In-House Vergabe und Rechtsschutz bei de-facto Vergaben im deutschen Kartellvergaberecht:
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Hamburg
Kovac
2009
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| adam_text | INHALTSUEBERSICHT INHALTSVERZEICHNIS XIII ABKUERZUNGSVERZEICHNIS XXII
ABBILDUNGSVERZEICHNIS XXIX TEIL 1: GRUNDLAGENTEIL 1 § 1 EINLEITUNG 1 I.
IN-HOUSE VERGABE UND ORGANISATIONSFREIHEIT 3 II. RECHTSSCHUTZ BEI
FEHLERHAFTER ANNAHME EINER AUSSCHREIBUNGS- FREIHEIT 10 III. ZIELE DER
UNTERSUCHUNG 10 § 2 DAS OEFFENTLICHE AUFTRAGSWESEN 11 I. DAS EUROPAEISCHE
VERGABERECHT 11 II. DAS DEUTSCHE VERGABERECHT 18 IM. WEITERENTWICKLUNG
23 § 3 VORAUSSETZUNGEN DER ANWENDBARKEIT DES VERGABE- RECHTS 25 I.
SCHWELLENWERTE 25 II. PERSOENLICHER ANWENDUNGSBEREICH: OEFFENTLICHER
AUFTRAGGEBER IM SINNE DES § 98 GWB 27 IM. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH:
OEFFENTLICHER AUFTRAG IM SINNE DES §99 GWB 29 § 4 AUSNAHMEN VON DER
ANWENDBARKEIT DES VERGABE- RECHTS 37 IX BIBLIOGRAFISCHE INFORMATIONEN
HTTP://D-NB.INFO/994678185 DIGITALISIERT DURCH TEIL 3: RECHTSSCHUTZ IM
VERGABERECHT 181 INHALTSUEBERSICHT I. ALLGEMEINE AUSNAHMEN:
AUSNAHMETATBESTAENDE DES § 100 ABS. 2 GWB 38 II. SPEZIFISCHE AUSNAHMEN 39
III. ZWISCHENERGEBNIS UND FOLGEN 49 TEIL 2: IN-HOUSE VERGABE 53 § 5
GRUNDLAGEN DER IN-HOUSE VERGABE 53 I. AUSGANGSLAGE 53 II. DIE IN-HOUSE
VERGABE AUS SICHT DER RECHTSPRECHUNG 56 III. SYSTEMATISCHE EINORDNUNG
DER KRITERIEN 71 IV. ZWISCHENERGEBNIS 76 § 6 KRITERIUM: KONTROLLE WIE
UEBER DIE EIGENE DIENST- STELLE 79 I. INHALT UND REICHWEITE DES
VERGABERECHTLICHEN KONTROLLKRITERIUMS.. 79 II. UMSETZUNG DES
KONTROLLKRITERIUMS IN DER PRIVATRECHTLICHEN ORGA- NISATION 94 IM.
SONSTIGE AUSLEGUNGSHILFEN 127 IV. SONDERKONSTELLATION:
OPTIONSGESELLSCHAFTER 131 V. GESETZESENTWURF DER BUNDESREGIERUNG VOM
MAERZ 2005 139 § 7 DAS KRITERIUM DER WESENTLICHKEIT 141 I. SINN UND ZWECK
142 II. ALLGEMEINE GRUNDSAETZE FUER DIE TAETIGKEIT IM WESENTLICHEN 143 III.
INTERPRETATIONSANSAETZE FUER DIE WESENTLICHKEIT 160 IV. ZUSAMMENFASSUNG
178 XI INHALTSUEBERSICHT § 8 SEKUNDAERRECHTSSCHUTZ 181 § 9 ALLGEMEINER
PRIMAERRECHTSSCHUTZ 183 § 10 PRIMAERRECHTSSCHUTZ BEI DE-FACTO VERGABEN 185
I. RECHTSSCHUTZ AUCH VOR DER EINLEITUNG EINES FOERMLICHEN VERGABE-
VERFAHRENS? 187 II. ANTRAGSBEFUGNIS 200 III. RUEGEOBLIEGENHEIT 205 IV.
