Kartellvergaberecht und interkommunale Zusammenarbeit:
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|---|---|
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| Language: | German |
| Published: |
Stuttgart ; München [u.a.]
Boorberg
2008
|
| Series: | Schriften zum deutschen und europäischen Kommunalrecht
34 |
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|---|---|
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Inhaltsverzeichnis
Einführung 13
A. Problemaufriss 13
B. Gang der Untersuchung 18
Kapitel 1 21
Grundlagen des Kartellvergaberechts 23
A. Terminologie 23
B. Die Liberalisierung des öffentlichen Auftragswesens 25
I. Ökonomischer Hintergrund 25
II. Beschaffungsprotektionismus als Hindernis 26
III. Europäisierung des öffentlichen Auftragswesens in Deutsch¬
land 30
1. Die rechtliche Ausgangslage in Deutschland 31
2. Die Umsetzung der EG-Vergaberichtlinien in das deut¬
sche Recht 33
a) Die Integrationslösung 36
b) Die haushaltsrechtliche Lösung 38
c) Das Vergaberechtsänderungsgesetz — die kartellrecht¬
liche Lösung 45
3. Folge der Europäisierung: Zweiteilung des Vergaberechts 55
C. Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts 61
I. Allgemeine Auslegungsgrundsätze 62
II. Persönlicher Anwendungsbereich - Begriff des „öffentlichen
Auftraggebers" 64
1. Überblick 65
2. Der Wandel vom institutionellen zum funktionalen Auf¬
traggeberbegriff 66
a) Der institutionelle Auftraggeberbegriff 66
b) Der funktionale Auftraggeberbegriff 67
3. Spezielle Anwendungsprobleme des funktionalen Auf¬
traggeberbegriffs 70
a) Der funktionale Auftraggeberbegriff i. S. d. § 98 Nr. 2
GWB 71
aa) Juristische Person des öffentlichen oder privaten
Rechts 74
7
Inhaltsverzeichnis
bb) Gründung zur Erfüllung einer im Allgemeininte¬
resse liegenden Aufgabe nichtgewerb¬
licher Art 76
aaa) Im Allgemeininteresse liegende Aufgabe . 78
bbb) Nichtgewerblichkeit der Aufgabenerfüllung 81
ccc) Besonderer Gründungszweck 84
cc) Besondere Staatsnähe 86
b) Die Sektorenauftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 4 GWB . 89
aa) Sektorenauftraggeber auf Grund besonderer oder
ausschließlicher Rechte 93
bb) Sektorenauftraggeber wegen beherrschenden Ein¬
flusses 94
III. Sachlicher Anwendungsbereich — Begriff des „öffentlichen
Auftrags" 96
1. Regelungsgegenstand des § 99 GWB 97
2. Funktionaler Auftragsbegriff 99
3. Voraussetzungen des „öffentlichen Auftrags" 101
a) Vertrag 102
b) Entgeltlichkeit des Vertrags 105
c) Unternehmen 109
d) Beschaffungsvorgang 116
4. Ausnahmen 120
a) Geschriebene Ausnahmen 121
b) Ungeschriebene Ausnahmen 123
aa) Das In-House-Geschäft 123
aaa) Begriff 124
bbb) Voraussetzungen 127
bb) Rekommunalisierung 143
D. Zusammenfassung 145
Kapitel 2 149
Interkommunale Zusammenarbeit 151
A. Terminologie 151
B. Bedeutung der interkommunalen Zusammenarbeit 155
I. Interkommunale Zusammenarbeit als Form kommunaler
Aufgabenorganisation 155
II. Aufgabenfelder der interkommunalen Zusammenarbeit . . . 158
III. Vor- und Nachteile der interkommunalen Zusammenarbeit . 160
1. Vorteile 161
a) Effizienzsteigerung 161
8
Inhaltsverzeichnis
b) Kostensenkung 161
c) Erweiterung der kommunalen Handlungsfähigkeit . . 162
d) Standortoptimierung 163
2. Nachteile 163
