Neue Wege für den Rechtsschutz Privater gegen die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand:
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| Main Author: | |
|---|---|
| Format: | Thesis Book |
| Language: | German |
| Published: |
Frankfurt am Main [u.a.]
Lang
2009
|
| Series: | Studien und Materialien zum öffentlichen Recht
36 |
| Subjects: | |
| Online Access: | Inhaltsverzeichnis Klappentext |
| Physical Description: | 407 S. |
| ISBN: | 9783631591901 |
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KAPITEL 1 EINFÜHRUNG UND ERSTER PROBLEMAUFRISS..............28
Einführung.............................„.................................................................28
Ziel der Untersuchung...............................................................................30
Verwaltung, Wirtschaft, Unternehmen - Zusammenhänge......................31
Begrifflichkeiten.......................................................................................33
I.
Definition des Unternehmensbegriffs...............................................33
1. Die betriebswirtschaftliche Definition.......................................33
2. Die juristische Definition............................................................33
a) Der objektive Aspekt..........................................................34
b) Der subjektive Aspekt........................................................34
3. Zum Problem der Unternehmenseigenschaft öffentlicher
Unternehmen, insbesondere solcher mit Monopolcharakter......34
II.
Zum Zusammenhang von Unternehmensbegriff und
wirtschaftlicher Betätigung...............................................................36
III.
Zur Unterscheidung zwischen erwerbswirtschaftlich-fiskali¬
scher und schlicht-hoheitlicher Wirtschaftstätigkeit der öffentli¬
chen Hand.........................................................................................37
1. Schlicht-hoheitliche Wirtschaftstätigkeit...................................37
2. Erwerbswirtschaftlich-fiskalische Wirtschaftstätigkeit..............38
IV.
Zum Begriff der Wirtschaft..............................................................39
V.
Zwischenergebnis.............................................................................40
VI.
Zum Begriff „Wettbewerbsverhältnis .............................................41
VII.
Gegenstand der vorliegenden Untersuchung und Eingrenzung
des Untersuchungsganges.................................................................43
VIII. Die wirtschaftspolitische Bedeutung eigenwirtschaftlicher Betä¬
tigung der öffentlichen Hand............................................................44
IX.
„Verwaltungseigene Wirtschaftstätigkeit .......................................45
X.
Zum Begriff der „öffentlichen Hand ..............................................46
Die so genannte „Sportwettenproblematik .............................................47
I.
Zum Zusammenhang der „Sportwettenproblematik und der
wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand.............................47
II.
Gegenwärtiger Stand des Sportwetten- und Glücksspielrechts in
Deutschland......................................................................................48
1. Zum Hintergrund der
„Oddseť -Entscheidung
des Bundes¬
verfassungsgerichts.....................................................................48
2. Zum Inhalt und zur Tenorierung der
„Oddset
-Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts..................................................49
3. Zur Reichweite der
„Oddseť -Entscheidung
des Bundesver¬
fassungsgerichts..........................................................................52
4. Erste Kritik an der
„Oddseť -Entscheidung
des Bundesver¬
fassungsgerichts..........................................................................53
III.
Sportwetten und Glücksspiele im rechtlichen Kontext....................53
1. Die Glücksspieldefinition des GlüStV.......................................53
2. Sportwettenmonopol des Staates als faktische Marktzu-
gangssperre.................................................................................54
3. Andere Glücksspielformen und ihre Regelung durch den
GlüStV........................................................................................55
§ 6 Staatswirtschaftliche Rechtsformen..........................................................56
I.
Rechtsformen staatlicher Wirtschaftstätigkeit..................................56
II.
Verschiedene Erscheinungsformen des „Kommunalunterneh¬
mens ................................................................................................57
III.
Rechtsformen im Lotterie- und Sportwettensektor..........................59
§ 7 Entwicklung und Bedeutung der wirtschaftlichen Betätigung der öf¬
fentlichen Hand in Deutschland................................................................60
I.
Die wirtschaftliche Betätigung des Staates in Deutschland.............60
II.
Die wirtschaftliche Betätigung des Bundes......................................61
III.
Die Staatswirtschaft der Bundesländer.............................................62
IV.
Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden...............................63
§ 8 Einführung in das Problem und Grundzüge der Grenzen der Wirt¬
schaftstätigkeit der öffentlichen Hand......................................................66
I.
Einführung in das Problem...............................................................66
II.
Grenzen der Zulässigkeit staatlicher Wirtschaftstätigkeit und
Wettbewerbsteilnahme.....................................................................67
III.
Fehlende gerichtliche Überprüfbarkeit dieser Grenzen....................70
KAPITEL 2 DIE ÖFFENTLICHE HAND ALS UNTERNEHMER -
ERSCHEINUNGSFORMEN UND GRUNDLAGEN DES ÖFFENTLI¬
CHEN UNTERNEHMENSRECHTS.................................................................72
§ 9 Beispiele öffentlichen Unternehmertums.................................................72
I.
Vom Autovermieter bis zum Zeitungsverleger - Gemeinden
machen (fast) alles............................................................................72
II.
Länder als Glücksspielanbieter und Weinbauern.............................76
III.
Das Problem des „mitmarktenden Staates......................................77
IV.
Zwischenresümee..............................................................................77
§ 10 Ökonomische Überlegungen zum Nutzen und den Auswirkungen
öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, insbesondere im Bereich des
Glücksspiels und der Sportwetten.............................................................77
I.
Zur Marktstellung öffentlicher Unternehmen...................................78
II.
Zur ökonomischen Bedeutung des Glücksspielmarktes für den
Staat...................................................................................................79
III.
Konsequenzen für die Marktstellung privater Konkurrenten...........80
IV.
Zum ökonomischen Nutzen „innerstaatlicher Aufträge.................80
§ 11 Zur Definition des öffentlichen Unternehmens im nationalen und
Gemeinschaftsrecht...................................................................................81
I.
