Die Bereichsausnahmen in Art. 45 Abs. 4 AEUV und Art. 51 Abs. 1 AEUV: eine Gesamtbetrachtung unter besonderer Berücksichtigung des Notariats und der freiwilligen Gerichtsbarkeit
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| Main Author: | |
|---|---|
| Format: | Thesis Book |
| Language: | German |
| Published: |
Baden-Baden
Nomos
2013
|
| Edition: | 1. Aufl. |
| Series: | Schriften des Europa-Instituts der Universität des Saarlandes
Rechtswissenschaft ; 91 |
| Subjects: | |
| Online Access: | Inhaltsverzeichnis |
| Physical Description: | 458 S. |
| ISBN: | 9783832979041 3832979042 |
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INHALTSVERZEICHNIS
ABKUERZUNGSVERZEICHNIS 23
EINLEITUNG 31
A. EINFUEHRUNG IN DIE PROBLEMSTELLUNG 31
B. GEGENSTAND UND AUFBAU DER ARBEIT 34
1. TEIL: DIE FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT UND DAS NOTARIAT IN DEUTSCHLAND
UND EUROPA 37
A. BEGRIFF, ENTWICKLUNG UND AUFGABEN DER FREIWILLIGEN GERICHTSBARKEIT 37
I. DER BEGRIFF DER FREIWILLIGEN GERICHTSBARKEIT IN DEUTSCHLAND 38 1.
FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT IM FORMALEN SINNE 39
2. FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT IM MATERIELLEN SINNE 40
II. ENTWICKLUNG DER FREIWILLIGEN GERICHTSBARKEIT IN EUROPA VOM ALTEN ROM
BIS HEUTE 41
1. HISTORIE 41
2. HEUTIGE VERBREITUNG DES KONZEPTS DER FREIWILLIGEN GERICHTSBARKEIT IN
DEN LAENDERN DER EU 42
A. LAENDER, DIE DIE TERMINOLOGIE "IURISDICTIO VOLUNTARIA" UEBERNOMMEN
HABEN 42
B. LAENDER, DIE ZWAR NICHT DIE TERMINOLOGIE "IURISDICTIO VOLUNTARIA"
AUFRECHTERHALTEN HABEN, ABER DAS KONZEPT NICHTSTREITIGER VERFAHREN
KENNEN 42
C. LAENDER, IN DENEN NICHTSTREITIGE VERFAHREN IM ROEMISCHEN SINNE
UNBEKANNT SIND 44
III. UNTERSCHIEDE UND GEMEINSAMKEITEN IN BEZUG AUF DIE AUSGESTALTUNG
NICHTSTREITIGER VERFAHREN IN KONTINENTALEUROPA 45 1.
UNTERSCHIEDLICHKEITEN 45
2. GEMEINSAMKEITEN 47
A. GEMEINSAMKEITEN IN BEZUG AUF DAS VERFAHREN 48
B. GEMEINSAMKEITEN IN BEZUG AUF DEN REGELUNGSGEGENSTAND 50
B. DIE ORGANE DER FREIWILLIGEN GERICHTSBARKEIT 51
I. FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT DURCH RICHTER UND RECHTSPFLEGER 51 1.
GESETZLICHE AUSGESTALTUNG 52
2. HOHEITLICHKEIT 53
7
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IMAGE 2
3. VERFAHREN 53
A. VERFAHRENSGRUNDSAETZE 54
B. BEWEISERHEBUNG 55
C. ENTSCHEIDUNG UND VERFAHRENSBEENDIGUNG 56
D. RECHTSMITTEL, EINSTWEILIGER RECHTSSCHUTZ UND ZWANGSVOLLSTRECKUNG 56
4. ZUSTAENDIGE GERICHTE UND PERSONEN 57
A. ZUSTAENDIGE GERICHTE 57
B. GERICHTSPERSONEN 58
1) RICHTER 58
2) RECHTSPFLEGER 59
3) URKUNDSBEAMTE DER GESCHAEFTSSTELLE 61
II. DAS NOTARIAT ALS TEIL DER FREIWILLIGEN GERICHTSBARKEIT 61
1. DIE NOTARSVERFASSUNGEN IN EUROPA 62
A. DAS LATEINISCHE NOTARIAT 62
B. DAS NOTARIAT IM ANGLO-AMERIKANISCHEN RECHTSKREIS UND IN SKANDINAVIEN
65
2. DAS DEUTSCHE NOTARIAT 67
A. AUSGESTALTUNG DES NOTARIATS IN DEUTSCHLAND 67
B. CHARAKTERISTIKA DES DEUTSCHEN NOTARS 69
1) HOHEITLICHE AUSGESTALTUNG 69
2) ART DER AMTSAUSUEBUNG 70
3) UNPARTEILICHKEIT, UNABHAENGIGKEIT, VERTRAULICHKEIT 71 4) ORGANISATION
DES NOTARSTANDS 72
C. DIE AUFGABEN DES DEUTSCHEN NOTARS 72
1) BEURKUNDUNG 73
I. ARTEN DER BEURKUNDUNG 73
II. WIRKUNGEN DER URKUNDE 74
AA. BESONDERE BEWEISKRAFT 74
BB. VOLLSTRECKBARKEIT 75
2) BEGLAUBIGUNG 76
3) BERATENDE TAETIGKEIT 76
4) ANDERE TAETIGKEITEN 77
C. DIE DEBATTE UM DIE DEREGULIERUNG DES NOTARIATS BIS ZU DEN
"NOTARURTEILEN" VOM 24.05.2011 78
I. DEREGULIERUNGSBESTREBUNGEN IN DEUTSCHLAND 79
II. DEREGULIERUNGSDEBATTE AUF EBENE DER EU 80
1. LIBERALISIERUNGSBESTREBUNGEN IN BEZUG AUF DEN NOTARBERUF INSGESAMT 80
8
IMAGE 3
2. ABSCHAFFUNG DES STAATSANGEHOERIGKEITSVORBEHALTES UND
UMSETZUNG DER BERUFSQUALIFIKATIONSRICHTLINIE IM SPEZIELLEN 82
2. TEIL: PERSONENFREIZUEGIGKEITSREGELUNGEN IM AEUV UND IHRE AUSNAHMEN 86
A. PERSONENFREIZUEGIGKEITEN IM AEUV 86
I. ALLGEMEINE GRUNDSAETZE ZUM ANWENDUNGSBEREICH 87
1. PERSOENLICHER ANWENDUNGSBEREICH 87
2. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH 87
A. WIRTSCHAFTLICHE TAETIGKEIT 87
B. GRENZUEBERSCHREITENDER SACHVERHALT 88
3. RAEUMLICHER ANWENDUNGSBEREICH 88
II. SCHUTZBEREICH DER NIEDERLASSUNGSFREIHEIT 89
III. SCHUTZBEREICH DER ARBEITNEHMERFREIZUEGIGKEIT 91
IV. SCHUTZBEREICH DER DIENSTLEISTUNGSFREIHEIT 92
V. RECHTSFOLGE EINER ANWENDUNG DER GRUNDFREIHEITEN 95
B. SEKUNDAERRECHT ZUR VERWIRKLICHUNG DER PERSONENFREIHEITEN 96
I. RICHTLINIEN IM BEREICH DER BERUFSANERKENNUNG 96
1. ENTWICKLUNG DES BERUFSQUALIFIKATIONSRELEVANTEN SEKUNDAERRECHTS 96 2.
ANWENDBARKEIT DER BERUFSQUALIFIKATIONSRICHTLINIE AUF NOTARE, RICHTER UND
RECHTSPFLEGER? 98
A. ALLGEMEINER ANWENDUNGSBEREICH DER BERUFSQUALIFIKATIONSRICHTLINIE 98
B. ANWENDBARKEIT DES KAPITELS UEBER DIE NIEDERLASSUNGSFREIHEIT 99 C.
ANWENDBARKEIT DES KAPITELS UEBER DIE DIENSTLEISTUNGSFREIHEIT 100 D.