C. Verfassungsrechtlicher Schutz der interkommunalen
Zusammenarbeit 165
I. Kommunale Kooperationshoheit als Element der kommuna¬
len Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) 166
II. Gewährleistungsinhalt der Kooperationshoheit 169
III. Reichweite der Kooperationshoheit 172
1. Grundsätzliche Beschränkbarkeit der Kooperationshoheit 172
2. Grenzen der Beschränkbarkeit der Kooperationshoheit . 173
a) Kernbereichsschutz 174
b) Randbereichs schütz 176
D. Verfassungsrechtliche Anforderungen an die inhaltliche
Ausgestaltung der interkommunalen Zusammenarbeit 179
E. Formen der interkommunalen Zusammenarbeit 183
I. Öffentlich-rechtliche Kooperationsformen 184
1. Öffentlich-rechtliche Vereinbarung 185
2. Zweckverband 190
3. Gemeinsame kommunale Anstalt 196
II. Privatrechtliche Kooperationsformen 202
1. Aktiengesellschaft 203
2. Gesellschaft mit beschränkter Haftung 206
F. Zusammenfassung 208
Kapitel 3 213
Die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts auf die interkommunale
Zusammenarbeit 215
A. Die Ausschreibungspflichtigkeit öffentlich-rechtlicher
Kooperationsformen 215
I. Bestandsaufnahme: Entwicklungen auf nationaler und euro¬
päischer Ebene 216
1. Nationale Rechtsprechung 217
2. Europäische Rechtsprechung 227
3. Europäische Kommission 230
a) Vertragsverletzungsverfahren „Gemeinde Hinte" . . . 231
b) Folgen 234
9
Inhaltsverzeichnis
4. Europäisches Parlament 236
5. Das deutsche Schrifttum 238
a) Kommunalrechtlicher Ansatz 239
b) Wettbewerbsorientierter Ansatz 241
c) Rechtsformabhängiger Ansatz 244
d) Bewertung 246
6. Ergebnis 250
II. Generelle Vergaberechtsfreiheit öffentlich-rechtlicher
Kooperationsformen? 251
1. Die Verwaltungsorganisation der EG-Mitgliedstaaten als
Reservat nationalstaatlicher Souveränität? 251
a) Allgemeine Kompetenzabgrenzung zwischen der EG
und ihren Mitgliedstaaten 252
b) Organisationsautonomie der EG-Mitgliedstaaten . 256
c) Autonomiebegrenzende Einwirkungen des Europäi¬
schen Gemeinschaftsrechts 258
aa) Primärrechtliche Einschränkungen 259
bb) Sekundärrechtliche Einschränkungen 266
d) Zwischenergebnis 269
2. Das kommunale Selbstverwaltungsrecht als Hindernis für
die Ausschreibungspflichtigkeit öffentlich-rechtlicher
Kooperationsformen? 271
a) Verfassungsrechtlicher Schutz der kommunalen
Selbstverwaltung im Rahmen des europäischen Inte¬
grationsprozesses 272
aa) Art. 23 Abs. 1 S. 3 i. V. m. Art. 79 Abs. 3 GG . . . 274
bb) Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG 276
b) Gemeinschaftsrechtlicher Schutz des kommunalen
Selbstverwaltungsrechts 279
aa) Schutz durch allgemeine Rechtsgrundsätze des
Gemeinschaftsrechts 280
bb) Schutz durch einen allgemeinen Rechtsgrundsatz
der kommunalen Selbstverwaltung 283
c) Zwischenergebnis 285
3. Ausübung öffentlicher Gewalt (Art. 55 i. V. m. Art. 45
Abs. 1 EGV) 286
4. Ergebnis 290
10
Inhaltsverzeichnis
III. Reichweite des Anwendungsbereichs des Kartellver¬
gaberechts: Voraussetzungen des öffentlichen Auftrags . . . 292
1. Beschaffungsvorgang 293
a) Öffentlich-rechtliche Kooperationsformen: Beschaf¬
fungsvorgang versus Organisationsakt? 294
b) Abgrenzungsdeterminanten 295
aa) Anknüpfungspunkt: Vereinbarungsinhalt . 296
bb) Gemeinschaftsrechtliche Abgrenzung 297
aaa) Europäische Kommission 300