Die nationale Sicht............................................................................81
1. Trennung nach
Organisations-
und Handlungsform..................81
2. Die Bedeutung des Unternehmenszwecks..................................81
3. Orientierung an Eigentums-, Besitz- und Beherrschungsver¬
hältnissen....................................................................................82
4. Konsequenz: Gesonderte Behandlung öffentlicher Unter¬
nehmen........................................................................................82
II.
Die gemeinschaftsrechtliche Sicht....................................................83
§12 Zur Unterscheidung von wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher
Betätigung.................................................................................................84
§ 13 Exkurse......................................................................................................86
I.
Unbeschränkte Zulässigkeit des „untergeordneten Nebenbe¬
triebs ?..............................................................................................86
II.
Der „Annexbetrieb ..........................................................................87
§ 14 Besondere „Unternehmensformen ..........................................................88
I.
Die Sonderform der gemischtwirtschaftlichen Unternehmen..........88
1. Definition und Beispiele.............................................................88
2. Abgrenzung von Public Private
Partnerships
.............................90
3. Exkurs: Problem der Grundrechtsträgerschaft gemischtwirt¬
schaftlicher Unternehmen...........................................................91
II.
Der Begriff des „Staatsunternehmens .............................................93
III.
Sind alternative Einflussnahmemöglichkeiten des Staates zur
Lenkung eines einzelnen Unternehmens Sonderformen des öf¬
fentlichen Unternehmens?................................................................95
1. Übersicht.....................................................................................95
a) Subventionsvergabe............................................................95
b) Konzessionsverträge...........................................................96
c) Fazit: Keine Sonderform des öffentlichen Unterneh¬
mens....................................................................................96
2. Sonderfall „verlorene Zuschüsse - doch ein Fall staatlicher
Unternehmensbeteiligung?.........................................................97
KAPITEL 3 DASEINSVORSORGE UND ÖFFENTLICHER ZWECK
BEI DER ANWENDUNG DES WETTBEWERBSRECHTS AUF DIE
ÖFFENTLICHE HAND: BESONDERHEITEN DES STAATES BEI DER
WETTBEWERBSTEILNAHME.......................................................................98
§15 Daseinsvorsorge und öffentlicher Zweck.................................................98
I.
Die Daseinsvorsorge.........................................................................98
1. Endgültige Begriffsklärung nicht möglich.................................98
2. Daseinsvorsorge als Teil der öffentlichen Verwaltung..............99
3. Maßgeblichkeit anderer Kriterien für die Beurteilung der
Rechtmäßigkeit der Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen
Hand..........................................................................................100
4. Glücksspiel als Moment der Daseinsvorsorge?........................101
II.
Der Begriff des öffentlichen Zwecks in diesem Kontext...............102
§ 16 Daseinsvorsorge als wettbewerbsrechtlich relevante Handlung............105
I.
Daseinsvorsorge als Wettbewerbshandlung...................................105
II.
Es bleibt dabei: Ausschluss rein hoheitlicher Tätigkeiten aus
dem Anwendungsbereich des UWG...............................................108
III.
Zwischenergebnis...........................................................................109
§17 Erster Überbück: Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts auf öffent¬
liche Unternehmen..................................................................................110
I.
Wettbewerbsverhältnis auf dem Boden der Gleichordnung...........110
II.
Im Besonderen: Wettbewerbsregeln gelten für die öffentliche
Hand auch im Bereich der Daseinsvorsorge..................................112
§ 18 Problematische Konstellationen.............................................................114
I.
Staatliche Bezuschussung öffentlicher Unternehmen als wett¬
bewerbsverzerrendes Element staatlicher Wettbewerbsteilnah¬
me....................................................................................................114
II.
Mögliche Quersubventionierang kommunaler Unternehmen........115
§ 19 Exkurs: Bedeutung des Art. 28 Abs. 2 GG für das Verhältnis zur Pri¬
vatwirtschaft............................................................................................117
I.
Art. 28 Abs. 2 GG als Ausdruck eines staatsorganisationsrecht-
lichen Prinzips.................................................................................117
II.
Art. 28 Abs. 2 GG als Betätigungsgrenze?.....................................118
III.
Zwischenresümee............................................................................118
§ 20 Zu möglichen Nachteilen der öffentlichen Hand im Wettbewerb..........119
I.
Behauptete Wettbewerbsnachteile öffentlicher Unternehmen.......119
II.
Zwischenresümee............................................................................120
III.
Erst recht kein „Verdrängungswettbewerb durch die Privat¬
wirtschaft........................................................................................121
KAPITEL 4 DIE AKTUELLE RECHTSLAGE AUS ÖFFENTLICH¬
RECHTLICHER UND WETTBEWERBSRECHTLICHER SICHT..............122
§ 21 Rechtsgrundlagen staatlicher Wirtschaftstätigkeit.................................122
I.
Einführung und Übersicht...............................................................122
II.
Keine Wahrnehmung staatlicher Zuständigkeiten extra constitu-
tionem.............................................................................................122
III.
Mögliche Anknüpfungspunkte für eine kompetenzielle Legiti¬
mation.............................................................................................123
1. Regelungen aus dem Grundgesetz............................................123
2. Regelungen aus dem Haushaltsrecht........................................124
3. Regelungen aus dem Auftrags- und Vergaberecht...................125
4. Weiteres Vorgehen...................................................................125
IV.
Die rechtliche Beurteilung der staatlichen Wirtschaftstätigkeit
unter der Weimarer Reichsverfassung............................................125
V.
Zum Erfordernis einer Rechtsgrundlage.........................................126
1. Zum Verhältnis von Eingriffs- und Leistungsverwaltung im
Zusammenhang mit der Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen
Hand..........................................................................................126
2. Vorbehalt des Gesetzes gilt auch für das öffentliche Wirt¬
schaften.....................................................................................126
3
. Legislatorische Verpflichtungen als Konsequenz der hier
vertretenen Auffassung.............................................................128
4. Demokratische Legitimation als Argument pro Rechts¬
grundlagenerfordernis...............................................................128
VI.
