Das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht: eine Standortbestimmung nach den Novellen von GWB und UWG
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Baden-Baden
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Titel: Das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht
Autor: Pichler, Philipp Daniel
Jahr: 2009
Inhaltsverzeichnis
Vorwort 5
Inhaltsverzeichnis 7
Einleitung 1 g
§ 1 Problemaufriss 18
A. Kartellrecht 19
B. Lauterkeitsrecht 20
C. Erkenntnisinteresse 22
§ 2 Eingrenzung 23
§ 3 Begriffsklärung 24
§ 4 Gang der Darstellung 25
Teil 1: Das Verhältnis von GWB und UWG auf Schutzzweckebene 27
§ 1 Verständnis des Begriffs „Wettbewerb" als Referenzrahmen von
GWB und UWG 27
A. Wettbewerbstheoretische und -politische Grundlagen 31
B. Effizienz- bzw. ergebnisorientierte Wettbewerbskonzeption der
Chicago School 35
C. Freiheits- bzw. prozessorientierte Wettbewerbskonzeptionen 37
D. Ansätze zwischen ergebnis- und prozessorientierten Konzeptionen 39
I. Post-Chicago 40
II. Theorie der Wettbewerbsbeschränkungen 43
E. Zusammenfassung und Bewertung 45
I. Theoretische Ebene: Utilitarismus versus Freiheits- und
Verantwortungsethik 45
II. Praktische Ebene: Der more economic approach 47
III. Fazit 53
§ 2 Bedeutung der Wettbewerbskonzeptionen für die Auslegung und
Rechtsanwendung von GWB und UWG 55
A. Bedeutung der Wettbewerbskonzeptionen für das GWB 55
I. Einfluss bei der Auslegung des GWB 56
1. TeJeologisch-funktionale Auslegung 56
a. Methodisches Konzept der funktionalen Auslegung 57
b. Umfang und Grenze der funktionalen Auslegung 57
2. Rezeption in der Rechtsprechung 59
3. Rechtssoziologische Betrachtung des Verhältnisses von Recht
und Ökonomie 60
a. Interdisziplinärer Dialog als Lösungsmöglichkeit 61
b. Dialogbedingungen im Kartellrecht und dessen Verfahren 63
II. Schutzzweck des GWB 64
1. Schutz des Wettbewerbs als Institution 65
2. Verbraucherschutz durch das GWB? 67
3. Fazit 69
III. Wettbewerbskonzeption des GWB 69
1. Ursprünglich 69
2. Veränderung durch 7. GWB-Novelle? 73
a. Einfluss der Leitlinien der Kommission auf §§ 1 ff. GWB 74
b. § 2 Abs. 2 GWB i. V. m. EG-
Gruppenfreistellungsverordnungen 81
c. Missbrauchsaufsicht 83
d. Fusionskontrolle 85
e. Sonstige mögliche „Einbruchstellen" 86
f. Fazit 86
B. Bedeutung der Wettbewerbskonzeptionen für das UWG 87
I. Einfluss bei der Auslegung des UWG 88
1. Grundsatz der funktionalen, wettbewerbsbezogenen Auslegung
des UWG 88
a. Überwindung der Anstandsformel durch funktionales
Verständnis des UWG 89
aa. Altes UWG von 1909 89
bb. UWG-Reform 2004 91
(1) Auslegung 92
(2) Aufgabe der Anstandsformel durch die
Rechtsprechung 95
b. Remoralisierung durch die UGP-Richtlinie 2005/29/EG? 96
aa. „Berufliche Sorgfaltspflicht" i. S. d. Art. 5 Abs. 2
UGP-Richtlinie 97
bb. Änderungsbedarf bei der Richtlinienumsetzung? 99
cc. Tatsächliche Anpassung im UWG 2008 101
c. Zwischenergebnis 102
2. Tatsächliche Relevanz ökonomischer Aspekte in der
Rechtsprechung und Literatur 102
a. Diskussion im Schrifttum und Stellungnahme 103
b. Überforderung des Lauterkeitsrichters? 106
II. Schutzzweck und Wettbewerbskonzeption des UWG 107
1. Schutzzweckbestimmung des § 1 UWG 108