BISHERIGE NICHTUMSETZUNG DER RICHTLINIE IN BEZUG AUF RICHTER UND NOTARE
100
E. UMSETZUNG FUER DEUTSCHE RECHTSPFLEGER? 101
II. DIENSTLEISTUNGSRICHTLINIE 103
C. DIE BEREICHSAUSNAHMEN ZU DEN GRUNDFREIHEITEN 103
I. GEMEINSAME ZIELSETZUNG UND HISTORISCHE ENTWICKLUNG DER
BEREICHSAUSNAHMEN 104
1. HISTORIE: DIE VERHANDLUNGEN ZU DEN ROEMISCHEN VERTRAEGEN 105 2.
AUSGANGSPUNKT DER BEREICHSAUSNAHMEN: DIE STAATSANGEHOERIGKEIT 106
A. DIE ROLLE DER STAATSANGEHOERIGKEIT UND STAATENSOUVERAENITAET 106 B.
VORBILDER DER BEREICHSAUSNAHMEN IM NATIONALEN RECHT UND IM VOELKERRECHT
107
C. UEBERKOMMENHEIT REINER STAATSANGEHOERIGKEITSVORBEHALTE 109
9
IMAGE 4
3. HEUTIGES VERSTAENDNIS DER BEREICHSAUSNAHMEN: UMFASSENDE
SOUVERAENITAETSRESERVEN DER MITGLIEDSTAATEN 110
A. BEREICHSAUSNAHMEN MEHR ALS NUR STAATSANGEHOERIGKEITSVORBEHALTE 110
B. GRUENDE FUER STAATSANGEHOERIGKEITSERFORDERNIS KEIN MERKMAL DER
OEFFENTLICHEN GEWALT ODER VERWALTUNG 113
C. AKTUALITAET DER BEREICHSAUSNAHMEN 114
II. GEMEINSAME SYSTEMATIK DES ART. 51 ABS. 1 UND DES ART. 45 ABS. 4 AEUV
115
1. DIE BEREICHSAUSNAHMEN ALS AUSNAHMEBESTIMMUNG 115 2. DIE
BEREICHSAUSNAHMEN ALS RECHTFERTIGUNGSGRUENDE 116 3. KEINE EIGENSTAENDIGE
BEDEUTUNG DES ART. 51 ABS. 1 AEUV NEBEN ART. 49 AEUV 117
4. VORLAEUFIGE STELLUNGNAHME 118
5. ART. 51 ABS. 1 AEUV ALS "NEGATIVES TATBESTANDSMERKMAL" DES ART. 49
AEUV 119
6. EIGENE WERTUNG UND ABSCHLIESSENDE STELLUNGNAHME 120
D. ZUSAMMENFASSENDE THESEN FUER TEIL 1 UND 2 121
3. TEIL: DIE BEREICHSAUSNAHME DES ART. 51 ABS. 1 AEUV 125
A. MITGLIEDSTAATLICHE ODER EUROPARECHTLICHE AUSLEGUNGSPERSPEKTIVE? 125
I. PRUEFUNG DER TATBESTANDSMERKMALS AUS NATIONALER PERSPEKTIVE 126 II.
PRUEFUNG DES TATBESTANDSMERKMALS AUS EUROPARECHTLICHER PERSPEKTIVE 126
III. ZWEISTUFIGE PRUEFUNG 127
IV. STELLUNGNAHME 128
B. DIE RECHTSFOLGEN DES ART. 51 ABS. 1 AEUV 130
I. AUSSCHLUSS NUR DES ART. 49 AEUV ODER DES GESAMTEN KAPITELS UEBER DIE
NIEDERLASSUNGSFREIHEIT? 130
II. AUTONOME ORGANISATIONSGEWALT NUR IN "DEM BETREFFENDEN" ODER ALLEN
MITGLIEDSTAATEN? 131
C. DIE TATBESTANDSMERKMALE DES ART. 51 ABS. 1 AEUV IM EINZELNEN 131
I. DER BEGRIFF DER "TAETIGKEITEN" 132
1. WEITE AUSLEGUNG 132
2. ENGE AUSLEGUNG 133
3. TRENNUNGSPRINZIP 134
10
IMAGE 5
II. DIE BEGRIFF DER "OEFFENTLICHEN GEWALT" 135
1. EUROPAEISCHES PRIMAER- UND SEKUNDAERRECHT UEBER ART. 51 ABS. 1 AEUV
HINAUS 135
A. SECHSTE MEHRWERTSTEUERRICHTLINIE 136
B. VERORDNUNG UEBER DIE HARMONISIERUNG BESTIMMTER SOZIALVORSCHRIFTEN IM
STRASSENVERKEHR 137
2. INTERPRETATIONSVERSUCHE IN DER RECHTSWISSENSCHAFT 138
3. DIE RECHTSPRECHUNG DES EUGH 140
A. RECHTSANWAELTE (EUGH RS. 2/74, REYNERS) 141
1) URTEIL DES EUGH 141
2) SCHLUSSANTRAEGE DES GA MAYRAS 142
3) STELLUNGNAHME DER KOMMISSION 143
4) STELLUNGNAHME DER NIEDERLANDE 143
B. PRIVATSCHULEN (EUGH RS. 147/86, FRONTISTIRIA) 144
C. DATENVERARBEITUNG (EUGH RS. C-3/88, KOM./.ITALIEN) 145 D.
KFZ-SACHVERSTAENDIGE (EUGH RS. C- 306/89, KOM./.GRIECHENLAND) 146
E. WIRTSCHAFTSPRUEFER (EUGH RS. C-42/92, THIJSSEN) 147
F. LOTTERIEKONZESSIONEN (EUGH RS. C-272/91, KOM./. ITALIEN) 148 G.
KFZ-PRUEFSTELLEN I (EUGH RS. C-55/93, VAN SCHAIK) 149 H.
"SICHERHEITSDIENSTE"-URTEILE DES EUGH 150
1) SICHERHEITSDIENSTE I (EUGH RS. C- 114/97, KOM./.SPANIEN) 150
2) SICHERHEITSDIENSTE III (EUGH RS. C-283/99, KOM./.ITALIEN) 152
I. SPANISCHE SEEKAPITAENE (EUGH RS. C-405/01, COLEGIO) 153 J. DEUTSCHE
SEEKAPITAENE (EUGH RS. C-47/02, ANKER) 155 K. STEUERHILFEZENTREN (EUGH
RS. C- 451/03, SERVIZI AUSILIARI DOTTORI COMMERCIALISTI) 155
1. OEKOKONTROLLSTELLEN (EUGH RS. C- 393/05 UND RS. C- 404/05, KOM./.
OESTERREICH UND KOM./.DEUTSCHLAND) 156
M.KFZ-PRUEFSTELLEN II (EUGH RS. C-438/08, KOM./.PORTUGAL) 157 N.