Zum Zusammenhang von Eingriffsschwelle und Eingriffsinten¬
sität mit dem Erfordernis einer Rechtsgrundlage...........................129
VII.
Exkurs: Kompetenzverteilung und Ermessensbindung..................129
VIII.Besonderheiten bei Unternehmen des Bundes...............................130
IX.
Besonderheiten bei Unternehmen der Länder................................131
X.
Zwischenresümee............................................................................132
XI.
Besonderheiten bei kommunalen öffentlichen Unternehmen:
Gemeinsamkeiten und Unterschiede der verschiedenen landes¬
rechtlichen Regelungen in den Gemeindeordnungen zur Wirt¬
schaftstätigkeit der Kommunen......................................................133
1. Verfassungsrechtlicher Hintergrund.........................................133
2. Gemeindeordnungsrechtliche Regelungen...............................134
Das Problem im Detail: Rechtswegfragen und Rechtsschutzlücken......135
I.
Übersicht und historische Entwicklung zur Rechtswegfrage im
Bereich der wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand.......135
II.
Wechselvolle Geschichte und aktuelle Sicht der Gerichte.............136
1. Früherer Vorrang des Verwaltungsrechtsweges.......................136
2. Keine Prüfung wettbewerbsrechtlicher Fragen im Verwal¬
tungsrechtsweg - Bestätigung durch das Bundesverwal¬
tungsgericht...............................................................................137
3. Wende durch die Entscheidung „Studentenversicherung
des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs.... 137
4. Dennoch: Nur vorübergehende Schließung der Rechts¬
schutzlücke...............................................................................138
5. Neuer Rückschritt durch die Entscheidung „Elektroarbeiten . 140
6. Perpetuierung des Problems durch die UWG-Reform 2004.... 142
III.
Kritik aus dem Schrifttum und Notwendigkeit des Umdenkens.... 142
IV.
Frühere Aufteilung der Rechtswegzuständigkeit nach Maßgabe
der begehrten Rechtsfolge keine Alternative..................................144
V.
Zusammenfassung des Kernproblems der aktuellen Rechtslage:
Faktische Rechtsschutzlücke..........................................................145
VI.
Das Beispiel für die vorliegende Arbeit: Die widersprüchliche
Rechtsprechung zum Glücksspiel- und Sportwettenrecht..............146
KAPITEL 5 ERARBEITUNG VON LÖSUNGSVORSCHLÄGEN.............148
§ 23 Vorweg: Kein grundsätzliches Verbot der Wirtschaftstätigkeit der
öffentlichen Hand....................................................................................148
I.
Die Aussagen des Grundgesetzes und des Reichsgerichts.............148
II.
Erneut: allgemeine Grenzen wirtschaftlicher Betätigung der öf¬
fentlichen Hand...............................................................................150
§ 24 Aber: Vorrang der Privatheit im Deutschland des Grundgesetzes.........150
I.
Privatheit als Leitbild der deutschen Wirtschaftsordnung.............150
II.
Parallelität mit europäischem Gemeinschaftsrecht?.......................152
III.
Marktzutritt der öffentlichen Hand und Wettbewerbsbelebung.....154
§ 25 Zur deutschen Wirtschaftsverfassung und zu ihrem Nutzen für die
hiesigen Zwecke......................................................................................155
I.
Wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes.....................155
II.
Ausstrahlungswirkung des EG-Vertrages...................................... 156
III.
Subsidiaritätsprinzip als generelle Beschränkung staatlicher
Wirtschaftstätigkeit.........................................................................157
§ 26 Keine wettbewerbliche Gleichberechtigung von Staat und Privaten.....158
I.
Grundsätzliche Unterschiede zwischen Staat und Privaten............158
II.
Bindung der öffentlichen Hand an die Gemeinwohlverträglich¬
keit ihres Handelns.........................................................................160
III.
Keine extrawettbewerblichen Marktregeln für die öffentliche
Hand................................................................................................162
§ 27 Grundsatzfrage: Zivil- oder Verwaltungsrechtsweg?.............................162
I.
Grundsätzliche Überlegungen zur Rechtswegfrage bei einem
Vorgehen gegen die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand... 162
1. Vorbemerkungen......................................................................162
2. Argumente zum Vorrang des Verwaltungsrechtsweges..........164
a) Grundsätzlich-dogmatische Diskussion...........................164
b) Allgemeine Vorteile eines verwaltungsgerichtlichen
Verfahrens zur Durchsetzung der behandelten Ansprü¬
che.....................................................................................166
aa) Inquisitionsmaxime..................................................166
bb) Keine formelle Beweislast des Klägers....................167
cc) Kritik und Bewertung der behaupteten Vorteile......167
3. Argumente zum Vorrang des Zivilrechtsweges.......................168
a) Grundsätzlich-dogmatische Diskussion...........................168
b) Besonderheiten des Wettbewerbs-und Kartellprozesses. 168
4. Sachgerecht: Einzelfallentscheidung kraft Sachzusammen¬
hangs und Prozessökonomie.....................................................171
a) Rechtsweg kraft Sachzusammenhangs.............................172
b) Geltendmachung verschiedener Ansprüche.....................173
5. Doppelqualifizierung hoheitlicher Maßnahmen mit wettbe¬
werblicher Wirkung jedenfalls nicht die einzige Antwort auf
die Rechtswegfrage...................................................................174
II.
Zum Verhältnis von Anspruchskonkurrenzen und Rechtsweg¬
fragen: Doppelspurigkeit des Rechtsschutzes bei einheitlichem
Wettbewerbsstreit und Wahlrecht des Klägers...............................177
1. Unterscheidung von Anspruchskonkurrenz und Rechtsweg¬
frage..........................................................................................177
2. Konsequenzen...........................................................................178
3. Keine durchgreifenden Bedenken gegen einen doppelspuri¬
gen Rechtsschutz......................................................................179
III.
