Korruption und Kartelle bei Auftragsvergaben: Prävention, Sanktionen, Verteidigung
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| Format: | Book |
| Language: | German |
| Published: |
München
Beck
2008
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| Online Access: | Inhaltsverzeichnis |
| Physical Description: | XIX, 211 S. |
| ISBN: | 9783406571831 3406571832 |
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Seite
Vorwort..................................................................
V
Inhaltsübersicht...........................................................
IX
Literaturverzeichnis....................................................... XVII
1. Kapitel: Einleitung...................................................... 1
2. Kapitel: Korruptionshandlungen und wettbewerbsbeschränkendes Verhalten
von Bietern..................................................... 2
A. Rechtswidriges Zusammenwirken zwischen Bietern und Auftraggeber ... 2
I.
Korruption................................................ 2
1. Vorteilsgewährung und Vorteilsannahme .................... 3
a) Amtsträger und für den öffentlichen Dienst besonders
Verpflichtete ......................................... 3
b) Gewährung und Annahme eines Vorteils................... 6
aa) Vorteil........................................... 6
bb) Tathandlungen .................................... 8
c) Für die Dienstausübung — die sog. Unrechtsvereinbarung...... 9
aa) Dienstausübung.................................... 9
bb) Unrechtsvereinbarung .............................. 10
cc) Einschränkungen durch Sozialadäquanz................ 11
d) Möglichkeit der Genehmigung gemäß § 333 Abs. 3 und § 331
Abs. 3 StGB........................................... 13
e) Vorsatz.............................................. 14
2. Bestechung und Bestechlichkeit............................. 14
a) Vorteilszuwendung an einen Amtsträger................... 15
b) Gegenleistung für rechtswidrige Diensthandlung - die sog.
Unrechtsvereinbarung.................................. 15
aa) Diensthandlung.................................... 15
bb) Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung.................. 16
cc) Einschränkungen durch Sozialadäquanz................ 17
c) Vorsatz.............................................. 18
d) Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung ... 18
3. Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr....... 19
a) Vorteilszuwendung an Angestellten oder Beauftragten........ 20
aa) Täterkreis ........................................ 20
bb) Tathandlungen .................................... 21
b) Gegenleistung für unlautere Bevorzugung — die sog. Unrechts¬
vereinbarung ......................................... 21
c) Einschränkungen durch Sozialadäquanz.................... 22
d) Vorsatz.............................................. 23
4. Internationale Bezüge der Korruption........................ 23
a) Grundsätzliches zur Reichweite des deutschen Strafrechts..... 23
b) Die Regelungen des EUBestG............................ 24
c) Die Regelungen des IntBestG............................ 25
d) Die Regelung des §299 Abs.3 StGB....................... 26
5. Exkurs: Geplante Änderungen des Korruptionsstrafrechts........ 26
a) Korruptionsdelikte im Ausland — die sog. Auslandstaten....... 26
b) Korruption bei Beteiligung ausländischer Amtsträger......... 27
c) Änderung des §299 StGB............................... 28
6. Begleitende Straftatbestände................................ 28
IX
Inhaltsverzeichnis
a)
Betrug............................................... 28
b)
Steuerhinterziehung.................................... 29
7. Exkurs: Auswirkungen korruptiven Verhaltens aufsog. Hermes-
Bürgschaften ............................................ 30
II.
Sonstige Formen rechtswidrigen Zusammenwirkens............... 31
1. Kollusives Unterschreiten der Vergabeschwellenwerte .......... 32
2. Umgehung des Vorrangs eines Offenen Verfahrens (der Öffentli¬
chen Ausschreibung)...................................... 33
3. Unzulässige Bejahung einer In-house-Vergabe................. 34
4. Projektantenproblematik .................................. 34
B. Wettbewerbsbeschränkendes Verhalten von Bietern................... 36
I.