bbb) Europäisches Parlament 301
ccc) Europäischer Gerichtshof 302
cc) Abgrenzung nach funktionalen Kriterien 304
c) Folgen für die öffentlich-rechtlichen Kooperationsfor¬
men 306
aa) Öffentlich-rechtliche Vereinbarung 306
aaa) Mandatierende öffentlich-rechtliche Ver¬
einbarung 306
bbb) Delegierende öffentlich-rechtliche
Vereinbarung 310
ccc) Zwischenergebnis 322
bb) Zweckverband 323
cc) Gemeinsame kommunale Anstalt 327
d) Zwischenergebnis 327
2. Vertrag 328
a) Öffentlich-rechtliche Vereinbarung 329
b) Zweckverband 330
c) Gemeinsame kommunale Anstalt 332
3. Entgeltlichkeit des Vertrags 333
a) Öffentlich-rechtliche Vereinbarung 338
b) Zweckverband 338
c) Gemeinsame kommunale Anstalt 341
4. Unternehmen 341
a) Öffentlich-rechtliche Vereinbarung 346
b) Zweckverband 347
c) Gemeinsame kommunale Anstalt 349
5. Ergebnis 350
IV. Ausnahmetatbestände 352
1. Aufträge an öffentliche Auftraggeber (§ 100 Abs. 2 lit. g
GWB) 353
11
Inhaltsverzeichnis
2. In-House-Geschäft 354
a) Anwendbarkeit der In-House-Ausnahme auf öffent¬
lich-rechtliche Kooperationsformen 356
b) Kontrollkriterium 358
aa) Beschränkung auf institutionalisierte Kooperati¬
onsformen 359
bb) Bezugspunkt des Kontrollkriteriums 362
cc) Folgen 369
c) Wesentlichkeitskriterium 374
3. Rekommunalisierung 377
4. Ergebnis 379
V. Vereinbarkeit mit der kommunalen Kooperationshoheit
(Art. 28 Abs. 2 GG) 381
VI. Ergebnis 386
B. Die Ausschreibungspflichtigkeit privatrechtlicher
Kooperationsformen 388
I. Generelle Vergaberechtsfreiheit privatrechtlicher
Kooperationsformen? 389
II. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags 391
III. Ausnahme: In-House-Geschäft 393
1. Kontrollkriterium 394
2. Wesentlichkeitskriterium 398
IV. Ergebnis 399
C. Zusammenfassung und Ausblick 400
Literaturverzeichnis 409
12 | |
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Inhaltsverzeichnis
Einführung 13
A. Problemaufriss 13
B. Gang der Untersuchung 18
Kapitel 1 21
Grundlagen des Kartellvergaberechts 23
A. Terminologie 23
B. Die Liberalisierung des öffentlichen Auftragswesens 25
I. Ökonomischer Hintergrund 25
II. Beschaffungsprotektionismus als Hindernis 26
III. Europäisierung des öffentlichen Auftragswesens in Deutsch¬
land 30
1. Die rechtliche Ausgangslage in Deutschland 31
2. Die Umsetzung der EG-Vergaberichtlinien in das deut¬
sche Recht 33
a) Die Integrationslösung 36
b) Die haushaltsrechtliche Lösung 38
c) Das Vergaberechtsänderungsgesetz — die kartellrecht¬
liche Lösung 45
3. Folge der Europäisierung: Zweiteilung des Vergaberechts 55
C. Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts 61
I. Allgemeine Auslegungsgrundsätze 62
II. Persönlicher Anwendungsbereich - Begriff des „öffentlichen
Auftraggebers" 64
1. Überblick 65
2. Der Wandel vom institutionellen zum funktionalen Auf¬
traggeberbegriff 66
a) Der institutionelle Auftraggeberbegriff 66
b) Der funktionale Auftraggeberbegriff 67
3. Spezielle Anwendungsprobleme des funktionalen Auf¬
traggeberbegriffs 70
a) Der funktionale Auftraggeberbegriff i. S. d. § 98 Nr. 2
GWB 71
aa) Juristische Person des öffentlichen oder privaten
Rechts 74
7
Inhaltsverzeichnis
bb) Gründung zur Erfüllung einer im Allgemeininte¬
resse liegenden Aufgabe nichtgewerb¬
licher Art 76