RETTUNGSDIENSTE (EUGH RS. C-160/08, KOM./.DEUTSCHLAND) 159 1)
ARGUMENTATION DER BUNDESREPUBLIK DEUTSCHLAND 159 2) URTEIL DES EUGH 160
3) SCHLUSSANTRAEGE DER GENERALANWAELTIN 160
4) BEWERTUNG 161
11
IMAGE 6
O. NOTARE (EUGH, RS. C-47/08, C-50 BIS C-54/08, C-61/08 UND
C-157/09, KOM./.GRIECHENLAND, KOM./.BELGIEN, KOM./.LUXEMBURG,
KOM./.PORTUGAL, KOM./.OESTERREICH, KOM./.DEUTSCHLAND, KOM./.FRANKREICH
UND KOM./.NIEDERLANDE) 161
1) ANSICHTEN DER PARTEIEN UND IHRER STREITHELFER 162
2) SCHLUSSANTRAEGE DES GENERALANWALTS CRUZ VILLALON 163 3) URTEIL DES
EUGH 164
4) BEWERTUNG 165
4. ZUSAMMENFASSUNG: DER BEGRIFF DER "OEFFENTLICHEN GEWALT" DES EUGH 167
A. QUALIFIZIERTE MOEGLICHKEIT, NICHT NUR GANZ GELEGENTLICH VON
ENTSCHEIDUNGS- ODER ZWANGSBEFUGNISSEN ODER DEM EINSATZ VON ZWANGSMITTELN
GEBRAUCH ZU MACHEN 168
1) KEINE LEISTUNGSVERWALTUNG UND KEINE SCHLICHTHOHEITLICHEN TAETIGKEITEN
169
2) QUANTITATIVER, ZEITLICHER ASPEKT 171
3) QUALITATIVER ASPEKT 171
B. MIT AUSSENWIRKUNG GEGENUEBER DEM BUERGER 172
C. LETZTVERBINDLICHE, NICHT NUR HELFENDE UND VORBEREITENDE TAETIGKEIT 172
D. SONSTIGE INDIZIEN 174
E. TAETIGKEITEN, DIE DER EUGH UNTER ART. 51 ABS. 1 AEUV SUBSUMIERT HAT
175
5. KRITIK UND EIGENER VERSUCH EINER BEGRIFFSDEFINITION 175
A. KEINE "POSITIVE" DEFINITION 176
B. "OEFFENTLICHE GEWALT" NICHT IMMER MIT ZWANGSBEFUGNISSEN VERBUNDEN 176
1) LEERLAUF DES ANWENDUNGSBEREICHS DES ART. 51 ABS. 1 AEUV IN
DEUTSCHLAND? 177
2) REDUKTION DER "OEFFENTLICHEN GEWALT" AUF DIE AUSUEBUNG VON ZWANG IM
LICHTE DER ANERKANNTEN AUSLEGUNGSMETHODEN KEINESFALLS ZWINGEND 179
I) WORTLAUT 180
II) SYSTEMATIK 181
III) HISTORISCHE AUSLEGUNG 182
IV) TELEOLOGISCHE AUSLEGUNG 186
C. TEILWEISE UNTAUGLICHKEIT DER EUGH-KRITERIEN FUER GESETZGEBUNG,
STAATSLEITUNG UND RECHTSPRECHUNG 190 1) LEGISLATIVE UND STAATSLEITUNG
191
12
IMAGE 7
2) BEREICH DER RECHTSPFLEGE 192
4. TEIL: ART. 51 ABS. 1 AEUV UND DAS DEUTSCHE NOTARIAT - INHALT DER
NOTARURTEILE VOM 24.05.2011 195
A. EINLEITUNG 195
B. EINORDNUNG DER EINZELNEN NOTARIELLEN TAETIGKEITEN UNTER ART. 51 ABS. 1
AEUV 195
I. BEURKUNDUNGSTAETIGKEIT 197
1. "ZWANGSBEFUGNISSE" IM RAHMEN DES EIGENTLICHEN BEURKUNDUNGSVORGANGS
198
A. "ZWANGSBEFUGNISSE" BEFUERWORTENDE ANSICHTEN 198
B. "ZWANGSBEFUGNISSE" VERNEINENDE ANSICHTEN 199
C. URTEIL DES EUGH 200
D. STELLUNGNAHME 201
2. "ZWANGSBEFUGNISSE" WEGEN DER VOLLSTRECKBARKEIT NOTARIELLER URKUNDEN
201
A. "ZWANGSBEFUGNISSE" BEFUERWORTENDE ANSICHTEN 201
B. "ZWANGSBEFUGNISSE" VERNEINENDE ANSICHTEN 203
C. URTEIL DES EUGH 204
D. STELLUNGNAHME 204
3. "LETZTVERBINDLICHKEIT" DER NOTARIELLEN URKUNDE, INSBESONDERE WEGEN
IHRER ERHOEHTEN BEWEISKRAFT 205
A. "LETZTVERBINDLICHKEIT" BEJAHENDE ANSICHT 205
B. "LETZTVERBINDLICHKEIT" ABLEHNENDE ANSICHT 207
C. URTEIL DES EUGH 207
D. STELLUNGNAHME 208
II. BEGLAUBIGUNGSTAETIGKEIT 208
III. BERATUNGSTAETIGKEIT 209
1. BERATUNG IM ZUSAMMENHANG MIT EINER NOTARIELLEN BEURKUNDUNG 209 2.
SONSTIGE BERATUNG 211
IV. ANDERE TAETIGKEITEN DES NOTARS 212
1. ABNAHME VON EIDEN ODER EIDESSTATTLICHEN VERSICHERUNGEN (§ 22 BNOTO)
212
2. MITWIRKUNG BEI VERSTEIGERUNGEN UND AUSLOSUNGEN (§ 20 III BNOTO) 213
3. SONSTIGE TAETIGKEITEN, INSBESONDERE GERICHTSKOMMISSARIAT IN OESTERREICH
214
13
IMAGE 8
V. RUECKSCHLUESSE AUS ALTEN URTEILEN UND SEKUNDAERRECHTSAKTEN 215
1. AUSSAGEN IM URTEIL "SPANISCHE SEEKAPITAENE" UND "DEUTSCHE SEEKAPITAENE"
("COLEGIO" UND "ANKER") 216
2. "UNIBANK"-URTEIL, E U G W O SOWIE WEITERE SEKUNDAERRECHTSAKTE 217 VI.