Kartellrecht................................................ 37
1. Grundlagen............................................. 37
a) Anwendbares Recht ................................... 37
b) Verbot wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens (Art. 81 Abs. 1
EG und § 1 GWB) ..................................... 38
aa) Unternehmen und Unternehmensvereinigungen......... 38
bb) Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmtes Verhalten . . 39
cc) Wettbewerbsbeschränkung .......................... 41
dd) Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung ............. 43
ее)
Bezwecken oder Bewirken der Wettbewerbsbeschränkung 44
ff) Unbeachtlichkeit der Duldung oder Einwilligung des
Auftraggebers ..................................... 45
gg) Verhältnis zum vergaberechtlichen Begriff der wettbe¬
werbsbeschränkenden Abrede ........................ 46
c) Freistellungsmöglichkeiten.............................. 46
aa) Gruppenfreistellungsverordnungen.................... 46
bb) Allgemeine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG bzw. § 2
Abs. 1 GWB....................................... 47
cc) Verfahren der Freistellung ........................... 48
d) Weitere kartellrechtliche Regeln ......................... 49
aa) Missbrauchsverbot ................................. 50
bb) Fusionskontrolle................................... 50
2. Bietergemeinschaften und Einsatz von Nachunternehmern....... 51
a) Bietergemeinschaften .................................. 52
aa) Objektive Voraussetzungen .......................... 53
bb) Beurteilungsspielraum für Unternehmen?............... 55
cc) Beschränkung des Mitgliederkreises auf das erforderliche
Minimum ........................................ 56
dd) Konzerninterne Bietergemeinschaften.................. 57
ее)
Keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung bei verbleiben¬
dem großem Bieterfeld? ............................. 57
ff) Freistellungsmöglichkeiten........................... 58
gg) Fusionskontrolle bei Gemeinschaftsunternehmen......... 59
b) Einsatz von Nachunternehmern.......................... 59
c) Nebenabreden, insbesondere Wettbewerbsverbote........... 60
d) Längerfristige Zusammenarbeit zwischen Bietern............ 61
e) Nachträgliche Bildung von Bietergemeinschaften und Nach¬
unternehmerverhältnissen ............................... 61
f) Mehrfachbeteiligung von Bietern ........................ 62
aa) Mehrfachbeteiligung eines Unternehmens in unterschied¬
lichen Bietergemeinschaften.......................... 63
bb) Mehrfachbeteiligung eines Unternehmens als Nachunter¬
nehmer ........................................... 64
cc) Mehrfachbeteiligung eines Unternehmens als Bieter und
Nachunternehmer.................................. 65
X
Inhaltsverzeichnis
dd) Wechsel eines Unternehmens zwischen Bietergemein¬
schaften .......................................... 65
ее)
Parallele Beteiligung einer Unternehmensgruppe an
mehreren Angeboten ............................... 66
g) Zusätzliche Anforderungen des Auftraggebers an Bietergemein¬
schaften und Nachunternehmereinsatz..................... 66
3. Kartelle ................................................ 67
a) Absprachen bei der Auftragsvergabe (Submissionskartelle)..... 67
b) Absprachen bei Veräußerungen in Bietverfahren (Auktions¬
kartelle) .............................................. 69
c) Marktweite Kartelle mit Auswirkungen auf Vergabeverfahren . 69
II.
Strafbare Absprachen........................................ 70
1. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen,
§298 StGB.............................................. 70
a) Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen...... 70
b) Rechtswidrige Absprache............................... 72
c) Abgabe eines auf der Absprache beruhenden Angebots........ 73
d) Täterschaft und Teilnahme.............................. 73
e) Vorsatz.............................................. 74
f) Tätige Reue, §298 Abs. 3 StGB .......................... 74
2. Submissionsbetrug........................................ 75
a) Das Verhältnis zu §298 StGB............................ 75
b) Betrugsrelevante Handlung ............................. 75
c) Vermögensschaden..................................... 75
aa) Die Entscheidung des Reichgerichts aus dem Jahre 1929 ... 75
bb) Die
„Teerfarben^Entscheidung
des BGH aus dem Jahre
1961 ............................................. 76
cc) Die
„Rheinausbau ^Entscheidung
aus dem Jahre 1992..... 77
dd) Die „Flughafen München -Entscheidung des BGH aus dem
Jahre 2001 ........................................ 78
3. Kapitel: Strafrechtliches Verfahren und Sanktionen......................... 80
A. Das Strafverfahren ............................................. 80
I.