VERWIRKUNG 218 V. UNZULAESSIGER ANTRAG WEGEN VERFAHRENSBEENDIGUNG DURCH
VER- TRAGSSCHLUSS 221 VI. ENDE DES PRIMAERRECHTSSCHUTZES MIT
VERTRAGSSCHLUSS? 251 VII. ZWISCHENERGEBNIS ZUM RECHTSSCHUTZ BEI DE-FACTO
VERGABEN.. 252 VIII. WEITERENTWICKLUNG 253 IX. ERGEBNIS UND AUSBLICK 266
TEIL 4: THESEN UND ERTRAEGE 269 § 11 IN-HOUSE VERGABE 269 I. KONTROLLE
WIE UEBER DIE EIGENE DIENSTSTELLE 269 II. TAETIGKEIT IM WESENTLICHEN 271 §
12 PRIMAERRECHTSSCHUTZ BEI DE-FACTO VERGABEN 273 § 13 AUSBLICK 274
LITERATURVERZEICHNIS 277 XIII INHALTSVERZEICHNIS ABKUERZUNGSVERZEICHNIS
XXII ABBILDUNGSVERZEICHNIS XXIX TEIL 1: GRUNDLAGENTEIL 1 § 1 EINLEITUNG
1 I. IN-HOUSE VERGABE UND ORGANISATIONSFREIHEIT 3 1.
ORGANISATIONSFREIHEIT 3 2. IN-HOUSE VERGABE 8 3. HINTERGRUND DER
JURISTISCHEN DISKUSSION 9 II. RECHTSSCHUTZ BEI FEHLERHAFTER ANNAHME
EINER AUSSCHREIBUNGS- FREIHEIT 10 III. ZIELE DER UNTERSUCHUNG 10 § 2 DAS
OEFFENTLICHE AUFTRAGSWESEN 11 I. DAS EUROPAEISCHE VERGABERECHT 11 1.
ENTWICKLUNG IN EUROPA 11 2. ZIELE DES EUROPAEISCHEN VERGABERECHTS 12 3.
RECHTSGRUNDLAGEN UND GELTUNGSBEREICH DES EU-VERGABE- RECHTS 14 4. ROLLE
DES EG-VERGABERECHTS FUER DAS DEUTSCHE VERGABERECHT.. 17 II. DAS DEUTSCHE
VERGABERECHT 18 1. AUFBAU 19 2. GRUNDGEDANKEN 21 3. RECHTSSCHUTZ 22 III.
WEITERENTWICKLUNG 23 XIV INHALTSVERZEICHNIS § 3 VORAUSSETZUNGEN DER
ANWENDBARKEIT DES VERGABE- RECHTS 25 I. SCHWELLENWERTE 25 II.
PERSOENLICHER ANWENDUNGSBEREICH: OEFFENTLICHER AUFTRAGGEBER IM SIN- NE DES
§ 98 GWB 27 III. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH: OEFFENTLICHER AUFTRAG IM
SINNE DES §99 GWB 29 1. BESCHAFFUNG VERSUS VERKAUF 29 2. VERTRAG
ZWISCHEN OEFFENTLICHEN AUFTRAGGEBERN UND UNTERNEH- MEN 31 3. ENTGELTLICH
KEIT 34 4. SCHRIFTLICHKEIT 35 §4 AUSNAHMEN VON DER ANWENDBARKEIT DES
VERGABE- RECHTS 37 I. ALLGEMEINE AUSNAHMEN: AUSNAHMETATBESTAENDE DES §100
ABS. 2 GWB 38 1. § 100 ABS. 2 LIT. I GWB 38 2. § 100 ABS. 2 LIT. G GWB
38 II. SPEZIFISCHE AUSNAHMEN 39 1. IN-HOUSE VERGABE 39 2. AUSUEBUNG
OEFFENTLICHER GEWALT 40 3. BELEIHUNG 41 4. PRIVATISIERUNG 42 A)
MATERIELLE PRIVATISIERUNG 42 B) FORMELLE PRIVATISIERUNG 43 C)
FUNKTIONALE PRIVATISIERUNG 44 D) ERGEBNIS ZU DEN PRIVATISIERUNGSFORMEN
UND ZUSAMMENHANG ZUR IN- HOUSE VERGABE 45 XV INHALTSVERZEICHNIS 5.