ZUM STATUS DES NOTARS 219
C. STELLUNGNAHME UND KRITIK 220
5. TEIL: FOLGEN DER NOTARURTEILE FUER DIE DEUTSCHE NOTARIATSVERFASSUNG
224
A. DIREKTE FOLGE: AENDERUNG DES § 5 BNOTO 224
B. INDIREKTE FOLGEN: DAS NOTARIAT AUF DEM EUROPAEISCHEN PRUEFSTAND 225
I. DAS DILEMMA DES EUGH 225
II. UNEINGESCHRAENKTE ANWENDUNG DES EU-RECHTS? 229
1. FEHLEN SPEZIFISCHER NOTARREGELUNGEN IM EU-RECHT 229
2. NOTARDIENSTLEISTUNGEN ALS NICHTWIRTSCHAFTLICHE DIENSTLEISTUNGEN VON
ALLGEMEINEM INTERESSE I. S. D. ART. 2 DES PROTOKOLLS NR. 26 ZUM VERTRAG
VON LISSABON 229
3. REICHWEITE DER ANWENDBARKEIT DES EUROPARECHTS 232
4. ZWISCHENERGEBNIS 234
III. AUSWIRKUNGEN DER GRUNDFREIHEITEN AUF DIE NOTARIATSVERFASSUNG 234 1.
DAS NIEDERLASSUNGSRECHT 235
A. SEKUNDAERRECHT: PROBLEME IM ZUSAMMENHANG MIT DER
BERUFSQUALIFIKATIONSRICHTLINIE (RL 2005/36 EG) 235
1) ANWENDBARKEIT DER BERUFSQUALIFIKATIONSRICHTLINIE AUF NOTARE IN DER
FOLGE DER NOTARURTEILE? 235
2) FOLGEN DER ANWENDUNG DER RICHTLINIE 239
I. AENDERUNGSBEDUERFTIGKEIT DER §§ 5, 6 ABS. 2 UND 7 ABS. 1 BNOTO 239
II. AUSGLEICHSMASSNAHMEN NACH ART. 14 ABS. 1 UND 3 DER
BERUFSQUALIFIKATIONSRICHTLINIE 240
III. BEDUERFHISPRUEFUNG IN § 4 BNOTO ZU AENDERN? 241
3) KRITIK 243
B. PRIMAERRECHT: PROBLEME IM ZUSAMMENHANG MIT DER NIEDERLASSUNGSFREIHEIT
245
1) PRUEFUNGSMASSSTAB 245
I. ANWENDUNGSBEREICH UND RECHTFERTIGUNGSMOEGLICHKEITEN 245
II. BEURTEILUNGSSPIELRAUM DER MITGLIEDSTAATEN 247
2) UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN ANWALTS- UND NURNOTARIAT 249
14
IMAGE 9
3) BERUFSZUGANGSBESCHRAENKUNGEN 251
I. BEFAEHIGUNG ZUM RICHTERAMT (§ 5 BNOTO) 251
II. BEDUERFIIISPRUEFIING UND AMTSBEREICHS- BZW. AMTSBEZIRKSPRINZIP (§§4
UND 10, 10 A UND 11 BNOTO) 253
AA. DIENSTLEISTUNGSMONOPOL 254
BB. RECHTFERTIGUNG 255
CC. VERHAELTNISMAESSIGKEITSPRUEFUNG 256
DD. ABSCHLIESSENDE BEURTEILUNG 259
4) BERUFSAUSUEBUNGSBESCHRAENKUNGEN 260
I. BEURKUNDUNGSMONOPOL DER NOTARE 260
II. INKOMPATIBILITAETEN/NEBENTAETIGKEITSVERBOT (§8 BNOTO) 261
III. EINGESCHRAENKTE VERBINDUNGSMOEGLICHKEITEN DER NOTARE (§ 9 BNOTO) 261
IV. FREMDBESITZERVERBOT (§ 9 BNOTO) 262
V. WOHNSITZERFORDERNIS (§ 10 ABS. 2 S. 2 BNOTO) 263 VI. ERFORDERNIS,
EINE GESCHAEFTSSTELLE ZU BETREIBEN; VERBOT VON ZWEIGNIEDERLASSUNGEN (§ 10
ABS. 4 BNOTO) 264
VII. PFLICHTMITGLIEDSCHAFT IM NOTARVERSORGUNGSWERK (67 ABS. 4 NR. 1
BNOTO I. V. M. ENTSPRECHENDEN LANDESGESETZEN) 267
VIII. ALTERSGRENZE (§§ 47,48 A BNOTO) 268
IX. AUTOMATISCHE MITGLIEDSCHAFT IN EINER NOTARKAMMER (§ 65 ABS. 1 BNOTO)
269
X. BEURKUNDUNGSPFLICHT (§ 15 ABS. 1 S. 1 BNOTO) 269 XI. ZWINGENDE
GEBUEHRENORDNUNG 270
AA. RECHTFERTIGUNG WEGEN QUALITAETSSICHERUNG NOTARIELLER URKUNDEN 271
BB. RECHTFERTIGUNG WEGEN BESTEHENDER "INFORMATIONSASSYMETRIEN" 272
CC. RECHTFERTIGUNG WEGEN DER BESTEHENDEN QUERSUBVENTIONIERUNG 273
C. BESONDERER RECHTFERTIGUNGSGRUND: NOTARDIENSTLEISTUNGEN ALS
DIENSTLEISTUNGEN VON ALLGEMEINEM WIRTSCHAFTLICHEN INTERESSE I. S. D.