Ermittlungsverfahren........................................ 80
1. Einleitung der Ermittlungen................................ 80
2. Die wesentlichen Ermittlungsmaßnahmen.................... 82
a) Durchsuchungsmaßnahmen, Sicherstellung und Beschlagnahme 83
b) Zeugenvernehmung.................................... 87
c) Vernehmung von Beschuldigten bzw. Betroffenen........... 88
d) Problematik der Untersuchungshaft....................... 89
3. Abschluss der Ermittlungen................................ 90
a) Die Erhebung der öffentlichen Klage...................... 90
aa) Anklageerhebung gemäß § 170 Abs. 1 StPO ............. 91
bb) Strafbefehlsverfahren gemäß §§407-412 StPO.......... 91
b) Einstellung des Verfahrens............................... 92
aa) Einstellung nach § 170 Abs.2 StPO .................... 92
bb) Einstellung nach § 153 StPO.......................... 92
cc) Einstellung nach § 153a StPO......................... 92
dd) Einstellung nach §§ 154, 154a StPO.................... 93
II.
Strafgerichtliches Verfahren................................... 93
1. Zwischenverfahren....................................... 94
2. Hauptverfahren.......................................... 95
a) Vorbereitung der Hauptverhandlung...................... 95
b) Hauptverhandlung..................................... 95
3. Rechtsmittel ............................................ 96
a) Berufung ............................................ 97
b) Revision............................................. 97
XI
Inhaltsverzeichnis
III.
Vollstreckungsverfahren ..................................... 98
В.
Strafrechtliche Verantwortlichkeit................................. 98
I.
Täterschaft des unmittelbar Handelnden ........................ 98
II.
Die sog. „Durchgriffshaftung im Unternehmen.................. 98
1. Der Grundsatz der Generalverantwortung.................... 98
2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Pflichtendelegation....... 99
С
Sanktionen.................................................... 100
I.
Personenbezogene Folgen der Straftat........................... 100
1. Geldstrafe............................................... 100
2. Freiheitsstrafe ........................................... 101
3. Sonstige personenbezogene Konsequenzen.................... 102
II.
Folgen für das betroffene Unternehmen......................... 102
1. Geldbuße gemäß §30 OWiG............................... 102
2. Gewinnabschöpfung durch Verfall........................... 103
a) Das Bruttoprinzip ..................................... 104
b) Ausschluss des Verfalls.................................. 105
c) Verhältnis zum steuerlichen Abzugsgebot nach §12 Nr. 4 EStG 106
d) Vorläufige Sicherungsmaßnahmen für den späteren Verfall oder
zur Sicherung des Anspruchs des Verletzten................. 106
e) Dinglicher Arrest...................................... 107
4. Kapitel: Kartellbehördliches Verfahren und Sanktionen..................... 108
A. Das kartellbehördliche Verfahren.................................. 108
I.
Zuständigkeit der Kartellbehörden............................. 108
1. Grundsätzliche Zuständigkeiten der Behörden nach dem anwend¬
baren Recht............................................. 108
2. Fallverteilung im Rahmen des ECN ......................... 109
II.
Verfahren der Kommission ................................... 110
1. Verfahrensablauf im Überblick.............................. 111
2. Ermittlungsbefugnisse der Kommission....................... 112
a) Nachprüfungen in Unternehmen und Unternehmensver¬
einigungen ........................................... 112
b) Nachprüfungen in anderen Räumlichkeiten, insbesondere in
Wohnungen.......................................... 116
c) Befragungen außerhalb von Nachprüfungen................ 116
d) Auskunftsverlangen ................................... 117
e) Untersuchungen einzelner Wirtschaftszweige und Arten von
Vereinbarungen....................................... 118
3. Verteidigungsrechte im Überblick........................... 118
a) Recht auf rechtliches Gehör ............................. 118
b) Recht auf Akteneinsicht ................................ 119
c) Recht auf Schutz von Geschäfts- und Berufsgeheimnissen..... 120
d) Privilegierung anwaltlicher Dokumente ................... 121
e) Recht sich nicht selbst zu belasten......................... 123
4. Beweislast .............................................. 124
5. Verjährung.............................................. 125
6. Kronzeugenregelung...................................... 126
III.