UNTERVERGABE 45 6. INTERKOMMUNALE ZUSAMMENARBEIT 48 IM. ZWISCHENERGEBNIS
UND FOLGEN 49 TEIL 2: IN-HOUSE VERGABE 53 § 5 GRUNDLAGEN DER IN-HOUSE
VERGABE 53 I. AUSGANGSLAGE 53 II. DIE IN-HOUSE VERGABE AUS SICHT DER
RECHTSPRECHUNG 56 1. DIE IN-HOUSE VERGABE NACH DEM EUGH 56 A) GRUENDE FUER
DIE HERAUSRAGENDE BEDEUTUNG DER ENTSCHEIDUNGEN.... 56 B) SACHVERHALT DER
TECKAL-ENTSCHEIDUNG 57 C) SACHVERHALT DER STADT HALLE-ENTSCHEIDUNG DES
EUGH 59 D) ZUSAMMENFASSUNG DER EUGH-KRITERIEN 61 2. REINE WUERDIGUNG DER
RECHTSPRECHUNG 61 A) WUERDIGUNG DER TECKAL-ENTSCHEIDUNG 62 B) BEWERTUNG
DER STADT HALLE-ENTSCHEIDUNG 63 (1) ZUM ERSTEN ARGUMENT DER STADT
HALLE-ENTSCHEIDUNG 66 (2) ZUM ZWEITEN ARGUMENT DER STADT
HALLE-ENTSCHEIDUNG 68 (3) ZUM DRITTEN ARGUMENT DER STADT
HALLE-ENTSCHEIDUNG 68 C) ZUSAMMENFASSENDE WUERDIGUNG DER
EUGH-RECHTSPRECHUNG 70 III. SYSTEMATISCHE EINORDNUNG DER KRITERIEN 71
IV. ZWISCHENERGEBNIS 76 § 6 KRITERIUM: KONTROLLE WIE UEBER DIE EIGENE
DIENST- STELLE 79 I. INHALT UND REICHWEITE DES VERGABERECHTLICHEN
KONTROLLKRITERIUMS. 79 1. INHABER DER KONTROLLMOEGLICHKEIT 79 A)
KONTROLLE DER OEFFENTLICHEN HAND 79 XVI INHALTSVERZEICHNIS B)
GEMEINSCHAFTLICHE KONTROLLE 81 C) EIGENE KONTROLLE DES OEFFENTLICHEN
AUFTRAGGEBERS 84 D) ERGEBNIS 87 2. RECHTSFORM DES OEFFENTLICHER
AUFTRAGGEBERS 88 3. UMFANG DER KONTROLLE 88 4. ART DER KONTROLLE 89 5.
ZEITPUNKT DER KONTROLLE 93 6. TATSAECHLICHE AUSUEBUNG DER KONTROLLE 93 II.