ART. 106 ABS. 2 AEUV 275
1) ZWECK UND SYSTEMATIK DES ART. 106 ABS. 2 AEUV 275 2) UNTERNEHMEN VON
ALLGEMEINEM WIRTSCHAFTLICHEN INTERESSE 276
15
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3) BETRAUENSAKT 278
4) RECHTSFOLGE: RECHTFERTIGUNG VON KONTINGENTIERUNG UND GEBUEHRENORDNUNG?
278
5) "VERHINDERUNGS"- BZW. VERHAELTNISMAESSIGKEITSPRUEFUNG 279 I. FESTLEGUNG
DES AUSLEGUNGSMASSSTABS 279
II. SUBSUMTION 280
2. DIENSTLEISTUNGSRECHT 282
A. SEKUNDAERRECHT: PROBLEME IM ZUSAMMENHANG MIT DER DIENSTLEISTUNGS- UND
BERUFSQUALIFIKATIONSRICHTLINIE 282 1) DIENSTLEISTUNGSRICHTLINIE 282
2) BERUFSQUALIFIKATIONSRICHTLINIE 283
I. FOLGEN DER ANWENDUNG 283
II. KRITIK 284
B. PRIMAERRECHT: PROBLEME IM ZUSAMMENHANG MIT DER DIENSTLEISTUNGSFREIHEIT
287
1) AUSWIRKUNGEN DER DIENSTLEISTUNGSFREIHEIT AUF DEN NOTARBERUF 287
2) AUSSCHLUSS ODER VERDRAENGUNG DER DIENSTLEISTUNGSFREIHEIT? 289
I. VERDRAENGUNG DURCH DIE NIEDERLASSUNGSFREIHEIT? 289 II) VERDRAENGUNG
DURCH DAS TERRITORIALITAETSPRINZIP? 292 III) ZURUECKTRETEN HINTER ART. 81
AEUV (JUSTIZIELLE ZUSAMMENARBEIT IN ZIVILSACHEN)? 297
3) LOESUNG: SCHAFFUNG VON EU-SEKUNDAERRECHT 302
C. ZUSAMMENFASSENDE THESEN FUER TEIL 3 BIS 5 305
6. TEIL: DIE BEREICHSAUSNAHME DES ART. 45 ABS. 4 AEUEV 309
A. AUSLEGUNG DES ART. 45 ABS. 4 AEUV 310
I. AUSLEGUNGSPERSPEKTIVE 310
1. AUSLEGUNG AUS REIN MITGLIEDSTAATLICHER PERSPEKTIVE 310
2. ZWEISTUFIGE AUSLEGUNG 311
3. REIN EUROPARECHTLICHE AUSLEGUNG 312
4. STELLUNGNAHME 312
II. INSTITUTIONELLE ODER FUNKTIONALE AUSLEGUNG? 314
1. INSTITUTIONELLE AUSLEGUNG 314
2. FUNKTIONALE AUSLEGUNG 315
3. STELLUNGNAHME 315
16
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B. RECHTSFOLGE DES ART. 45 ABS. 4 AEUV 316
