Unbundling-Regulierung in der Energiewirtschaft: gemeinschaftsrechtliche Vorgaben und deren Umsetzung in die deutsche Energierechtsordnung
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München
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2009
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Inhaltsverzeichnis
Geleitwort.
VII
Vorwort .
IX
Abkürzungsverzeichnis . XIX
Literaturverzeichnis . XXV
Einleitung . 1
1. Kapitel. Grundlagen der Unbundling-Regulierung . 9
I.
Genese der
Unbundling-
Vorschriften . 9
1. Der Europäische Binnenmarkt für Energie . 10
a) 1. Stufe: Transparenz- und Transitrichtlinie . 11
b) 2. Stufe: Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie 1996 und Erdgas¬
binnenmarktrichtlinie 1998 . 12
aa) Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie 1996 . 12
bb) Erdgasbinnenmarktrichtlinie 1998 . 13
c) 3. Stufe: Elektrizitätsbinnenmarktrichtlime 2003 und
Erdgasbinnenmarktrichtlinie 2003 . 14
d) Ausblick: Ein weiterer, dann letzter Schritt? . 16
2. Das deutsche Energiewirtschaftsrecht . 20
a) Die Energierechtsreform 1998 . 20
b) Die EnWG-Novelle 2003 . 22
c) Die EnWG-Novelle 2005 . 23
II. Unbundling,
Entflechtung, Vertikale Desintegration, Separierung -
Terminologische Vorklärungen . 24
1. Entflechtung . 24
2. Vertikale Desintegration . 27
3. Separierung . 28
4.
Unbundling
. 28
III.
Legitimation und Funktion der
Unbundling-
Vorschriften . 29
1. Der Gedanke des Verbots des Missbrauchs einer marktbeherr¬
schenden Stellung . 29
2.
Unbundling
als sektorspezifisches Regulierungsinstrument zur
pro-aktiven Förderung von Wettbewerbsprozessen . 34
a) Legitimation einer sektorspezifischen Regulierung der Ener¬
giewirtschaft: Elektrizitäts- und Erdgasnetze als weitgehend
monopolistische
bottlenecks
. 34
b)
Unbundling
als ein die Zugangs- und Entgeltregulierung er¬
gänzendes Regulierungsinstrument zur Vermeidung von
Diskriminierungen und Quersubventionierungen . 36
aa) Machtverlagerungspotentiale vertikal integrierter
Energieversorgungsunternehmen . 36
XII Inhaltsverzeichnis
bb)
Wirkungsweise der Unbundling-Regulierung im Zusam¬
menspiel mit der Zugangs- und Entgeltregulierung. 38
IV.
Typologie der Unbundlingvorschriften . 42
1. Buchhalterisches
Unbundling
. 42
2. Informationsunbundling . 45
3. Organisatorisches
Unbundling
. 47
4. Gesellschaftsrechtliches
Unbundling
. 49
5. Eigentumsrechtliches
Unbundling
. 51
6. In der Praxis: Mischformen und variierende Regulierungstiefen 53
V.
Fazit . 54
2. Kapitel. Das gemeinschaftsrechtliche Unbundling-Regime . 63
I.
Buchhalterisches
Unbundling
. 63
1. Adressaten des buchhalterischen
Unbundling
. 64
2. Getrennte Kontenführung für die Netz- und
Anlagenaktivitäten . 69
a) Abgrenzung der Aktivitäten . 70
b) Durchführung der Kontentrennung . 73
3. Kontenführung im Bereich der sonstigen elektrizitäts- bzw. erd¬
gaswirtschaftlichen Aktivitäten sowie der Tätigkeiten außer¬
halb des Elektrizitäts- bzw. Erdgasbereichs . 76
a) Abgrenzung der Aktivitäten . 76
b) Möglichkeit der Konsolidierung . 78
c) Gesonderte Ausweisung der Einnahmen aus Netzeigentum . . 79
d) Kontentrennung im Bereich der Versorgung bis 1. Juli 2007 . 79
4. Flankierende Anordnungen und Grundsätze. 80
II.