UMSETZUNG DES KONTROLLKRITERIUMS IN DER PRIVATRECHTLICHEN ORGANISA- TION
94 1. VORFRAGE: SCHEITERT DAS KONTROLLKRITERIUM BEREITS AN DER EXIS-
TENZ EINER GESELLSCHAFTERLICHEN TREUEPFLICHT? 95 2. ZIELRICHTUNG DER
KONTROLLMOEGLICHKEIT 98 A) GMBH 98 B) AKTIENGESELLSCHAFT 99 3. DAS
KONTROLLKRITERIUM IN KONKRETEN FALLGRUPPEN 101 A) MEHRHEIT IN DER
GESELLSCHAFTER-/HAUPTVERSAMMLUNG 103 (1) ART DER MEHRHEIT-ANTEILS ODER
STIMMENMEHRHEIT 104 (2) HOEHE DER MEHRHEIT 105 (3) KONTROLLMOEGLICHKEIT
AUFGRUND DER MEHRHEIT? 109 B) WEISUNGEN 110 (1) VERWALTUNGSRECHTLICHE
WEISUNG 110 (2) GESELLSCHAFTSRECHTLICHE INTRAORGANSCHAFTLICHE WEISUNG
111 (3) WEISUNG AUFGRUND EINES BEHERRSCHUNGSVERTRAGES 112 (4) ERGEBNIS
115 C) EINFLUSSNAHME AUF DIE BESETZUNG DER GESCHAEFTSFUEHRUNG BZW. DES
VORSTANDS 116 D) SONSTIGE KONZEM- UND KARTELLRECHTLICHE FALLGRUPPEN 117
XVII INHALTSVERZEICHNIS (1) KONZERNRECHTLICHER ABHAENGIGKEITSBEGRIFF 117
(2) KONZERNRECHTLICHER KONTROLLBEGRIFF 124 (3) KARTELLRECHTLICHER
KONTROLLBEGRIFF 124 (4) KOMBINIERTE BEHERRSCHUNG 125 E) KOMBINATION
EINZELNER MITTEL (EXEMPLARISCH) 126 F) ERGEBNIS 127 III. SONSTIGE
AUSLEGUNGSHILFEN 127 1. UEBERTRAGUNG VON GRUNDSAETZEN DES VERGABERECHTS
128 2. DIE TRANSPARENZRICHTLINIE ALS AUSLEGUNGSHILFE? 129 3. RECHT DER
BEIHILFEN ALS AUSLEGUNGSKRITERIUM? 130 IV. SONDERKONSTELLATION:
OPTIONSGESELLSCHAFTER 131 1. MASSGEBLICHER BEURTEILUNGSZEITPUNKT 132 2.
EINTRITTSOPTION DRITTER 135 3. ERGEBNIS 138 4. DAUER DER KONTROLLE 138
V. GESETZESENTWURF DER BUNDESREGIERUNG VOM MAERZ 2005 139 § 7 DAS
KRITERIUM DER WESENTLICHKEIT 141 I. SINN UND ZWECK 142 II. ALLGEMEINE
GRUNDSAETZE FUER DIE TAETIGKEIT IM WESENTLICHEN 143 1. ANWENDBARKEIT 144 2.
NEGATIVE ODER POSITIVE ABGRENZUNG 145 3. TAETIGKEIT FUER WEN? 146 4.
LEISTUNGSEMPFAENGER 148 5. WER VERGUETET DIE LEISTUNG? 149 6.
GESCHAEFTSBEREICH ODER GENERELLE TAETIGKEIT 150 7. UMFANG 152 8. UMSATZ
ODER TAETIGKEIT ALS ANKNUEPFUNGSMERKMAL 154 XVIII INHALTSVERZEICHNIS A)
UMSATZ ALS ANKNUEPFUNGSMERKMAL 154 B) TAETIGKEIT ALS ANKNUEPFUNGSMERKMAL
156 C) ERGEBNIS 156 9. SATZUNGS-, GESELLSCHAFTSVERTRAGLICHE ODER
GESETZLICHE BESTIM- MUNGEN 157 10. AKTIONSRADIUS UEBER DEN OERTLICHEN
BEREICH HINAUS 159 11. DAUER UND ZEITPUNKT DER BEURTEILUNG DER
WESENTLICHKEIT 160 IM. INTERPRETATIONSANSAETZE FUER DIE WESENTLICHKEIT 160
1. § 10 VGV BEZIEHUNGSWEISE ART. 13 ABS. 1 SKR 160 2. UEBERWIEGENDE
FINANZIERUNG IM SINNE DES § 98 NR. 2 GWB.... 163 3. BEIHILFEGRUNDSAETZE
163 A) SINN UND ZWECK DER BEIHILFEGRUNDSAETZE - VERGLEICH MIT DER WESENT-
LICHKEIT 164 B) INHALTLICHE ANFORDERUNG FUER EINE VERBOTENE BEIHILFE 165
(1) VORLIEGEN EINER STAATLICHEN MASSNAHME ODER VON MASSNAHMEN UNTER
INANSPRUCHNAHME STAATLICHER HILFE 165 (2) BEEINTRAECHTIGUNG DES
ZWISCHENSTAATLICHEN HANDELS 166 (3) BEGUENSTIGUNG ODER VORTEILSGEWAEHRUNG
167 (4) WETTBEWERBSVERFAELSCHUNG 168 (5) KEINE RECHTFERTIGUNG NACH ART.
