettbewerbsbeschränkungen
zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht. 637
A. Problemstellung. 637
B. Theorien der Abgrenzung. 639
1. Subjektstheorie. 640
2. Modifizierte Subjektstheorie. 641
3. Subjektions-/Subordinationstheorie. 642
4. Interessentheorie. 643
C. Zur Einordnung des Wettbewerbsrechts . 644
I. Schutz materialer Selbstbestimmung versus überindividuelle
Gemeinwohlziele. 644
II. Die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand als Beispiel . . 647
D. Zur Einordnung des Regulierungsrechts. 649
E. Unterscheidung zwischen materiellen Tatbeständen
und Rechtsbehelfen. 651
F. Die Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht
als Kollisionsregelung am Beispiel der „Flucht ins Gebührenrecht" 653
G. Zwischenergebnis ֊ Wettbewerbsrecht und wettbewerbsfördernde
Regulierung als Mischgesetze mit privatrechtlichem Kern. 655
Teil 9: Schutz- und Verbotsgesetze des Wettbewerbs-
und Regulierungsrechts. 656
A. Problemstellung. 656
B. Die „Privatisierung" des Rechts gegen Wettbewerbsbeschränkungen 658
I. „Public enforcement" und „private enforcement". 658
II. Entwicklung des „private enforcement" . 662
1. Das Kartellverbot . 662
XXVIII
Inhaltsverzeichnis
2. Marktmachtmissbrauch als gesetzliches Verbot. 663
3. Die Durchführungs-Verordnung (EG) Nr. 1/2003 . 663
a) System der Legalausnahme vom Kartellverbot. 664
b) Dezentrale Durchsetzung des Wettbewerbsrechts . 663
c) Vorrang des Unionsrechts bei wettbewerbs-
beschränkenden Vereinbarungen. 666
4. Regelungsvorschläge der Kommission für eine Verstärkung
des „private enforcement“. 667
a) A sh urs t-Stndie aus dem Jahr 2004 . 667
b) Grünbuch der Kommission aus dem Jahr 2005 . 669
c) Weißbuch der Kommission aus dem Jahr 2008 . 669
d) Richtlinienvorschlag für wettbewerbsrechtliche
Schadensersatzklagen nebst Mitteilung
und Arbeitsunterlage aus dem Jahr 2013 . 670
e) EmpfehluÄg der Kommission zu Kollektivklagen
aus dem Jahr 2013 673
5. Angleichung des deutschen an das europäische
Wettbewerbsrecht. 674
III. Rechtsprechung des EuGH zum „private enforcement“ . 676
1. Die Entscheidung „Courage“ (Teil 2) . 676
a) Problemstellung. 676
b) Berechtigung zur Geltendmachung der
Vertragsnichtigkeit. 677
c) Berechtigung zur Geltendmachung von Schadensersatz 679
d) „passing-on defense“ . 680
e) Individualschutz durch Prävention ?. 682
f) Private Durchsetzung des Regulierungsrechts. 683
2. Die Entscheidung „Manfredi“ (Teil 1) . . 684
a) Sachverhalt. 684
b) Wettbewerbsrecht als Bestandteil der öffentlichen
Ordnung der Union. 685
c) Berechtigung zur Geltendmachung von Schadensersatz 685
d) Nichtigkeit wettbewerbsbeschränkender
(Folge-) Verträge. 687
e) Zusammenfassende Bewertung. 691
3. Die Entscheidung „T-Mobile-Netherlands“. 692
4. Die Entscheidung „Otis“ . 693
IV. Zielkonflikte zwischen „private enforcement“ und
„public enforcement“ — am Beispiel der Akteneinsicht
in Kronzeugenunterlagen. 696
1. Problemstellung. 696
2. „Public enforcement“ durch Geldbußen. 697
In haltsverz e ich n is
XXIX
a) Zwecke von Geldbußen. 698
b) Reduzierung/Erlass von Geldbußen bei Kronzeugen . . 700
3. Einsicht in Kronzeugenunterlagen der nationalen
Kartellbehörden — die Entscheidungen „Pfleiderer“