Informatorisches
Unbundling
. 82
1. Adressaten der Verpflichtung zum informatorischen
Unbund¬
ling
. 83
2. Das „erste Gebot" des informatorischen
Unbundling: Die
Ver¬
traulichkeitswahrung erlangter, wirtschaftlich sensibler Infor¬
mationen. 87
a) Der Begriff der „wirtschaftlich sensiblen Informationen" . 88
b) Begrenzung auf „erlangte" Informationen . 89
c) Hauptanwendungsfälle der erlangten, diskriminierungsrele¬
vanten Informationen . 90
d) Die Wahrung der Vertraulichkeit . 91
aa) Materielle Vertraulichkeitsanforderungen im
Konzernverbund bzw. integrierten Unternehmen . 92
bb) Umsetzung der materiellen
Vertraulichkeitsanforderungen im Konzernverbund bzw.
im integrierten Unternehmen . 96
(1) IT-Systeme. 97
(2) Sonstige Maßnahmen . 102
(3) Ausschluss von Doppelzuständigkeiten? . 102
e) Ausnahme von der Pflicht zur Vertraulichkeitswahrung:
Gesetzliche Verpflichtung zur Offenlegung. 106
Inhaltsverzeichnis XIII
3. Das „zweite Gebot" des informatorischen
Unbundling:
Verhin¬
derung der diskriminierenden Offenlegung von Informatio¬
nen über eigene Tätigkeiten von potentiell wirtschaftlichem
Vorteil .108
a) „Informationen über eigene Tätigkeiten" versus „erlangte
Informationen".109
b) Möglichkeit der diskriminierungsfreien Offenlegung .110
c) Verhinderungsauftrag .112
4. „Sonderrolle" der Elektrizitäts-Übertragungsnetzbetreiber . 112
5. Annexvorschriften: Art. 10 Abs. 2,14 Abs. 2 GasRL als Aus¬
prägungen des allgemeinen Diskriminierungsverbots .115
III.
Gesellschaftsrechtlich-organisatorisches
Unbundling
.116
1. Anwendungsbereich der Art. 10,15, 17 EltRL, 9,13,15
GasRL .117
a) Einbindung des Netzbetreibers in ein vertikal integriertes
Unternehmen .117
b) Freistellungsmöglichkeit für „kleine" integrierte Energieunter¬
nehmen .122
aa) Schwellenwert der 100.000 angeschlossenen Kunden . . . 122
(1) Versorgungs- oder Netzsparte des integrierten Unter¬
nehmens als Anknüpfungspunkt des Schwellenwer¬
tes? .122
(2) Begriff der „angeschlossenen Kunden" .125
(3) Berechnung des Schwellenwertes im Konzernver¬
bund .128
bb) Kleines isoliertes Netz.129
2. Legal
Unbundling
im engeren Sinne .130
a) Unabhängigkeit in Rechtsform, Organisation und
Entscheidungsgewalt .130
b) Zeitlicher Aufschub der Geltung im Verteilnetzbereich . 136
c) Überprüfungsverfahren .138
3. Organisatorisches
Unbundling
.140
a)
Keine Doppelzuständigkeiten auf Führungsebene .141
aa) Personelle Auftrennung auf Leitungsebene auch zwischen
den Netzebenen .141
bb) Abgrenzung der für die Leitung zuständigen Personen
vom übrigen Personal .143
cc) Zulässigkeit der Wahrnehmung von Aufsichtsfunk¬
tionen .145
dd) Anwendung auf gesellschaftsrechtlich nicht separierte
Verteilnetzbetreiber .146
ее)
Keine intertemporäre Geltung .147
b) Gewährleistung der Handlungsunabhängigkeit der Leitungs¬
personen des Netzgeschäfts .147
c) Tatsächliche, unabhängige Entscheidungsbefugnisse des Netz¬
betreibers .152
aa) Grundsätzliche Anforderungen .153
XIV Inhaltsverzeichnis
bb)
Berücksichtigung der Interessen der Muttergesellschaft
beim Verbleib der Netzgesellschaft im Konzernverbund 153
(1) Koordinatensystem zulässiger/unzulässiger
Aufsichtsrechte. 154
(2) Auswirkungen auf die Ausgestaltung vertraglicher
Beziehungen zwischen Muttergesellschaft und Netz-
Tochtergesellschaft, insbesondere Pachtvertrag . 156
(3) Gesellschaftsrechtliche Implikationen . 158
(a) Keine „Regelrechtsform" aus Gemeinschafts¬
recht . 158
(b) Zulässigkeit des Netz-Mutter-Modells? . 159
cc) Anwendung auf Verteilnetzbetreiber, die nicht der Pflicht
zum Legal
Unbundling
unterliegen . 160
d) Gleichbehandlungsprogramm
(„compliance programme").