Diskussion um die Rechtswegfrage missachtet das Interesse der
Praxis..............................................................................................180
§ 28 Einführung zu Abwehr- und Unterlassungsansprüchen......................... 181
§ 29 Verwaltungsrechtliche Abwehr- und Unterlassungsansprüche..............183
I.
Die Klagebefugnis als entscheidendes Moment im Verwal¬
tungsrechtsweg................................................................................183
1. Zur Drittschutzproblematik......................................................184
2. Die „Intention des Subsidiaritätsprinzips als eigenes sub¬
jektives öffentliches Recht der privaten Wirtschaft?...............186
3. „Subsidiaritätsprinzip des Grundgesetzes und Überma߬
verbot als eigene subjektive öffentliche Rechte der privaten
Wirtschaft?................................................................................187
4. Subsidiaritäts- als originäre Privatschutzklausel?....................188
5. § 67 DGO und dessen „drittschützende Vorbildwirkung .......189
6. Zur Möglichkeit einer drittschützenden Wirkung der Subsi-
diaritätsklauseln im Einzelnen..................................................191
a) Restriktive Auslegung durch die Rechtsprechung...........191
b)
Parallelen zum Problemkreis „Grundrechtseingriff
durch Konkurrenz ...........................................................192
c) Drittschutz nicht nur bei zweifelsfrei feststellbarem
Willen des Landesgesetzgebers........................................193
d) Abschließende Stellungnahme nicht möglich..................194
7. Die Schutzzweck-Diskussion in Schrifttum und Rechtspre¬
chung im Widerstreit mit der Rechtswegwahl der Verletzten. 194
8. Bedeutung und Wirkung so genannter Markterkundungsver¬
fahren und Branchendialoge.....................................................196
9. Einfluss der Grundrechte auf eine Entscheidung pro oder
contra Drittschutz......................................................................197
10. Regelungspflicht auf Grund grundrechtlicher Schutzpflich¬
ten..............................................................................................198
11. Weitere Aspekte, aus denen eine drittschützende Wirkung
hergeleitet werden kann............................................................200
12. Zwischenergebnis.....................................................................201
II.
Zur Begründetheit verwaltungsrechtlicher Ansprüche...................202
1. Öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch.........................202
a) Wegen Grundrechtsverletzung hinsichtlich Art. 12
Abs. 1 GG.........................................................................203
aa) Vorbemerkungen......................................................203
bb) Zum Problem des Anwendungsvorrangs des ein¬
fachen Rechts gegenüber einem unmittelbaren
Rückgriff auf Grundrechte des Betroffenen.............207
cc) Bedeutung, Beeinträchtigung und Verletzung von
Art. 12 Abs. 1 GG - Schutz vor öffentlicher Kon¬
kurrenz, nicht nur vor atypischem Konkurrenz¬
verhalten...................................................................209
(1) Bedeutung von Art. 12 Abs. 1 GG für private
Konkurrenten....................................................209
(2) Beeinträchtigung und Verletzung von Art. 12
Abs. 1 GG.........................................................209
(3) Konsequenzen für die privaten Anbieter von
Glücksspielen, insbesondere von Sportwetten. 210
(4) Art. 12 Abs. 1 GG als Schutzrecht gegen
staatliche Konkurrenz.......................................212
(5) Ungleiche nicht gleich behandeln....................215
(6) Zwischenresümee.............................................217
dd) Zum Problem der erforderlichen Eingriffsintensi¬
tät sowie zum Überschreiten einer Eingriffs¬
schwelle....................................................................217
ее)
Notwendigkeit eines umfassenderen grundrechtli¬
chen Schutzverständnisses.......................................220
(1) Maßstab der Wesentlichkeit.............................220
(2) Rolle des modernen grundrechtlichen Ein¬
griffsbegriffs.....................................................221
(3) Erweiternde Rechtsprechung des Bundes¬
verwaltungsgerichts..........................................223
(4) Grundrechtliche Verpflichtung zum Abbau
staatlicher Monopole........................................224
(5) Strengere Vorgaben des Gemeinschaftsrechts. 224
b) Wegen Grundrechtsverletzung hinsichtlich Art. 14
Abs. 1 S. 1 GG..................................................................225
c) Bedeutung, Beeinträchtigung und Verletzung einer
„Wettbewerbsfreiheit ......................................................226
d) Keine Geltung der Grundrechte oder der Gewerbefrei¬
heit für die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand
(keine Grundrechtsberechtigung der öffentlichen Hand). 227
2. Andere öffentlich-rechtlich begründete Unterlassungs- und
Abwehransprüche.....................................................................230
3. Zwischenergebnis.....................................................................230
III.
Kann das Wettbewerbsrecht entsprechend oder nach seinen
Grundsätzen auch im öffentlichen Recht zur Auslegung
und/oder Begründung verwaltungsrechtlicher Ansprüche zur
Anwendung kommen?....................................................................231
1. Geltung allgemeiner wettbewerbsrechtlicher Rechtsgrund¬
sätze des Zivilrechts im öffentlichen Recht..............................231
a) Das Verbot sittenwidrigen Handelns................................231
b) Auswirkungen der UWG-Reform von 2004....................232
c) Kritische Würdigung........................................................233
2. Forderung zur Schaffung eines einheitlichen öffentlichen
Wettbewerbsrechts....................................................................233
IV.
Zwischenergebnis zu den verwaltungsrechtlichen Ansprüchen.....234
§ 30 Zivilrechtliche Abwehr- und Unterlassungsansprüche...........................235
I.