I. AUSSCHLUSS DES ART. 45 ABS. 1 -3 AEUV ODER DES GESAMTEN KAPITELS UEBER
DIE ARBEITNEHMERFREIZUEGIGKEIT? 316
II. ART. 45 ABS. 4 AEUV ALS REINE BERUFSZUGANGSBEGRENZUNG (EUGH RS.
152/73, SOTGIU) 317
1. SACHVERHALT ZUM URTEIL "SOTGIU" 317
2. URTEIL DES EUGH 318
C. DIE TATBESTANDSMERKMALE DES ART. 45 ABS. 4 AEUV IM EINZELNEN 318
I. DER BEGRIFF DER "BESCHAEFTIGUNG": LAUFBAHN, GANZE STELLE ODER EINZELNE
TAETIGKEIT? 319
II. DER BEGRIFF DER "OEFFENTLICHEN VERWALTUNG" 320
1. AUSSAGEN DER KOMMISSION 321
2. INTERPRETATIONSVERSUCHE IN DER RECHTSWISSENSCHAFT 322
3. ANALYSE DER RECHTSPRECHUNG DES EUGH 323
A. POSTANGESTELLTER (EUGH RS. 152/73, SOTGIU) 323
B. EISENBAHNER, NACHTWAECHTER, ARCHITEKTEN, ELEKTRIKER USW. (EUGH RS.
149/79, KOM./.BELGIEN) 324
1) ZWISCHENURTEIL VOM 17.12.1980 324
2) ENDURTEIL VOM 26.05.1982 325
3) SCHLUSSANTRAEGE DES GENERALANWALTS 326
4) STELLUNGNAHME 326
C. KRANKENPFLEGER UND -SCHWESTERN (EUGH RS. 307/84, KOM./.FRANKREICH)
327
D. REFERENDARE FUER DAS LEHRAMT (EUGH RS. 66/85, LAWRIE- BLUM) 328
1) URTEIL DES EUGH 329
2) SCHLUSSANTRAEGE DES GENERALANWALTS 329
3) STELLUNGNAHME 330
E. FORSCHER AN STAATLICHEN EINRICHTUNGEN (EUGH RS. 225/85,
KOM./.ITALIEN) 331
1) URTEIL DES EUGH 331
2) STELLUNGNAHME 332
F. FREMDSPRACHENLEKTORINNEN (EUGH RS. 33/88, ALLUE UND COONAN) 332
G. LEHRER (EUGH RS. C 4/91, BLEIS) 333
H. OEFFENTLICHE DASEINSVORSORGE (EUGH RS. C-173/94, KOM./.BELGIEN; RS.
473/93 KOM./.LUXEMBURG UND RS. 290/94, KOM./.GRIECHENLAND) 334
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IMAGE 12
I. "SICHERHEITSDIENSTE"-URTEILE 335
1) SICHERHEITSDIENSTE I (EUGH RS. C- 114/97, KOM./.SPANIEN) 335
2) SICHERHEITSDIENSTE III (EUGH RS. C-283/99, KOM./.ITALIEN) 336
J. SPANISCHE SEEKAPITAENE (EUGH RS. C-405/01, COLEGIO) 337 1) URTEIL DES
EUGH 337
2) STELLUNGNAHME 338
K. OFFIZIERE DES MILITAERS (EUGH RS. C-392/05, ALEVIZOS) 339 1.
RECHTSREFERENDARE 340
1) RECHTSREFERENDARE I (EUGH RS. C-109/04, KRANEMANN) 340 2)
RECHTSREFERENDARE II (EUGH RS. C-345/08, PESLA) 341 4. KRITIK AN DER
RECHTSPRECHUNG DES EUGH 342
A. KEINE SUBSUMTIONSFAEHIGE BEGRIFFSBESTIMMUNG 342
B. ANACHRONISMUS DER "STAATSANGEHOERIGKEITSFORMEL" 343 5. VERSUCH EINER
BEGRIFFSBESTIMMUNG 344
A. "NEGATIVE" VORPRUEFUNG 344
B. "POSITIVE", FUNKTIONAL-MATERIELLE HAUPTPRUEFUNG 345
1) HOHEITLICHE BEFUGNISSE 345
I. VERGLEICH MIT DER DEFINITION ZUM BEGRIFF DER "OEFFENTLICHEN GEWALT" IN
ART. 51 ABS. 1 AEUV 346 II. PARALLELITAET DER AUSLEGUNG DURCH DIE
EU-ORGANE UND IN DER LITERATUR 348