und „Donau Chemie“. 702
a) Die Entscheidung „Pfleiderer“. 702
b) Folgeentscheidungen. 706
c) Die Entscheidung „Donau Chemie“. 708
4. Einsicht in Unterlagen der Kommission. 710
a) Problemstellung. 710
b) Entscheidung des EuG „CDC Hydrogen Peroxide“ . 713
c) Entscheidung des EuG „EnBW“. 715
5. Primat des „private enforcement“ . 718
6. Dogmatische Folgerungen. 721
a) Verhängung von „multiple damages“. 721
b) Gesamtschuldnerinnenausgleich. 723
V. Sicherung der materialen Selbstbestimmung durch
„public enforcement“. 725
C. Vorschriften des Wettbewerbs- und Regulierungsrechts
als deliktsrechtliche Schutzgesetze. 727
I. Ermittlung des Schutzzwecks wettbewerbsrechtlicher
Vorschriften als „Problem interdisziplinärer Wissenschaft“ . . 728
II. Vorschriften des Wettbewerbsrechts . 730
1. Meinungsstand vor der 7. GWB-Novelle. 730
a) Restriktive Interpretation des Schutzgesetz-
erfordernisses . 730
b) Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen. 733
c) Missbrauch von Marktmacht. 735
d) Besondere Missbrauchstatbestände . . 736
2. Aktuelle Rechtslage. 737
a) „Unterlassungsanspruch, Schadensersatzpflicht“
gern. §33 GWB 2005 . 737
b) Die Oi?W7-Entscheidung des BGH (Teil 2) . 737
aa) Reichweite des „Betroffenheitsmerkmals“. 737
bb) Klagebefugnis mittelbar Kartellbetroffener. 738
cc) Klagebefugnis und „passing-on defense“ . 739
dd) Das Betroffenheitskriterium als Konkretisierung
des Schutzgesetzerfordernisses. 742
c) § 33 GWB als subjektiv-rechtliche Entsprechung des
Tatbestands wettbewerbsschützender Normen. 744
III. Vorschriften des Regulierungsrechts. 744
XXX
Inhaltsverzeichnis
1. Energiewirtschaftsrecht. 745
2. Telekommunikationsrecht. 746
3. Eisenbahnregulierungsrecht . 746
IV. Folgevertragspartner als deliktsrechtlich „Betroffene". 748
1. Anspruchsberechtigung. 748
2. Wechselwirkungen zwischen Delikts- und Vertragshaftung 749
3. Kein allgemeiner Anspruch auf Vertragsauflösung. 751
V. Zwischenergebnis. 752
D. Inhaltskontrolle von Folgeverträgen. 752
I. Die Folgevertragsdiskussion als Ausdruck eines veralteten
Vertragsverständnisses. 752
II. Unterschiede zwischen einer vertragsrechtlichen und einer
deliktsrechtlichen Anpassungslösung. 755
III. Idealkonkurrenz zwischen deliktischen und
vertraglichen R^chtsbehelfen. 756
IV. Rechtslage und Meinungsspektrum zum Wettbewerbsrecht . . 760
1. Tatbestände gegen Marktmachtmissbräuche . 760
a) Unionsrechtliches Missbrauchsverbot
gern. Art. 102 AEUV. 760
b) Deutsche Missbrauchsverbote gern, den §§ 19, 29 GWB 762
2. Tatbestände gegen wettbewerbsbeschränkende
Vereinbarungen. 763
a) Unionsrechtliches Kartellverbot
gern. Art. 101 AEUV . . 763
bb) Deutsches Kartellverbot
gern, den §§ 1, 2 GWB. 765
V. Inhaltskontrolle von Kartell-Folgeverträgen nach Unionsrecht 767
1. Problemstellung. 767
2. Erstreckung der Verbotswirkung auf Folgeverträge -
die Entscheidung „Manfredi“ (Teil 2). 768
VI. Inhaltskontrolle von Kartell-Folgeverträgen nach
deutschem Recht. 773
1. Unionsrechtskonforme Interpretation. 773
2. Missbilligung von Folgeverträgen gern. § 134 BGB. 773
a) Voraussetzungen eines Verbotsgesetzes. 773
b) Verbot von Folgeverträgen. 775
aa) Reichweite des Tatbestands gegen wettbewerbs-