Zur Begründetheit zivilrechtlicher Ansprüche...............................235
1. Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG wegen Versto¬
ßes gegen § 4 Nr. 11 UWG am Beispiel der Vorschriften der
Gemeindeordnungen zur kommunalen Wirtschaftstätigkeit.... 235
a) Unproblematische Anwendbarkeit des UWG als
Marktverhaltensrecht auf die wirtschaftliche Betäti¬
gung der öffentlichen Hand..............................................235
aa) Übersicht...................................................................235
bb) Wettbewerbsrecht knüpft allein an reale Markt¬
funktion und deren Normadressatenschaft an..........236
cc) Grundsätzlich wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit
wirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand.....237
dd) Zusammenfassung und Zwischenergebnis zur
Anwendbarkeit des UWG als Marktverhaltens¬
recht auf die wirtschaftliche Betätigung der öf¬
fentlichen Hand........................................................237
b) Anforderungen an einen Gesetzesverstoß im Sinne von
§ 4 Nr. 11 UWG (sowie zu den Änderungen hinsicht¬
lich der früher erforderlichen Sittenwidrigkeit)...............239
aa) § 4 Nr. 11 UWG: Marktverhaltens-
vs.
Marktzu¬
trittsregelungen.........................................................239
( 1 ) Der Streit um die Überprüfung außerwettbe-
werbsrechtlicher Normen.................................239
(a) Extrempositionen.....................................239
(b) Frühere Unterscheidung zwischen wert¬
bezogenen und wertneutralen Normen.... 240
(c) Auswirkungen der „Elektroarbeiten -
Entscheidung auf Formulierung und
Auslegung des § 4 Nr. 11 UWG..............240
(d) Teilversagen der Schutzmechanismen
bei Marktzutritt unter Verletzung au-
ßerwettbewerbsrechtlicher Normen.........241
(2) Zur Bedeutung einer grundrechtlichen De¬
terminierung wettbewerbsrechtlicher An¬
sprüche .............................................................242
(3) Zwischenergebnis.............................................243
(4) Abgrenzungsgrundsatz der „Ob- und Wie-
Formel (Zweistufentheorie)............................243
(5) Wechselwirkung zwischen Kompetenzord¬
nung und Wettbewerbsrecht.............................245
(6) Widersprüchlichkeit der Entscheidung
„Elektroarbeiten ..............................................246
(a) Unvereinbarkeit mit der „Sterbegeld-
versicherung -Entscheidung....................246
(b) Ignorierung erkannter Rechtsschutzlü¬
cken..........................................................247
(7) Marktzutritt und Marktverhalten öffentlicher
Unternehmen können nicht getrennt bewertet
werden..............................................................248
(a) Trennung vom Grandsatz her verfehlt.....248
(b) Scharfe Trennung gar nicht möglich........248
(c) Wettbewerbsrecht erfordert Gesamtbe¬
trachtung...................................................249
(8) Bundesgerichtshof hat „Gelsengrün bestä¬
tigt.....................................................................250
(9) Keine Beschränkung der Beurteilungskom¬
petenz des Bundesgerichtshofs in seinem
Augenoptiker-Urteil.........................................251
bb) Sittenwidrigkeit im Sinne von § 1 UWG
a. F
..........251
c)
Petitům
wohl nur durch Gesetzesänderung erreichbar.....252
d) Zwischenergebnis zu einem auf § 4 Nr. 11 UWG ge¬
stützten Anspruch wegen Zuwiderhandlung gegen
Marktzutrittsregelungen...................................................253
2. Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG wegen Versto¬
ßes gegen § 3 UWG..................................................................254
a) Entwicklung der neuen Fallgruppe „grundrechtlich de¬
terminierte Abwehr- und Leistungsansprüche ................255
aa)
Integration in die Fallgruppe „Wettbewerb der öf¬
fentlichen Hand .......................................................255
bb) Kann ein Grundrechtsverstoß überhaupt unlauter
im Sinne des Wettbewerbsrechts sein?....................257
cc) Vermeidung landesrechtlich unterschiedlicher Er¬
gebnisse....................................................................258
dd) „Vorfeldschutz ........................................................258
ее)
Fazit..........................................................................258
b) Zwischenergebnis zu einem auf § 3 UWG gestützten
Anspruch...........................................................................259
3. Ansprüche auf Grundlage des § 97 GWB................................259
a) Grundzüge der Voraussetzungen der Anwendbarkeit
des GWB auf die öffentliche Hand..................................260
b) Grundzüge des Vergabeverfahrens für öffentliche Auf¬
träge..................................................................................261
c) Allgemein zur kartellrechtlichen Kontrolle des Han¬
delns der öffentlichen Hand und ihrer Unternehmen.......263
aa) Ausgangslage............................................................264
bb) Abschließender Charakter des GWB.......................265
cc) Hohe Hürden des EG-Kartellrechts für staatliche
Monopole..................................................................266
dd) Differenzierung kartellrechtlicher Missbrauchs¬
tatbestände und kartellrechtlichen Vergaberechts¬
schutzes.....................................................................266
ее)
Kartellrechtliche Rechtsschutzmöglichkeiten ge¬
gen öffentliche Konkurrenzwirtschaft......................266
d) Sanktionierung rechtswidrigen Marktzutritts der öffent¬
lichen Hand mittels Vergaberechtsschutzes.....................267
aa) Prinzip der wettbewerblichen Vergabe....................269
(1) § 8 Nr. 6 VOB/A bzw. § 7 Nr. 6 VOL/A.........271
(2) § 2 Nr. 3 VOL/A bzw. § 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A.. 271
(3) Wettbewerbsgleichheit der Bieter als wesent¬
licher Grundsatz des Vergabeverfahrens.........272
bb) Keine Beschränkung auf das kommunale Wirt¬
schaftsrecht...............................................................273
cc)
Keine Kollision mit der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs in Sachen „Elektroarbeiten .... 273
dd) Keine Kollision mit den Grundsätzen zur verwal¬
tungsgerichtlichen Klagebefiignis............................274
ее)
Nachteile und Bewertung einer Sanktionierung
rechtswidrigen Marktzutritts der öffentlichen
Hand.........................................................................275
(1) Beschränkter Anwendungsbereich des Ver¬
gaberechtsschutzes...........................................275
(2) Beschränkungen innerhalb des Anwen¬
dungsbereichs...................................................275
ff) Veränderungen im Unterschwellenbereich..............276
( 1 ) Grundlagen des vergaberechtlichen Primär¬
rechtsschutzes...................................................276
(2) Bedeutung einer Stärkung des vergaberecht¬
lichen Primärrechtschutzes im Unterschwel¬
lenbereich.........................................................277
(3) Zur Rechtswegproblematik im Unterschwel¬
lenbereich.........................................................278
(a) Entscheidung des Bundesverfassungs¬
gerichts zum Vergaberecht.......................278
(b) Entscheidung des Bundesverwaltungs¬
gerichts zum Rechtsweg bei der Verga¬
be öffentlicher Aufträge im Unter¬
schwellenbereich......................................279
gg) Zum Rechtsweg oberhalb der Schwellenwerte........281
e) Zusammenfassung zum kartellrechtlichen Lösungsan¬
satz und Bewertung gegenüber dem lauterkeitsrechtli¬
chen Ansatz, auch vor dem Hintergrund gemein¬
schaftsrechtlicher Regelungen..........................................282
4. Zwischenergebnis zu UWG und GWB....................................283
5. Abwehranspruch in Form des quasinegatorischen Unterlas¬
sungsanspruchs aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog i.