. . 161
aa)
Sinn und Zweck des Gleichbehandlungsprogramms . 161
bb) Inhalt des Gleichbehandlungsprogramms . 163
cc) Durchsetzung des Programms und Berichterstattung . . . 163
e) Zulässigkeit sog.
Shared
Services. 164
aa) Das Verbot der Doppelzuständigkeit auf Leitungsebene 168
bb) Wahrung unabhängiger Entscheidungsbefugnisse des
Netzbetreibers . 169
cc) Pflicht zur Erstellung eines Gleichbehandlungspro¬
gramms . 170
dd) Unabhängigkeit in Organisation . 171
ее)
Informatorisches
Unbundling
. 173
ff) Prüfschema für die Zulässigkeit von
Shared
Services . 173
f) Zusätzliche Erfordernisse? . 175
3. Kapitel. Das Unbundling-Regime des Energiewirtschaftsgesetzes . . 179
I.
Adressatenkreis der Unbundlingvorschriften . 179
II.
Buchhalterisches
Unbundling
. 184
1. Anwendungsbereich des buchhalterischen
Unbundling
. 185
2. Getrennte Kontenführung . 187
a) Getrennte Kontenführung im Netzbereich: Abgrenzung der in
S
10 Abs. 3 S. 1 Nr. 1-6 EnWG genannten Bereiche .187
b) Kontenführung außerhalb des Netzbereichs .191
3. Durchführung der Kontentrennung .192
a) Fiktion rechtlich selbständiger Unternehmen - der „Als-ob"-
Maßstab des § 10 Abs. 3 EnWG .193
b) Direkte und indirekte Zuordnung - die Möglichkeit der
Schlüsselung.195
c) Beachtung handelsrechtlicher Vorschriften und Grundsätze 198
d) Keine Veröffentlichung der Ergebnisse getrennter Konten¬
führung .200
4. Flankierende Anordnungen, Kontrolle und zeitlicher Anwen¬
dungsbereich der getrennten Kontenführung .200
5. Fazit .204
Inhaltsverzeichnis
XV
III.
Informatorisches
Unbundling
.206
1. Anwendungsbereich des informatorischen
Unbundling
.206
2. Das „erste Gebot" des informatorischen
Unbundling:
Vertrau¬
lichkeitswahrung erlangter, wirtschaftlich sensibler Informa¬
tionen .210
a) Der Begriff der wirtschaftlich sensiblen Informationen.210
b) Begrenzung auf „erlangte Informationen" .211
c) Anwendungsfälle der wirtschaftlich sensiblen Informationen
i.S.d.
S
9 Abs. 1 EnWG .214
d) Wahrung der Vertraulichkeit .214
aa) IT-Systeme .215
bb) Weitere Maßnahmen .217
cc) Keine weit gehenden organisatorischen Verpflichtungen
für De minimis-Unternehmen .220
e) Gesetzliche Offenbarungspflichten .222
3. Das „zweite Gebot" des informatorischen
Unbundling:
Gebot
der nicht diskriminierenden Weitergabe von
Netzbetreiberinformationen .228
a) Der Begriff der Netzbetreiberinformationen, die wirtschaft¬
liche Vorteile bringen können .228
b) Gebot der nicht diskriminierenden Offenlegung .230
c) Abweichungen in § 9 Abs. 2 EnWG von den Richtlinienvor-
gaben .234
4. Keine explizite Umsetzung der Art. 10 Abs. 2,14 Abs. 2
GasRL .235
IV.