a. Funktion 108
b. Zweifelsfragen 109
2. Rechtsentwicklung im früheren UWG: Wandel vom
individual- zum sozialrechtlichen Verständnis 110
3. Schutzobjekt des lauteren bzw. unverfälschten Wettbewerbs 112
a. Allgemeines 112
b. Schutz des „lauteren" und „unverfälschten" Wettbewerbs 113
aa. Begriff des unverfälschten Wettbewerbs im UWG 113
bb. Einheitliches Verständnis von lauterem und
unverfälschtem Wettbewerb 117
cc. Zwischenergebnis 118
c. Leistungswettbewerb als eigenständiges Schutzgut? 118
aa. Begriff des Leistungswettbewerbs 118
bb. Kritik 121
cc. Fazit 123
d. Folgerungen für die Wettbewerbskonzeption des UWG 123
aa. Freiheitliches Konzept 124
bb. Ansätze für eine Effizienzorientierung im UWG? 127
(1) Europäisches Lauterkeitsrecht 127
(2) Deutsches Lauterkeitsrecht 133
4. Die geschützten Interessen der Schutzsubjekte 135
a. Allgemeines 135
aa. Geschützte Interessen der Mitbewerber 136
bb. Geschützte Interessen der Verbraucher 137
(1) Interessensdimensionen 13 8
(2) Verbraucherleitbild 141
(3) Rechtsdurchsetzung 143
b. Insbesondere: Das Allgemeininteresse am „lauteren und
unverfälschten Wettbewerb" 143
aa. Die Entwicklung des Topos der Allgemeininteressen
bis zur UWG-Reform 2004 144
bb. Geschützte Allgemeininteressen nach dem neuen
UWG und Auslegung von § 1 S. 2 UWG 146
(1) Gemeinwohlorientierte Auffassung 147
(2) Wettbewerbsorientierte Auffassung 148
(3) Stellungnahme 149
cc. Eigenständige Bedeutung des wettbewerbs¬
bezogenen Allgemeininteresses? 152
dd. Fazit 155
c. Verhältnis der Schutzzwecke zueinander 156
d. Änderungen durch die UGP-Richtlinie? 157
5. Zwischenergebnis 160
III. Widerspruch zur These von der wirtschaftspolitischen
Neutralität des UWG? 160
C. Zusammenfassung zu § 2 und § 3 162
§ 3 Das Verhältnis der Schutzzwecke von GWB und UWG 164
A. Historische Entwicklung 164
I. Trennungsthese 165
II. Lehre vom antinomischen Spannungsverhältnis 166
III. Konvergenzthese 167
1. Grundlagen der Konvergenzthese 167
2. Weiterentwicklung 168
3. Konvergenz über die These vom Leistungswettbewerb? 168
4. Vorfeldthese 169
a. Inhalt 169
b. Kritik 170
c. Marktstärke als zulässiges Beurteilungskriterium im
UWG? 170
d. Fazit 172
5. Konvergenz durch gesetzgeberische Aktivitäten 173
IV. Rechtshistorische und -soziologische Gründe für die
vermeintliche Dichotomie 173
1. Rechtshistorische Betrachtung 173
2. Rechtssoziologische Betrachtung 175
a. Rechtsprechung 176
b. Anwaltschaft 178
c. Wissenschaft und Forschung 179
d. Fazit 180
B. Heutiger Erkenntnisstand und Stellungnahme 181
I. Bewertung der Unterschiede und Gemeinsamkeiten 181
II. De lege ferenda: Einheitliches Markt- bzw. Wettbewerbsgesetz 184
III. Europäische Entwicklung als Gefahr für die Konvergenzthese 186
§ 4 Folgen für das Konkurrenzverhältnis von GWB und UWG 187
A. Allgemeine Regeln zur Normenkonkurrenz 187
I. Normenverdrängende Konkurrenz bzw. Gesetzeskonkurrenz 188
II. Anspruchs(normen)konkurrenz 190
B. Normenkonkurrenz zwischen GWB und UWG 192
I. „Überschneidungsthese": Bild von GWB und UWG als sich
schneidende Kreise 192
II. Bild von GWB und UWG als konzentrische Kreise 194
1. Konsequenz der Konvergenzthese 195