III. UNMITTELBARE, ABER AUCH MITTELBARE AUSUEBUNG VON HOHEITSBEFUGNISSEN
350
2) WAHRUNG DER ALLGEMEINEN BELANGE DES STAATES 352
3) KUMULATIVE ODER ALTERNATIVE ANWENDUNG DER TATBESTANDSMERKMALE 354
6. ABSCHLIESSENDE ZUSAMMENFASSUNG UND STELLUNGNAHME: PARALLELITAET DER
BEREICHSAUSNAHMEN 357
7. TEIL: UEBERTRAGUNG DER KRITERIEN DES EUGH AUF DIE ABHAENGIGEN
BESCHAEFTIGUNGEN INNERHALB DER DEUTSCHEN FREIWILLIGEN GERICHTSBARKEIT 3
61
A. EINLEITUNG 361
I. SPEZIFISCHE AUSSAGEN DES EUGH ZUR FREIWILLIGEN GERICHTSBARKEIT 362
II. AUSSAGEN DER KOMMISSION IN BEZUG AUF DIE FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT
363
18
IMAGE 13
B. EINORDNUNG DER ANGELEGENHEITEN DER FREIWILLIGEN GERICHTSBARKEIT IN
DIE
KATEGORIEN RECHTSPRECHUNG, GERICHTSBARKEIT, RECHTSPFLEGE UND VERWALTUNG
364
I. RECHTSPRECHUNG, GERICHTSBARKEIT, RECHTSPFLEGE UND VERWALTUNG IM
DEUTSCHEN RECHT 364
1. RECHTSPRECHUNG 364
2. GERICHTSBARKEIT 366
3. RECHTSPFLEGE 367
4. VERWALTUNG 368
II. KLASSIFIZIERUNG DER ANGELEGENHEITEN DER FREIWILLIGEN GERICHTSBARKEIT
368
III. ZUSAMMENFASSUNG UND KONSEQUENZ 371
C. UNTERSUCHUNG EINZELNER ANGELEGENHEITEN DER FREIWILLIGEN
GERICHTSBARKEIT 372
I. KONTRADIKTORISCHE STREITVERFAHREN INNERHALB DER FREIWILLIGEN
GERICHTSBARKEIT 373
1. ANWENDUNGSFALLE 373
2. EINORDNUNG UNTER ART. 45 ABS. 4 AEUV 375
A. AUSUEBUNG HOHEITLICHER BEFUGNISSE UNMITTELBAR GEGENUEBER DEM BUERGER 375
B. WAHRUNG DER ALLGEMEINEN BELANGE DES STAATES 377
II. NICHTSTREITVERFAHREN INNERHALB DER FREIWILLIGEN GERICHTSBARKEIT 377
1. VERBINDLICHE FESTSTELLUNGEN UEBER RECHTE UND RECHTSVERHAELTNISSE
INNERHALB DER NICHTSTREITIGEN VERFAHREN 377 A. FUERSORGE FUER PERSONEN 378
1) KINDSCHAFIT, VORMUNDSCHAFT, PFLEGSCHAFT UND BETREUUNG IM DEUTSCHEN
RECHT 378
2) EUROPARECHTLICHE EINORDNUNG 379
I. AUSUEBUNG HOHEITLICHER BEFUGNISSE 379
II. WAHRUNG DER ALLGEMEINEN BELANGE DES STAATES 381 3) EXKURS:
EINORDNUNGSSCHWIERIGKEITEN DER ANGELEGENHEITEN DER FREIWILLIGEN
GERICHTSBARKEIT AM BEISPIEL DER ELTERLICHEN SORGE 382
B. HILFE BEI DER ABWICKLUNG VON RECHTSVERHAELTNISSEN IM HANDELS- UND
GESELLSCHAFTSRECHT 384
1) ANWENDUNGSFALLE 384
2) EUROPARECHTLICHE EINORDNUNG 384
19
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2. "VERWALTENDE TAETIGKEITEN" INNERHALB DER FREIWILLIGEN
GERICHTSBARKEIT A. REGISTER- UND GRUNDBUCHWESEN 1) ALLGEMEINES 2)
GRUNDBUCH
3) HANDELSREGISTER 4) EUROPARECHTLICHE EINORDNUNG I. AUSUEBUNG VON
HOHEITSBEFUGNISSEN AA. FEHLENDES ECHTES "SUBORDINATIONSVERHAELTNIS"
BB. LEDIGLICH VERMUTUNGSWIRKUNG, FEHLENDE LETZTVERBINDLICHKEIT CC.