Gesellschaftsrechtlich-organisatorisches
Unbundling
.236
1. Anwendungsbereich des gesellschaftsrechtlich-organisatori¬
schen
Unbundling
.236
a)
De
minimis-Regel
der §§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 6 EnWG.237
b) Aufschub der Verpflichtung zum Legal
Unbundling
im Ver¬
teilnetzbereich .239
2. Legal
Unbundling
im engeren Sinne .240
3. Steuerrechtliche Privilegierung des gesellschaftsrechtlich-
organisatorischen
Unbundling
.244
4. Organisatorisches
Unbundling
.244
a)
Personelle Unbundling-Anforderungen des § 8 Abs. 2
EnWG .245
aa) Verbot der Doppelzuständigkeit auf Leitungsebene . 245
bb) Verbot der Doppelzuständigkeit für Personen mit
Letztentscheidungsbefugnissen in besonders
diskriminierungsrelevanten Bereichen .249
cc) Fachliche Weisungsbefugnis des Netzbetreibers bei
sonstigen Tätigkeiten des Netzbetriebs .250
b) Berufliche Handlungsunabhängigkeit der Leitungsebene, § 8
Abs. 3 EnWG .251
c) Gewährleistung tatsächlicher Entscheidungsbefugnisse,
§ 8 Abs. 4 EnWG .255
XVI Inhaltsverzeichnis
aa)
Gewährleistung tatsächlicher, unabhängiger
Entscheidungsbefugnisse des Netzbetreibers .256
bb) Zulässige Einflussnahmemöglichkeiten des vertikal
integrierten Energieversorgungsunternehmens .257
cc) Auswirkungen auf die Wahl der Gesellschaftsform.259
(1) Aktiengesellschaft .260
(2) GmbH.261
(3) Personengesellschaften .264
dd) Zulässigkeit von Unternehmensverträgen .265
ее)
Netzgesellschaft als Muttergesellschaft .266
ff) Umsetzung ohne gleichzeitige Verpflichtung zum Legal
Unbundling
.267
d) Gleichbehandlungsprogramm,
§ 8 Abs. 5
En
WG .
267
aa)
Verpflichteter zur Aufstellung des Gleichbehandlungspro-
gramms .268
bb) Inhalt des Gleichbehandlungsprogramms .269
cc) Überwachung und Durchsetzung des Gleichbehandlungs¬
programms .270
e) Zulässigkeit sog.
Shared
Services.271
4. Kapitel. Die Unbundling-Regulierung auf dem Prüfstand der natio¬
nalen und EG-Grundrechte .275
I.
Das bestehende Unbundling-Regime der §§ 6
f
f. EnWG und der
Energiebinnenmarktrichtlinien 2003.276
1. Eingeschränkte Überprüfung der §§ 6
f
f. EnWG am Maßstab
der nationalen Grundrechte .276
a) Einschränkung des Prüfungsgegenstands auf das „Umset¬
zungsplus" gegenüber dem zwingend umzusetzenden
Gemeinschaftsrecht .276
b) Die Vorfrage der Grundrechtsberechtigung öffentlicher so¬
wie gemischt-wirtschaftlicher
Energieversorgungsunternehmen.280
aa) Die Rechtsprechung des BVerfG zur Grundrechtsbe¬
rechtigung öffentlich beherrschter Unternehmen .281
(1) Mangelnde Grundrechtsberechtigung juristischer Per¬
sonen des öffentlichen Rechts .281
(2) Übertragung der Thesen auf die Grundrechtsberech¬
tigung juristischer Personen des Privatrechts in der
Hand eines Trägers öffentlicher Gewalt.282
(3) Grundrechtsberechtigung öffentlich beherrschter,
gemischt-wirtschaftlicher Unternehmen - die Be¬
schlüsse
„HEW"
(1989) und „DTAG" (2006) des
BVerfG .282
bb) Folgerungen aus der Rechtsprechung des BVerfG für die
Grundrechtsberechtigung öffentlicher bzw. gemischt¬
wirtschaftlicher Energieversorgungsunternehmen .284
Inhaltsverzeichnis XVII
(1) Grundrechtsberechtigung öffentlicher bzw. öffentlich