2. Wettbewerbshandlung i. S. d UWG und kartellrechtlich
relevantes Verhalten 196
a. Tatbestand der Wettbewerbshandlung 196
b. Unterschiede zum UWG 1909 197
aa. Objektives Verständnis 198
bb. Weitere Änderungen durch die UGP-Richtlinie
und das UWG 2008 201
(1) After-Sales-Maßnahmen 201
(2) Begriff der „geschäftlichen Handlung" statt
„Wettbewerbshandlung" 201
(3) Unternehmerbegriff 203
c. Kartellrechtskompatibilität 203
3. Fazit 205
III. Folgen für den Konkurrenzbereich 205
1. Fälle des Doppelverstoßes 206
2. Fälle der „Tatbestandsdivergenz" 207
3. Unterscheidung von Tatbestands- und
Rechtsverfolgungsebene 208
C. Ergebnis 209
§ 5 Zusammenfassung zu Teil 1 209
Teil 2 Konkurrenz auf Tatbestandsebene bei Behinderungsfällen 212
§ 1 Konkurrenz im Anwendungsbereich der individuellen Marktbehinderung,
§§ 3, 4 Nr. 10 UWG 212
A. Tatbestand der § § 3, 4 Nr. 10 UWG 213
I. Voraussetzungen des § 3 UWG 2004 213
1. Wettbewerbshandlung 214
2. Bagatellklausel 214
II. Mitbewerber 214
III. Behinderung 216
IV. „Gezielt" 217
1. Subjektive Auslegung? 217
2. Auslegung im Sinne einer objektiven Finalität 219
V. Auswirkungen der UGP-Richtlinie und des UWG 2008 222
B. Grundmerkmale der kartellrechtlichen Missbrauchstatbestände der
§§ 19, 20 GWB, Art. 82 EG 222
I. Normadressaten 223
1. Marktabgrenzung 224
2. Marktbeherrschung nach § 19 Abs. 2 GWB 226
3. Ausdehnung durch § 20 Abs. 2 und 4 GWB 227
a. Abhängigkeit von marktstarken Unternehmen
(§ 20 Abs. 2 GWB) 227
b. Überlegene Marktmacht im Sinne von § 20 Abs. 4 GWB 229
4. Marktbeherrschung nach Art. 82 EG 230
II. Missbrauch 231
III. Erster Vergleich mit §§ 3, 4 Nr. 10 UWG 232
C. Fallgruppen der kartellrechtlich geprägten Behinderungs- bzw.
Diskriminierungspraktiken 232
I. Kampfpreisunterbietungen (predatory pricing) 232
1. Grundsatz der Preisbildungs- und Preisunterbietungsfreiheit 233
2. Rechtsökonomische Vorüberlegungen 234
a. Grundlagen 234
b. Moderne Erklärungsansätze 235
c. Möglichkeiten justiziabler Handhabung bei der
Feststellung von Kampfpreisen 236
aa. Verdrängungs- bzw. Disziplinierungsabsicht 237
bb. Kostenorientierte Ansätze 238
cc. Wettbewerbspreis als Maßstab
(Vergleichsmarktkonzept) 240
dd. Zweistufiger Struktur- und Kosten-Ansatz 240
ee. Stellungnahme 241
3. Erfassung durch das Kartellrecht 242
a. Behinderungsverbote des GWB 242
aa. Verbot der unbilligen Behinderung nach
§ 20 Abs. 1 GWB 244
bb. Behinderungsmissbrauch nach § 19 Abs. 1,
Abs. 4 Nr. 1 GWB 245
cc. Verbot der „Mittelstandsbehinderung" nach
§ 20 Abs. 4 S. 1 GWB 246
dd. Kriterien in der Entscheidungspraxis 246
b. Art. 82 EG 249
aa. Entscheidungspraxis 250
bb. Diskussionspapier für die Leitlinien zu Art. 82 EG 252
c. Untereinstandspreisverkaufsverbot, § 20 Abs. 4 S. 2
GWB 254
aa. Tatbestand des bisherigen § 20 Abs. 4 S. 2 GWB 257
(1) Normadressat 257
(2) Angebot unter Einstandspreis 257
(3) Nicht nur gelegentlich 258
(4) Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung 260
(5) Ausnutzen überlegener Marktmacht 261
bb. § 20 Abs. 4 S. 2-4 GWB n. F. nach der
GWB-Reform von 2007 261
(1) Rechtspolitischer Hintergrund 261
(2) Neuer Tatbestand 263
cc. Bewertung der aktuellen Rechtslage und der Reform 265