87 ABS. 2 UND 3 SOWIE ART. 86 ABS.2EGV 169 C) GRUNDSAETZLICHE
ANWENDBARKEIT AUF EIGEN- UND GEMISCHT-OEFFENTLICHE GESELLSCHAFTEN 169 D)
ERGEBNIS 170 4. KARTELLRECHT 170 A) ANWENDBARKEIT IM VERGABERECHT 170 B)
WETTBEWERBSBESCHRAENKUNG 171 C) ZUM TATBESTANDSMERKMAL DER SPUERBARKEIT
172 D) UEBERTRAGUNG AUF DAS KRITERIUM DER WESENTLICHKEIT 174 XIX
INHALTSVERZEICHNIS 5. GESETZESENTWURF DER BUNDESREGIERUNG VOM MAERZ 2005
175 A) IM WESENTLICHEN FUER DEN OEFFENTLICHEN AUFTRAGGEBER 176 B)
*UEBERHAUPT NICHT AM MARKT FUER DIE EINZUKAUFENDE LEISTUNG TAETIG IST 177
IV. ZUSAMMENFASSUNG 178 TEIL 3: RECHTSSCHUTZ IM VERGABERECHT 181 § 8
SEKUNDAERRECHTSSCHUTZ 181 § 9 ALLGEMEINER PRIMAERRECHTSSCHUTZ 183 § 10
PRIMAERRECHTSSCHUTZ BEI DE-FACTO VERGABEN 185 I. RECHTSSCHUTZ AUCH VOR
DER EINLEITUNG EINES FOERMLICHEN VERGABE- VERFAHRENS? 187 1 . FORMELLE
THEORIE 187 2. MATERIELLE THEORIE 189 3. STELLUNGNAHME ZU DEN THEORIEN
193 4. DAS ZEITFENSTER FUER DIE RECHTSSCHUTZGEWAEHRUNG 196 A) ANFANG DES
PRIMAERRECHTSSCHUTZES 196 B) ENDE DES PRIMAERRECHTSSCHUTZES 198 II.
ANTRAGSBEFUGNIS 200 1 . INTERESSE AM AUFTRAG 201 2. VERLETZUNG IN
RECHTEN AUS § 97 ABS. 7 GWB 202 3. DURCH DIE VERLETZUNG VON
VERGABEVORSCHRIFTEN IST EIN SCHADEN ENTSTANDEN ODER DROHT ZU ENTSTEHEN
203 4. ZWISCHENERGEBNIS 204 IM. RUEGEOBLIEGENHEIT 205 1 . ALLGEMEINES ZUR
RUEGEOBLIEGENHEIT 206 A) ZIELE 206 B) ERKENNEN 207 XX INHALTSVERZEICHNIS
C) UNVERZUEGLICHKEIT 208 D) FORM UND RUEGEVERPFLICHTETER 210 E)
ENTBEHRLICHKEIT 211 F) BEWEISLAST 212 2. UEBERTRAGUNG DER GEDANKEN AUF
DIE DE-FACTO VERGABE 212 A) GRUNDSATZ 212 B) AUSNAHME 214 3.
ZWISCHENERGEBNIS FUER DE-FACTO VERGABEN 217 4. GESETZESENTWURF
HINSICHTLICH EINER RUEGEOBLIEGENHEIT VOM 18. MAERZ 2005 217 IV. VERWIRKUNG
218 1. HERLEITUNG DES GRUNDSATZES DER VERWIRKUNG IM VERGABERECHT 218 2.