beschränkende Vereinbarungen. 775
bb) Die Courage-Rechtsprechung des EuGH. 776
cc) Nichtigkeit der Folgeverträge als Spiegelbild
der deliktischen Anspruchsberechtigung. 777
Inh alt sv e rzeich n is
XXXI
dd) Rechtssicherheit, Vorhersehbarkeit und
Justiziabilität. 777
c) Bestätigung des Verbots antikompetitiver Folgeverträge
durch Straf- und Bußgeldtatbestände. 779
3. Zwischenergebnis . 782
VII. Rechtsfolgen wettbewerbsbeschränkender Folgeverträge . 782
1. Normzweckvorbehalt . 783
2. Teilnichtigkeit der Folgeverträge als Regelfall. 786
a) Relevante Interessen. 786
b) Interessen der Folgevertragspartner. 787
c) Einwände gegen eine Teilnichtigkeitslösung. 788
aa) Fehlende Praktikabilität?. 788
bb) Unzureichende Abschreckung?. 788
cc) Unzumutbare Beeinträchtigung der
Rechtssicherheit?. 789
3. „Absolute“ Teilnichtigkeit und „relative“ Anfechtbarkeit . . 789
4. Geltungserhaltende Reduktion oder ergänzende
Vertragsauslegung?. 790
VIII. Tatbestände des Regulierungsrechts als Verbotsgesetze. 793
1. Energiewirtschaftsrecht. 793
a) Ex-ante-Regulierung von Netzzugang und
Netzentgelten gern, den §§ 17ff., 20ff. EnWG. 793
b) Ex-post-Missbrauchsverbot gern. §30 EnWG. 795
2. Telekommunikationsrecht. 797
a) Ex-ante-Entgeltregulierung gern, den §§31 ff. TKG . . . 797
b) Ex-post-Missbrauchsverbote gern, den §§28, 42 TKG . . 799
aa) Anwendungsbereich. 799
bb) Allgemeines Missbrauchsverbot des § 42 TKG . . . 800
cc) Besonderes Missbrauchsverbot des §28 TKG . 801
3. Eisenbahnregulierungsrecht . 802
IX. Zwischenergebnis. 803
E. Harmonisierung vertraglicher und deliktischer Rechtsbehelfe . 804
I. Kumulation vertraglicher und deliktischer Ansprüche. 804
II. Innenausgleich zwischen den Anspruchsberechtigten
verschiedener Marktstufen. 806
III. Einwände gegen eine Gesamtgläubigerschaft. 808
XXXII
Inhaltsverzeichnis
Teil 10: Wertungsharmonisierende Interpretation
zivilistischer Preiskontrollvorschriften. 811
A. Von der Kapitulation gegenüber wirtschaftlicher Macht
zu einem kompetitiven Vertragsrecht. 811
L Die „Leiden des Privatrechts“. 811
II. Harmonisierende Interpretation des Wettbewerbs-
und Regulierungsrechts mit dem Vertragsrecht . 815
B. Sittenwidrigkeit wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen . . 816
L Verweis auf Wertungen des Wettbewerbs- und
Regulierungsrechts. 816
II. Schutz des wirtschaftlichen ordre public als Ausprägung
der guten Sitten^. 818
III. Tatbestand des Verbots sittenwidriger Rechtsgeschäfte. 821
IV. Rechtsfolgen. 822
C. Kontrolle einseitiger Gestaltungsmacht gern. § 315 Abs. 3 BGB
am Beispiel von Energiepreisen. 823
I. Billigkeitskontrolle von Energiepreisen. 824
1. Problemstellung. 824
2. Preiskontrolle direkt/analog §315 Abs.3 BGB. 825
3. AGB-Kontrolle von Preisanpassungsklauseln
in Sonderverträgen. . 826
II. Gleichklang der Kontrollmaßstäbe und -methoden. 827
1. Monopolpreiskontrolle . 827
2. Kontrolle rechtlicher Bestimmungsmacht. 828
3. Keine Unterscheidung zwischen Anfangspreis
und Preiserhöhungen . 829
4. Kontrollmethoden. 830
5. Darlegungs- und Beweislast. 830
Teil 11: Wesentliche Ergebnisse. 832
Literaturverzeichnis. 841
Sachverzeichnis
929 |
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