4. Erfassung durch das Lauterkeitsrecht nach §§ 3,4 Nr. 10
UWG 268
a. Überblick über die Rechtsprechung zu § 1 UWG 1909 269
b. Individuelle Marktbehinderung 270
aa. Angebot unter Einstandspreis 271
bb. Objektive Eignung zur Verdrängung 272
cc. Verdrängungsabsicht? 273
dd. Verhältnis zu den kartellrechtlichen Fällen der
Preisunterbietung 274
c. Allgemeine Marktbehinderung 275
d. Weitere autonome lauterkeitsrechtliche
Preisunterbietungsverbote 278
II. „Anzapfen" als Missbrauch von Nachfragemacht 279
1. Problemstellung 279
2. Erfassung durch das GWB 282
a. Allgemeine Behinderungs-ZDiskriminierungsverbote 282
b. § 20 Abs. 3 GWB als spezieller Tatbestand für das
Anzapfen 283
aa. Schutzzweck der Norm 284
bb. Normadressaten und Marktabgrenzung 286
cc. Sachlich nicht gerechtfertigte Vorteilsgewährung 288
dd. Auffordern oder Veranlassen 291
ee. Ausnutzen der Marktstellung 291
c. Art. 82 EG 292
3. Erfassung durch das UWG 292
a. Frühere Rechtsprechung zu § 1 UWG 1909 293
b. Individuelle Marktbehinderung, §§ 3,4 Nr. 10 UWG 295
c. Druckausübung, §§ 3, 4 Nr. 1 Var. 2 UWG 296
d. Konkurrenzverhältnis zum Kartellrecht 297
III. Boykott 298
1. Allgemeines 298
2. Begriff und Beteiligte 299
3. Abgrenzungen 300
4. Aufforderung zum Boykott 301
5. Liefer- oder Bezugssperre 302
6. Normspezifische Merkmale 303
a. § 21 Abs. 1 GWB: Absicht der unbilligen
Beeinträchtigung 303
b. §§ 3, 4 Nr. 10 UWG: gezielte Behinderung 305
7. Konkurrenzverhältnis 306
D. Resümee der Konkurrenzfälle im Behinderungswettbewerb 307
§ 2 Allgemeine Marktbehinderung 308
A. Allgemeines 308
I. Bisherige Fallgruppen der allgemeinen Marktbehinderung 310
1. Verkauf unter Einstandspreis 311
2. Unentgeltliche Verteilung von (Original-)Waren und
Dienstleistungen 312
a. Bestandsaufnahme 313
b. Erste Beurteilung 316
c. Lösung der Fallkonstellation über §§ 3,4 Nr. 1 Var. 3
UWG 317
3. Unentgeltliche Verteilung von Presseerzeugnissen 319
a. Besonderheiten der Märkte für Presseerzeugnisse 319
b. Einwand der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) 321
c. Anzeigenblätter 322
d. Fachzeitschriften 324
e. Tageszeitungen 325
f. Abschließende Stellungnahme 327
aa. Ausblick 327
bb. Sonstige, insbesondere kartellrechtliche Kontrolle
von Gratiszeitungen? 328
II. Kriterien einer allgemeinen Marktbehinderung 330
1. Anforderungen an das Wettbewerbsverhalten als
Verhaltensunwert 331
a. Leistungswettbewerb 332
b. Unentgeltlichkeit, Unüblichkeit, Neuartigkeit 332
c. Interessenabwägung im Einzelfall 333
2. Erfolgsunwert: Gefährdung des Wettbewerbsbestandes 334
a. Marktabgrenzung 334
b. Konkretisierung der Bestandsgefahrdung 335
c. Intensität und Ausmaß der Gefährdung 336
d. Berücksichtigung von Marktmacht? 336
3. Kausalität zwischen Wettbewerbsverhalten und
Bestandsgefährdung 337
a. Alleinige Kausalität 338
b. Nachahmungsgefahr als qualifizierter Kausalitätsfaktor 338
4. Zwischenfazit 341
III. Stellungnahme 341
1. Historische Fehlentwicklung 342
2. Unzulässige Folgenerwägungen im UWG 344
a. Marktstrukturkontrolle im UWG? 344
b. Zur Nachahmungsgefahr 346
3. Entgegenstehende Schutzzweckklausel des § 1 S. 2 UWG 347
4. Konkurrenz- und Wertungszusammenhang mit dem GWB 348