V.
m.
§ 823 Abs. 2 BGB.....................................................................283
6. Unbehelflichkeit von § 823 Abs. 1 BGB und § 826 BGB.......285
7. Abwehranspruch wegen Verstoßes gegen § 65 BHO im Fall
der Wirtschaftstätigkeit des Bundes.........................................285
II.
Zwischenergebnis zu den zivilrechtlichen Ansprüchen.................286
Gesamtergebnis zu verwaltungs- und zivilrechtlichen Abwehr- und
Unterlassungsansprüchen sowie zur Bedeutung des § 17 Abs. 2 S. 1
GVG für die Rechtspraxis.......................................................................288
I.
Anerkennung von Drittschutz bzgl. der gesetzlichen Regelun¬
gen zur wirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand..............288
II.
Herabsetzung der Eingriffsschwelle bei Grundrechtseingriffen.... 289
III.
Anerkennung der Gemeindeordnungsvorschriften und ver¬
gleichbarer Regelungen zur Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen
Hand als marktverhaltensregelnd und zumindest grundrechtsge¬
prägt................................................................................................289
IV.
Entwicklung der neuen Fallgruppe „grundrechtlich determinier¬
te Abwehransprüche zu § 3 UWG direkt......................................290
V.
Anwendung der Grundsätze des Vergaberechtsschutzes auf
Abwehr- und Unterlassungsbegehren privater Konkurrenten ge¬
gen die Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand........................292
VI.
Bedeutung des § 17 Abs. 2 S. 1 GVG für die Durchsetzung die¬
ser Ansprüche .................................................................................292
1. § 17 Abs. 2 S. 1 GVG erweitert die gerichtliche Entschei¬
dungskompetenz
fürjeden
Rechtsweg.....................................293
2. § 17 Abs. 2 S. 1 GVG entscheidet jedoch nicht die Rechts¬
wegfrage ...................................................................................294
3. Fazit: Zuerst Beschreitung des ordentlichen Rechtsweges......295
Ausgleichsansprüche vermögenswerter Art...........................................296
I.
Begriff und Fallgestaltungen..........................................................296
II.
Wettbewerbsrechtliche Schadensersatzansprüche..........................296
1. Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 9 S. 1 UWG i.
V.
m. §§3,4Nr. 11 UWG oder aus § 9 S. 1 UWG i.
V.
m. § 3
UWG.........................................................................................296
2. Rechtsfolgen.............................................................................297
III.
Sekundärrechtsschutz im Vergaberecht..........................................297
1. § 126 GWB oberhalb der Schwellenwerte...............................297
2. Allgemeine Rechtsschutzordnung unterhalb der Schwellen¬
werte..........................................................................................298
3. Beschränkter praktischer Anwendungsbereich........................298
IV.
Anspruch aus § 839 BGB i.
V.
m. Art. 34 GG wegen unlauteren
Wettbewerbshandelns der öffentlichen Hand.................................299
1. Vorüberlegung und Abgrenzung..............................................299
2. Besondere Voraussetzungen.....................................................299
3. Keine Ausdehnung auf den Bereich des Wettbewerbsrechts... 300
V.
Folgenbeseitigungsanspruch und sonstiges Staatshaftungsrecht
als Kompensation für scheiternde oder nicht in Betracht kom¬
mende Abwehr- und Unterlassungsansprüche...............................301
1. Fehlende Einschlägigkeit des auf Restitution beschränkten
Folgenbeseitigungsanspruchs...................................................302
2. Ansprüche wegen Eingriffs des Staates in Rechtspositionen
des Art. 14 GG..........................................................................302
a) Entschädigungspflichtige Enteignung..............................302
b) Enteignungsgleicher Eingriff............................................303
c) Enteignender Eingriff.......................................................303
VI.
Anspruch für private Glücksspielanbieter und -Vermittler aus
§ 839 BGB i.
V.
m. Art. 34 GG wegen judikativen Unrechts........304
1. Kein judikatives Unrecht der Fachgerichte..............................304
2. Judikatives Unrecht des Bundesverfassungsgerichts?.............305
VII.
Rechtswegfragen bei der Durchsetzung von Ausgleichsansprü¬
chen.................................................................................................306
1. Kein Wahlrecht hinsichtlich des Rechtsweges.........................306
2. Prozessökonomische Einspurigkeit..........................................307
KAPITEL 6 PROBLEME BEIM EINSTWEILIGEN RECHTSSCHUTZ.... 308
§ 33 Eilrechtsschutz im Verwaltungs- und Wettbewerbsrecht.......................308
I.
Vorbemerkungen............................................................................308
II.
Antrag nach § 80 Abs. 5 oder § 123 VwGO?.................................309
1. Allgemeine Abgrenzung...........................................................309
2. Der Spezialfall öffentlicher Konkurrenzwirtschaft im
glücksspielrechtlichen Kontext.................................................309
III.