MANGELNDE RECHTSKRAFT DD. LEDIGLICH "FAKTISCHE" ZWANGSWIRKUNG EE. KEINE
EINEM STREITIGEN PROZESS VERGLEICHBARE
INHALTSKONTROLLE FF. BEWERTUNG II) INDIZIEN IN DER RECHTSPRECHUNG DES
EUGH III) WAHRUNG DER ALLGEMEINEN BELANGE DES STAATES 5) ZUSAMMENFASSUNG
UND ERGEBNIS B. ERBSCHEINVERFAHREN
1) DAS DEUTSCHE ERBSCHEINVERFAHREN 2) EUROPARECHTLICHE EINORDNUNG I.
AUSUEBUNG HOHEITLICHER BEFUGNISSE AA. EINERSEITS: KEINE
LETZTENTSCHEIDUNGSGEWALT;
FEHLENDE MATERIELLE RECHTSKRAFT; NOCH NICHT EINMAL "FAKTISCHE"
ZWANGSWIRKUNG BB. ANDERERSEITS: BEFUGNIS ZUR INHALTSKONTROLLE II.
WAHRUNG DER ALLGEMEINEN BELANGE DES STAATES III. BEWERTUNG
2 0
385
386 386 387 388 389
389 390
391 393 394
394 398 398 401 401 401 401
402 402
403 405 408 408
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D. ZWISCHENERGEBNIS 410
E. FREIWILLIGE GERICHTSBARKEIT ALS NICHTWIRTSCHAFTLICHE DIENSTLEISTUNGEN
VON ALLGEMEINEM INTERESSE I. S. D. ART. 2 DES PROTOKOLLS NR. 26 ZUM
VERTRAG VON LISSABON 410
8. TEIL: MOEGLICHE FOLGEN DER UNANWENDBARKEIT DES ART. 45 ABS. 4 AEUV AUF
TEILBEREICHE DER FREIWILLIGEN GERICHTSBARKEIT 412
A. EINLEITUNG 412
B. VERDRAENGUNG DER GRUNDFREIHEITEN DURCH EU-SEKUNDAERRECHT AUS DEM
BEREICH DER JUSTIZIELLEN ZUSAMMENARBEIT IN ZIVILSACHEN (ART. 81 AEUV)?
412
I. REGISTER- UND GRUNDBUCHVERFAHREN 412
II. ERBSCHEINVERFAHREN 415
C. DAS BERUFSRECHT DER RICHTER UND RECHTSPFLEGER IM LICHTE DES
GRUNDSATZES DER NICHTDISKRIMINIERUNG (ART. 18 AEUV) BZW. DER
GRUNDFREIHEITEN 417
I. PROBLEM DER ABTRENNBARKEIT 418
II. GRUNDFREIHEITEN ODER ALLGEMEINES DISKRIMINIERUNGSVERBOT (ART. 18
AEUV)? 419
1. STAATSANGEHOERIGKEITSVORBEHALTE 420
A. BESTANDSAUFNAHME 420
B. LOESUNGEN FUER DEN MOEGLICHEN KONFLIKT MIT ART. 18 AEUV 421 1)
KOMPLETTUEBERTRAGUNG DER EINSCHLAEGIGEN RECHTSGEBIETE AUF DEN
RECHTSPFLEGER 421
2) PARTIELLE ABSCHAFFUNG DER NATIONALITAETSVORBEHALTE 422 3)
KOMPLETTABSCHAFFUNG DER NATIONALITAETSVORBEHALTE 423 4) STELLUNGNAHME UND
EMPFEHLUNG 425
2. ANERKENNUNG DER DIPLOME 425
A. ALLGEMEINES 425
B. MOEGLICHE UMSETZUNGSPFLICHT DER BERUFSQUALIFIKATIONSRICHTLINIE FUER DEN
RICHTERBERUF 426 C. ANERKENNUNG DER DIPLOME BEI RECHTSPFLEGERN 427
D. ALLGEMEINE LOESUNGSANSAETZE: "AUSLAGERUNG" VON GRUNDBUCH-,
HANDELSREGISTER- UND ERBSCHEINANGELEGENHEITEN 429
I. VORSCHLAEGE 429
II. BEURTEILUNG 432
2 1
IMAGE 16
E. ZUSAMMENFASSENDE THESEN FUER TEIL 6 BIS 8 433
SCHLUSSWORT 437
LITERATURVERZEICHNIS 441
2 2 |
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