aaa) Im Allgemeininteresse liegende Aufgabe . 78
bbb) Nichtgewerblichkeit der Aufgabenerfüllung 81
ccc) Besonderer Gründungszweck 84
cc) Besondere Staatsnähe 86
b) Die Sektorenauftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 4 GWB . 89
aa) Sektorenauftraggeber auf Grund besonderer oder
ausschließlicher Rechte 93
bb) Sektorenauftraggeber wegen beherrschenden Ein¬
flusses 94
III. Sachlicher Anwendungsbereich — Begriff des „öffentlichen
Auftrags" 96
1. Regelungsgegenstand des § 99 GWB 97
2. Funktionaler Auftragsbegriff 99
3. Voraussetzungen des „öffentlichen Auftrags" 101
a) Vertrag 102
b) Entgeltlichkeit des Vertrags 105
c) Unternehmen 109
d) Beschaffungsvorgang 116
4. Ausnahmen 120
a) Geschriebene Ausnahmen 121
b) Ungeschriebene Ausnahmen 123
aa) Das In-House-Geschäft 123
aaa) Begriff 124
bbb) Voraussetzungen 127
bb) Rekommunalisierung 143
D. Zusammenfassung 145
Kapitel 2 149
Interkommunale Zusammenarbeit 151
A. Terminologie 151
B. Bedeutung der interkommunalen Zusammenarbeit 155
I. Interkommunale Zusammenarbeit als Form kommunaler
Aufgabenorganisation 155
II. Aufgabenfelder der interkommunalen Zusammenarbeit . . . 158
III. Vor- und Nachteile der interkommunalen Zusammenarbeit . 160
1. Vorteile 161
a) Effizienzsteigerung 161
8
Inhaltsverzeichnis
b) Kostensenkung 161
c) Erweiterung der kommunalen Handlungsfähigkeit . . 162
d) Standortoptimierung 163
2. Nachteile 163
C. Verfassungsrechtlicher Schutz der interkommunalen
Zusammenarbeit 165
I. Kommunale Kooperationshoheit als Element der kommuna¬
len Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) 166
II. Gewährleistungsinhalt der Kooperationshoheit 169
III. Reichweite der Kooperationshoheit 172
1. Grundsätzliche Beschränkbarkeit der Kooperationshoheit 172
2. Grenzen der Beschränkbarkeit der Kooperationshoheit . 173
a) Kernbereichsschutz 174
b) Randbereichs schütz 176
D. Verfassungsrechtliche Anforderungen an die inhaltliche
Ausgestaltung der interkommunalen Zusammenarbeit 179
E. Formen der interkommunalen Zusammenarbeit 183
I. Öffentlich-rechtliche Kooperationsformen 184
1. Öffentlich-rechtliche Vereinbarung 185
2. Zweckverband 190
3. Gemeinsame kommunale Anstalt 196
II. Privatrechtliche Kooperationsformen 202
1. Aktiengesellschaft 203
2. Gesellschaft mit beschränkter Haftung 206
F. Zusammenfassung 208
Kapitel 3 213
Die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts auf die interkommunale
Zusammenarbeit 215
A. Die Ausschreibungspflichtigkeit öffentlich-rechtlicher
Kooperationsformen 215
I. Bestandsaufnahme: Entwicklungen auf nationaler und euro¬
päischer Ebene 216
1. Nationale Rechtsprechung 217
2. Europäische Rechtsprechung 227
3. Europäische Kommission 230
a) Vertragsverletzungsverfahren „Gemeinde Hinte" . . . 231
b) Folgen 234
9
Inhaltsverzeichnis
4. Europäisches Parlament 236
5. Das deutsche Schrifttum 238
a) Kommunalrechtlicher Ansatz 239
b) Wettbewerbsorientierter Ansatz 241
c) Rechtsformabhängiger Ansatz 244
d) Bewertung 246
6. Ergebnis 250
II. Generelle Vergaberechtsfreiheit öffentlich-rechtlicher
Kooperationsformen? 251
1. Die Verwaltungsorganisation der EG-Mitgliedstaaten als
Reservat nationalstaatlicher Souveränität? 251
a) Allgemeine Kompetenzabgrenzung zwischen der EG
und ihren Mitgliedstaaten 252