Verfassungsbeschwerde und einstweiliger Rechtsschutz im
glücksspielrechtlichen Kontext sowie zum Problem der Vorla¬
gepflicht gemäß Art. 234 EG in Verfahren des Eilrechtsschutzes .310
1. Verfassungsbeschwerde und einstweiliger Rechtsschutz im
glücksspielrechtlichen Kontext.................................................310
2. Problem der Vorlagepflicht gemäß Art. 234 EG in Verfah¬
ren des Eilrechtsschutzes.......................................................... 311
IV.
Einstweilige Verfügung und Abmahnung im Wettbewerbsrecht... 312
1. Verfiigungsgrund und Verfugungsanspruch: Vermutung und
Glaubhaftmachung....................................................................312
2. Rechtswegfragen.......................................................................313
3. Wettbewerbsrechtliche Abmahnung........................................314
V.
Schadensersatzrisiko bei ungerechtfertigtem Eilrechtsschutz........315
1. Der Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO...........................315
2. Der Schadensersatzanspruch aus § 123 Abs. 3 VwGO,
§ 945 ZPO.................................................................................315
3. Offene Fragen im Vergabeverfahren........................................315
KAPITEL 7 EUROPARECHTLICHE ASPEKTE.........................................317
§ 34 Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand als internationales Phä¬
nomen......................................................................................................317
I.
Das Recht der Daseinsvorsorge als parallele Betrachtungsmate¬
rie....................................................................................................317
1. Europäisierung des Rechts der Daseinsvorsorge......................317
2. Bedeutung des Vertrages von Lissabon...................................318
II.
Zur Wirtschaftstätigkeit der „europäischen öffentlichen Hand .... 319
1. Zum Begriff der „europäischen öffentlichen Hand ................319
2. Gesetzliche Grundlagen............................................................320
3. Offene Fragen und eine vorläufige Antwort............................320
III.
Rechtsprinzipien bei grenzüberschreitenden Sachverhalten, ins¬
besondere aus wettbewerbsrechtlicher Sicht..................................321
1. Weltweite Kollisionsrechtsgrundsätze.....................................321
2. Gemeinschaftsrechtliche Kollisionsrechtsgrundsätze..............321
3. Bedeutung des materiellen Gemeinschaftswettbewerbsrechts. 322
4. Internationales Verfahrensrecht................................................322
§ 35 Glücksspiel- und sportwettenrechtliche Sachverhalte im Kontext ge¬
meinschaftsrechtlicher Regelungen........................................................323
I.
Die „Sportwettenproblematik hinsichtlich ihrer europarechtli¬
chen Bezüge....................................................................................323
1. Gemeinschaftsrechtliche Bedeutung und gemeinschafts¬
rechtliche Konsequenzen der
„Oddseť -Entscheidung
des
Bundesverfassungsgerichts.......................................................323
a)
Der deutsche Sportwettenmarkt als nach wie vor fakti¬
sches Wirtschaftsmonopol des Staates.............................323
b) Grundlegende gemeinschaftsrechtliche Bedenken...........323
aa) Verkennung der Reichweite des Schutzbereiches
europäischer Grundfreiheiten...................................324
bb) Aktuelle Rechtsprechungsbeispiele..........................325
c) Wende in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs... 326
aa) Die Entscheidung
„ODDSET
des Bundesge¬
richtshofs vom 14.02.2008.......................................326
bb) Folgerungen aus der Entscheidung
„ODDSET
des Bundesgerichtshofs vom 14.02.2008.................327
d) Zur Kausalität des beschränkten bundesverfassungsge¬
richtlichen Prüfijngsmaßstabs und den gemeinschafts¬
rechtlichen Defiziten nachfolgender fachgerichtlicher
Entscheidungen.................................................................328
Die „Placanica -Entscheidung des Europäischen Gerichts¬
hofs im Spiegel von (nachfolgenden) Vorabentscheidungs-
beschlüssen deutscher Gerichte gemäß Art. 234 EG...............329
a) Vorlagebeschluss des VG Köln vom 21.09.2006............330
b) Vorlagebeschluss des VG Gießen vom 07.05.2007.........330
c) Vorlagebeschluss des VG Stuttgart vom 24.07.2007.......330
aa) Inhalt der Entscheidung............................................330
bb) Folgerungen aus der Entscheidung..........................331
d) Vorlagebeschluss des VG Schleswig vom 30.01.2008.... 332
e) Zur Bedeutung der Vorabentscheidungsbeschlüsse.........333
Rechtsprechungswirrwarr statt Rechtsklarheit nach den Ent¬
scheidungen
„Oddset
und „Placanica - Einige Beispiele.....333
a) Zeitliche Systematisierung der Rechtsprechung..............334
b) Probleme hinsichtlich des relevanten Zeitpunktes bei
Untersagungsverfügungen................................................334
c) Widersprechende fachgerichtliche Entscheidungen.........335
aa) Unabsehbare wirtschaftliche Folgen konträrer Ju-
dikate am Beispiel von VGH Kassel und VGH
Mannheim.................................................................336
bb) Stellungnahmen der Europäischen Kommission
übergangen...............................................................337
cc)
Rechtstatsächliche Folgen widersprechender
fachgerichtlicher Entscheidungen............................338
4. Weder Grundfreiheiten vorübergehend außer Kraft noch
Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts durch Wei-
tergeltensanordnung suspendiert..............................................339
a) Rechtslage nach Ablauf der bundesverfassungsgericht¬
lich gewährten Übergangsfrist..........................................339
aa) Theorie des OVG Münster zur vorübergehenden
Außerkraftsetzung der Grundfreiheiten...................339
bb) Kritik an der Suspendierung des Anwendungsvor¬
rangs des Gemeinschaftsrechts.................................340
b) Kein Rückschluss vom bundesverfassungsgerichtlichen
Prüfungsmaßstab auf die Gemeinschaftsrechtskonfor¬
mität der Interims-Rechtslage möglich............................342
5. Verhältnismäßigkeitsprüfung durch nationale Gerichte ist
auch an den gemeinschaftsrechtlich definierten Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit gebunden...........................................342
Einbeziehung europarechtlicher Fragen in die Entschei¬
dungspraxis des Bundesverfassungsgerichts erforderlich..............343
1. Ausklammerung europarechtlicher Fragen durch das
Bundesverfassungsgericht problematisch................................343
2. Keine Heilung gemeinschaftsrechtlicher Defizite durch
Weitergeltensanordnung...........................................................344
3. Dogmatische Umsetzung einer Lösung....................................345
a) Art.