beherrschter gemischt-wirtschaftlicher Energieversor¬
gungsunternehmen nach den Kriterien der BVerfG-
Rechtsprechung .284
(2) Stellungnahme zur Rechtsprechung des BVerfG zur
Grundrechtsberechtigung öffentlicher bzw. öffentlich
beherrschter gemischt-wirtschaftlicher Unterneh¬
men .286
(3) Folgerungen für die Grundrechtsberechtigung von
Energieversorgungsunternehmen, bei denen die öffent¬
liche Hand alle oder die Mehrheit der Anteile hält . . 289
c) Vereinbarkeit des in §§ 6-8 EnWG verankerten „Umset¬
zungsplus" gegenüber dem zwingenden Gemeinschaftsrecht
mit den Grundrechten aus Art. 14 und Art. 12 GG .290
aa) Gewährleistung der Eigentumsfreiheit gemäß Art. 14
Abs. 1 GG .291
(1 ) Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG .291
(2) Rechtfertigung des Eingriffs in das durch Art. 14 GG
geschützte Eigentum der Energieversorgungsunterneh¬
men .294
(a) Gesellschaftsrechtlich-organisatorisches
Unbund¬
ling
als Inhalts- und Schrankenbestimmung
i. S. d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG .294
(b) Rechtfertigung der Inhalts- und
Schrankenbestimmung .295
(aa) Legitimer Zweck .296
(bb) Geeignetheit .297
(cc) Erforderlichkeit.300
(3) Fazit .304
bb) Gewährleistung der Berufsfreiheit gemäß
Art. 12 Abs. 1 GG .304
2. Vereinbarkeit des gesellschaftsrechtlich-organisatorischen
Unbundling
nach Maßgabe der Energiebinnenmarktrichtlinien
2003 mit Gemeinschaftsgrundrechten .306
a) Eigentumsgrundrecht.307
aa) Geeignetheit.309
bb) Erforderlichkeit .310
cc) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne .313
dd)Fazit.315
b) Grundrecht der Berufsfreiheit .316
c) Fazit .316
II,
Vereinbarkeit eines
Ownership Unbundling
mit nationalen und
EG-Grundrechten.316
1. Vereinbarkeit eines
Ownership Unbundling
mit den Grundrech¬
ten aus
Art.
14 GG und Art. 12 GG .319
a) Gewährleistung der Eigentumsfreiheit gemäß
Art. 14 Abs. 1 GG.319
aa) Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG . 319
XVIII
Inhaltsverzeichnis
bb)
Rechtfertigung des Eingriffs in das durch Art. 14 GG
geschützte Eigentum der Energieversorgungsunterneh¬
men . 323
(1)
Ownership Unbundling
als Enteignung i. S. d.
Art. 14 Abs. 3 GG? . 323
(2) Enteignungsrechtlicher Gesetzesvorbehalt . 328
(3) Allgemeinwohlerfordernis . 329
(4) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 330
(a) Geeignetheit . 331
(b) Erforderlichkeit . 333
cc) Keine Versagung des Grundrechtsschutzes unter dem As¬
pekt staatlicher Infrastrukturverantwortung . 342
dd)Fazit. 345
b) Gewährleistung der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG 345
2. Vereinbarkeit eines
Ownership Unbundling
mit EG-
Grundrechten . 346
a) Eigentumsgrundrecht. 347
b) Grundrecht der Berufsfreiheit . 351
c) Fazit . 351
Schlussbetrachtung . 353
Grundlegende Thesen . 363
I.
Grundlagen der Unbundling-Regulierung . 363
II.
Das gemeinschaftsrechtliche Unbundling-Regime . 363
III.
Das Unbundling-Regime des Energiewirtschaftsgesetzes . 365
IV.
Die Unbundling-Regulierung auf dem Prüfstand der nationalen
und EG-Grundrechte . 366
Sachverzeichnis . 367 |
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