b) Organisationsautonomie der EG-Mitgliedstaaten . 256
c) Autonomiebegrenzende Einwirkungen des Europäi¬
schen Gemeinschaftsrechts 258
aa) Primärrechtliche Einschränkungen 259
bb) Sekundärrechtliche Einschränkungen 266
d) Zwischenergebnis 269
2. Das kommunale Selbstverwaltungsrecht als Hindernis für
die Ausschreibungspflichtigkeit öffentlich-rechtlicher
Kooperationsformen? 271
a) Verfassungsrechtlicher Schutz der kommunalen
Selbstverwaltung im Rahmen des europäischen Inte¬
grationsprozesses 272
aa) Art. 23 Abs. 1 S. 3 i. V. m. Art. 79 Abs. 3 GG . . . 274
bb) Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG 276
b) Gemeinschaftsrechtlicher Schutz des kommunalen
Selbstverwaltungsrechts 279
aa) Schutz durch allgemeine Rechtsgrundsätze des
Gemeinschaftsrechts 280
bb) Schutz durch einen allgemeinen Rechtsgrundsatz
der kommunalen Selbstverwaltung 283
c) Zwischenergebnis 285
3. Ausübung öffentlicher Gewalt (Art. 55 i. V. m. Art. 45
Abs. 1 EGV) 286
4. Ergebnis 290
10
Inhaltsverzeichnis
III. Reichweite des Anwendungsbereichs des Kartellver¬
gaberechts: Voraussetzungen des öffentlichen Auftrags . . . 292
1. Beschaffungsvorgang 293
a) Öffentlich-rechtliche Kooperationsformen: Beschaf¬
fungsvorgang versus Organisationsakt? 294
b) Abgrenzungsdeterminanten 295
aa) Anknüpfungspunkt: Vereinbarungsinhalt . 296
bb) Gemeinschaftsrechtliche Abgrenzung 297
aaa) Europäische Kommission 300
bbb) Europäisches Parlament 301
ccc) Europäischer Gerichtshof 302
cc) Abgrenzung nach funktionalen Kriterien 304
c) Folgen für die öffentlich-rechtlichen Kooperationsfor¬
men 306
aa) Öffentlich-rechtliche Vereinbarung 306
aaa) Mandatierende öffentlich-rechtliche Ver¬
einbarung 306
bbb) Delegierende öffentlich-rechtliche
Vereinbarung 310
ccc) Zwischenergebnis 322
bb) Zweckverband 323
cc) Gemeinsame kommunale Anstalt 327
d) Zwischenergebnis 327
2. Vertrag 328
a) Öffentlich-rechtliche Vereinbarung 329
b) Zweckverband 330
c) Gemeinsame kommunale Anstalt 332
3. Entgeltlichkeit des Vertrags 333
a) Öffentlich-rechtliche Vereinbarung 338
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c) Gemeinsame kommunale Anstalt 341
4. Unternehmen 341
a) Öffentlich-rechtliche Vereinbarung 346
b) Zweckverband 347
c) Gemeinsame kommunale Anstalt 349
5. Ergebnis 350
IV. Ausnahmetatbestände 352
1. Aufträge an öffentliche Auftraggeber (§ 100 Abs. 2 lit. g
GWB) 353
11
Inhaltsverzeichnis
2. In-House-Geschäft 354
a) Anwendbarkeit der In-House-Ausnahme auf öffent¬
lich-rechtliche Kooperationsformen 356
b) Kontrollkriterium 358
aa) Beschränkung auf institutionalisierte Kooperati¬
onsformen 359
bb) Bezugspunkt des Kontrollkriteriums 362
cc) Folgen 369
c) Wesentlichkeitskriterium 374
3. Rekommunalisierung 377
4. Ergebnis 379
V. Vereinbarkeit mit der kommunalen Kooperationshoheit
(Art. 28 Abs. 2 GG) 381
VI. Ergebnis 386
B. Die Ausschreibungspflichtigkeit privatrechtlicher
Kooperationsformen 388
I. Generelle Vergaberechtsfreiheit privatrechtlicher
Kooperationsformen? 389
II. Vorliegen eines öffentlichen Auftrags 391
III. Ausnahme: In-House-Geschäft 393
1. Kontrollkriterium 394
2. Wesentlichkeitskriterium 398
IV. Ergebnis 399
C. Zusammenfassung und Ausblick 400
Literaturverzeichnis 409
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