10 EG verpflichtet auch das Bundesverfassungsge¬
richt zur effektiven Durchsetzung des Gemeinschafts¬
rechts.................................................................................345
b) Bundesverfassungsgericht zur Erweiterung seines Prü¬
fungsmaßstabs nicht nur berechtigt, sondern auch ver¬
pflichtet.............................................................................346
c) Integration der Prüfung der Gemeinschaftsrechtskon¬
formität im Rahmen der so genannten Schranken-
Schranken der nationalen Wirtschaftsgrundrechte...........347
4. Vorlagepflicht an den EuGH....................................................348
5. Bindung auch des Bundesverfassungsgerichts an den ge¬
meinschaftsrechtlich definierten Grundsatz der Verhältnis¬
mäßigkeit..................................................................................348
III.
Ausgleich für private Glücksspielanbieter und —Vermittler unter
dem Gesichtspunkt des gemeinschaftsrechtlichen Staatshaf¬
tungsanspruchs................................................................................349
1. Ausgangsüberlegungen.............................................................349
2. Allgemeine Grundlagen des gemeinschaftsrechtlichen
Staatshaftungsanspruchs...........................................................350
a) Rechtsgrundlage und Schadensfolgen..............................350
b) Anforderungen an die verletzte Rechtsnorm, den Ver¬
stoß und die Kausalität.....................................................351
c) Rechtswegfragen..............................................................352
3. Gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsanspruch auch we¬
gen
j
udikati ven
Unrechts..........................................................352
a) „Oddseť -Entscheidung
des Bundesverfassungsgerichts
als judikatives Unrecht in diesem Sinne?.........................352
b) Spätere letztinstanzliche Entscheidungen als judikati¬
ves Unrecht in diesem Sinne?...........................................353
4. Gemeinschaftsrechtlicher Staatshaftungsansprach wegen
administrativen Unrechts..........................................................354
a) Besonderheiten im Fall des administrativen Unrechts
gegen private Glücksspielanbieter....................................354
aa) Offenkundigkeit des Gemeinschaftsrechtsversto¬
ßes.............................................................................354
bb) Kein Ausschluss wegen des Vorrangs primären
Rechtsschutzes..........................................................355
cc) Haftende Körperschaften..........................................355
dd) Schäden der privaten Anbieter und Vermittler........355
b) Zum Stand der Rechtsprechung zum gemeinschafts¬
rechtlichen Staatshaftungsanspruch wegen administra¬
tiven Unrechts gegen private Glücksspielanbieter...........356
§ 36 Monopol oder Liberalisierung? Entscheidung allein auf der Grundla¬
ge nationalen Rechts nicht möglich........................................................358
I.
Monopol als besonders intensive Form der Wettbewerbsein¬
schränkung......................................................................................358
1. Staatsmonopol weder geeignet noch zwingend erforderlich
zur Erreichung der angestrebten Ziele......................................359
a) Geeignetheit des Monopols..............................................359
b) Notwendigkeit des Monopols...........................................361
c) Bedeutung für die Beurteilung des GlüStV......................363
2. Alternativen zum Staatsmonopol, auch unter ökonomischen
und volkswirtschaftlichen Gesichtspunkten.............................364
a) Regelung einer dualen Glücksspielordnung über GewO
undUWG..........................................................................364
b) Ökonomische und volkswirtschaftliche Vorteile einer
dualen Glücksspielordnung..............................................366
c) Zwischenergebnis.............................................................367
II.
Zur Europarechts-Konformität des GlüStV....................................367
1. Stand der Entwicklungen und Ratifizierung durch die Bun¬
desländer...................................................................................367
2. Problem der Anwendbarkeit des EG-Vertrages auf Glücks¬
spiele.........................................................................................369
3. Einzelne problematische Bestimmungen des GlüStV..............369
a) § 4 Abs. 4 GlüStV............................................................370
b) § 5 GlüStV........................................................................370
4. Insbesondere: Die Prolongierung des Staatsmonopols............372
a) Staatsangebote als Spiegel der Wünsche der Bevölke¬
rung?.................................................................................373
b) Liberalere Ansichten im europäischen Ausland...............373
c) Die Sichtweise der Europäischen Kommission...............374
d) Höchstrichterliche deutsche Fachrechtsprechung zum
Staatsmonopol..................................................................375
5. Ergebnis und Bewertung..........................................................375
KAPITEL 8 ZUSAMMENFASSUNG...........................................................377
VERZEICHNIS BESONDERER ABKÜRZUNGEN.....................................387
LITERATURVERZEICHNIS..........................................................................388
Der Rechtsschutz privater Unternehmen gegen die Wirtschaftstätigkeit der
öffentlichen Hand ist unnötig beschränkt. Aktuelle Entwicklungen wie das durch
den Glücksspielstaatsvertrag zementierte Staatsmonopol auf Glücksspiele und
Sportwetten geben Anlass, diesen zu überdenken. Anknüpfungspunkte bieten
die Wirtschaftsgrundrechte, das Wettbewerbs- und das Vergaberecht. Neue
Wege beschreitet die Arbeit zum Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG sowie
zur wettbewerbsrechtlichen Abgrenzung von Marktzutritts- und Marktverhal¬
tensregelungen. Die grundrechtliche Determinierung wettbewerbsrechtlicher
Ansprüche sowie die Rückbesinnung auf die elementaren Unterschiede von
Staat und Privaten im Wettbewerb führen letztlich zur Anerkennung erweiterter
Rechtsschutzmöglichkeiten gegen den Staat als Unternehmer.
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