IV. Lösung der Fallgruppen 349
§ 3 Verhältnis zwischen Art. 3 Abs. 3 HS 2 VO 1/2003 und dem UWG 350
§ 4 Zusammenfassung zu Teil 2 354
Teil 3 Konkurrenzverhältnis auf Sanktionsebene 357
§ 1 Rechtsverfolgungssysteme von GWB und UWG 357
A. Überblick über das Rechtsschutzsystem des Lauterkeitsrechts 357
I. Privatrechtliche Rechtsfolgen 358
1. Abwehransprüche auf Unterlassung und Beseitigung 358
2. Schadensersatzansprüche 359
3. Anspruch auf Gewinnabschöpfung 360
4. Sonstige Ansprüche 361
II. Rechtsdurchsetzung 362
B. Überblick über das Rechtsschutzsystem des Kartellrechts 363
I. Behördliche Kartellrechtsdurchsetzung 363
II. Privatrechtlicher Rechtsschutz 366
1. Bedeutung 367
2. Die Ansprüche nach §§ 33, 34 a GWB n. F. 370
a. Kreis der Anspruchsberechtigten 370
aa. Begriff des Mitbewerbers 371
bb. Begriff des „sonstigen Marktbeteiligten" 372
(l)Abschreckungs Wirkung 374
(2) Passing-on defense 375
(3) EuGH-Entscheidungen Courage und Manfredi 371
(4) Schutzzweckerwägungen 379
(5) Ergebnis und Ausblick 380
b. Schadensersatzanspruch 380
c. Abwehranspruch auf Unterlassung und Beseitigung 381
d. Vorteilsabschöpfung nach § 34 a GWB 384
III. Verhältnis von behördlicher und privater Durchsetzung 384
1. Komplementärfunktion der privaten Rechtsdurchsetzung 385
2. Konflikte zwischen behördlicher und privater Durchsetzung 386
3. Alternativen 387
C. Vergleich der Rechtsdurchsetzungssysteme von UWG und GWB 389
I. Die Unterschiede auf privatrechtlicher Durchsetzungsebene 390
II. Bewertung 393
D. Änderungen des UWG-System durch die europäische
Rechtsentwicklung? 394
I. UGP-Richtlinie 2005/29/EG 394
II. Verordnung 2006/2004/EG über die Zusammenarbeit im
Verbraucherschutz 395
III. Grundsätzliche Sinnhaftigkeit des Behördenmodells 397
§ 2 UWG-Sanktionen bei GWB-Verstößen? 399
A. Ausgangspunkt: Rechtsbruchtatbestand des §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 399
B. Rechtsentwicklung 401
I. Frühere Unterscheidung zwischen wertbezogenen und
wertneutralen Normen 401
II. Paradigmenwechsel der Rechtsprechung seit 2000 403
III. Der Rechtsbruchtatbestand des § 4 Nr. 11 UWG 405
1. Gesetzliche Vorschrift 405
2. Marktverhaltensregel auch im Interesse der Marktteilnehmer 406
3. Zuwiderhandlung 407
a. Objektiv rechtswidriges Verhalten 407
b. Anwendbarkeit des Vorsprunggedankens im neuen
Recht? 408
4. Bagatellklausel des § 3 UWG 410
5. § 3 UWG als Auffangtatbestand? 410
C. Anwendbarkeit des Kartellrechts auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG? 411
I. Frühere Rechtslage vor dem UWG 2004 412
II. Rechtslage nach dem UWG 2004 und 2008 413
1. Kartellrechtliche Normen als Marktverhaltensregelung i.S.v.
§4 Nr. 11 UWG 414
2. Sperrwirkung der zivilrechtlichen GWB-Sanktionen? 415
a. „Sanktionenkonkurrenz" als Ausnahme vom Grundsatz 415
b. Die ^robeabonnemenf'-Entscheidung des BGH 417
c. Stellungnahme 418
aa. Sanktionenkonkurrenz beim
Rechtsbruchtatbestand 418
bb. Sperrwirkung in Fällen des Doppelverstoßes? 420
§ 3 Zusammenfassung und Folgerungen zu Teil 3 420
Zusammenfassung und Ergebnisse der Untersuchung 422
Literatur- und Materialienverzeichnis 431 |
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