LANGE ZEIT ZWISCHEN RUEGE UND NACHPRUEFUNGSANTRAG 220 3. KEINE RUEGE, KEINE
VORHERIGE AUSSCHREIBUNG 220 4. ZWISCHENERGEBNIS FUER DE-FACTO VERGABEN
221 V. UNZULAESSIGER ANTRAG WEGEN VERFAHRENSBEENDIGUNG DURCH VERTRAGS-
SCHLUSS 221 1. NICHTIGKEIT NACH § 134 BGB 222 2. NICHTIGKEIT NACH § 13
S. 6 VGV 225 A) ALLGEMEINE VORAUSSETZUNG DES § 13 S. 6 VGV UND
RECHTSWIRKSAM- KEIT 225 B) ANWENDBARKEIT DES § 13 S. 6 VGV AUF DIE
DE-FACTO VERGABE 229 (1) UNMITTELBARE, DIREKTE ANWENDUNG DES § 13 S. 6
VGV AUF DE-FACTO VERGABEN 230 (2) ANWENDUNG DES § 13 S. 6 VGV AUF
DE-FACTO VERGABEN IM WEGE EXTENSIVER AUSLEGUNG 231 (3) KEINE ANALOGE
ANWENDUNG DES § 13 S. 6 VGV AUF DE-FACTO VER- GABEN 234 XXI
INHALTSVERZEICHNIS (4) IMMER ANALOGE ANWENDUNG DES § 13 S. 6 VGV AUF
DE-FACTO VER- GABEN 239 (5) EINGESCHRAENKTE ANALOGE ANWENDUNG DES § 13 S.
6 VGV AUF DE- FACTO VERGABEN 241 C) BEWERTUNG EINER ANALOGIE BEI
DE-FACTO VERGABEN BEI BESTEHENDEM VERTRAUENSVERHAELTNIS 242 D) BEWERTUNG
EINER ANALOGIE BEI FEHLENDEM VERTRAUENSVERHAELTNIS... 247 3. NICHTIGKEIT
NACH § 138 BGB 249 VI. ENDE DES PRIMAERRECHTSSCHUTZES MIT
VERTRAGSSCHLUSS? 251 VII.ZWISCHENERGEBNIS ZUM RECHTSSCHUTZ BEI DE-FACTO
VERGABEN 252 1 . UNTERNEHMEN OHNE KOMMUNIKATIVEN KONTAKT 252 2.
UNTERNEHMEN MIT KOMMUNIKATIVEM KONTAKT 253 VIII. WEITERENTWICKLUNG 253
1. WUERDIGUNG DES BISHERIGEN ERGEBNISSES 253 2. KUENDIGUNGSRECHT
BEZIEHUNGSWEISE KUENDIGUNGSPFLICHT 257 3. DIE DE-FACTO VERGABE IM
GESETZESENTWURF VOM 18.MAERZ 2005 258 A) VORGESEHENE REGELUNG 258 B)
KRITIK UND ZUSTIMMUNG 258 4. EIGENER VORSCHLAG 261 A) ERLAEUTERUNG 261 B)
VORSCHLAG EINER GESETZLICHEN REGELUNG 264 (1) ALLGEMEINE
INFORMATIONSPFLICHT BEI DIREKTVERGABE 265 (2) KEINE ALLGEMEINE
INFORMATIONSPFLICHT BEI DIREKTVERGABE 266 IX. ERGEBNIS UND AUSBLICK 266
TEIL 4: THESEN UND ERTRAEGE 269 § 11 IN-HOUSE VERGABE 269 XXII
INHALTSVERZEICHNIS I. KONTROLLE WIE UEBER DIE EIGENE DIENSTSTELLE 269 II.
TAETIGKEIT IM WESENTLICHEN 271 § 12 PRIMAERRECHTSSCHUTZ BEI DE-FACTO
VERGABEN 273 §13 AUSBLICK 274 LITERATURVERZEICHNIS 277
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