Verfahren des Bundeskartellamts und der Landeskartellbehörden .... 127
1. Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Kartell- und
Strafverfolgungsbehörden ................................. 129
2. Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Bundeskartellamt und
Landeskartellbehörden.................................... 130
3. Ablauf des kartellbehördlichen Bußgeldverfahrens im Überblick .. 131
5. Kartellbehördliche Ermittlungsbefugnisse .................... 133
a) Durchsuchung, Sicherstellung und Beschlagnahme........... 133
b) Vernehmung von Betroffenen und Zeugen................. 134
XII
Inhaltsverzeichnis
c)
Auskunftsverlangen.................................... 134
d)
Untersuchungen einzelner Wirtschaftszweige und Arten von
Vereinbarungen....................................... 134
6. Verteidigungsrechte im Überblick........................... 135
a) Recht auf rechtliches Gehör ............................. 135
b) Recht auf Akteneinsicht ................................ 135
c) Recht auf Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen.... 136
d) Privilegierung anwaltlicher Dokumente................... 137
e) Recht sich nicht selbst zu belasten......................... 138
7. Beweislast............................................... 139
8. Verjährung.............................................. 140
9. Bonusregelung........................................... 141
B. Kartellrechtliche Verantwortlichkeit und Sanktionen ................. 142
I.
Verantwortlichkeit und Sanktionen nach EG-Kartellrecht.......... 142
1. Verantwortlichkeit ....................................... 142
2. Sanktionen.............................................. 143
II.
Verantwortlichkeit und Sanktionen nach deutschem Kartellrecht..... 144
1. Verantwortlichkeit....................................... 144
2. Sanktionen.............................................. 146
С
Rechtsschutz.................................................. 148
I.
Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Kommission.............. 148
II.
Rechtsschutz gegen Entscheidungen des Bundeskartellamts und der
Landeskartellbehörden....................................... 149
A. Richtiges Verhalten des Beschuldigten bzw. persönlich Betroffenen...... 150
B. Richtiges Verhalten des Unternehmens............................. 153
I.
Strafverfahren.............................................. 153
II.
Kartellbußgeldverfahren ..................................... 154
5. Kapitel: Vergaberechtliche Sanktionen .................................... 155
A. Angebotsausschlüsse............................................ 155
I.
Nationale Vergaben ......................................... 155
1. Verfehlung ............................................. 156
2. „Schwere Verfehlung..................................... 157
3. Nachweislichkeit der Verfehlung............................ 158
4. In Frage gestellte Zuverlässigkeit ........................... 159
a) Prognoseentscheidung erforderlich ....................... 159
b) Selbstreinigung ....................................... 159
aa) Aktive Unterstützung bei der Aufklärung .............. 160
bb) Personelle Konsequenzen............................ 160
cc) Organisatorische und strukturelle Konsequenzen (Com-
pliance-Maßnahmen) ............................... 160
c) Zeitspanne seit den Verfehlungen ........................ 161
5. Rechtsfolge Ermessen..................................... 161
II.
Europaweite Vergaben/Sektorenbereich......................... 163
1. Rechtskräftige Verurteilungen ............................. 163
2. Zurechnung der Verfehlung................................ 165
3. Rechtsfolge gebundene Entscheidung ........................ 166
III.
Strategien in der Praxis....................................... 166
1. Auftraggebersicht........................................ 166
2. Auftragnehmersicht ...................................... 167
a) Compliance,
Selbstreinigung, Präqualifikation.............. 167
b) Laufende Vergabeverfahren ............................. 168
IV.
Rechtsschutz der Bieter ...................................... 169
1. Primärrechtsschutz....................................... 169
a) Europaweite Vergaben ................................. 169
b) Nationale Vergaben.................................... 169
2. Sekundärrechtsschutz..................................... 170
XIII
Inhaltsverzeichnis
a)
Anspruch aus § 126
S.
1 BGB ............................ 170
b)
Weitergehende Ansprüche .............................. 171
aa)
Culpa
in contrahendo, § 311 Abs. 2 BGB................ 171
bb) Deliktische und kartellrechtliche Ansprüche............. 172
B. Vergabesperren................................................ 173
I.
Rechtliche Anforderungen an Vergabesperren.................... 174
1. Europarechtliche Vorgaben ................................ 174
2. Verfassungsrechtliche Vorgaben ............................ 175
a) Bindung an den Gesetzesvorbehalt........................ 175
b) Ermächtigungsgrundlagen für Vergabesperren.............. 176
aa) Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen ........... 177
bb) Ermächtigungsgrundlagen in den Vergabeordnungen? .... 178
cc) Ermächtigungsgrundlagen in Erlassen und Richtlinien .... 178
3. Rechtliche Anforderungen im Einzelfall ..................... 180
a) Nachweislich schwere Verfehlung ........................ 180
b) Würdigung der Besonderheiten des Einzelfalls.............. 181
c) Verhältnismäßigkeit.................................... 181
d) Dauer der Vergabesperre und Anspruch auf Wiederzulassung .. 181
aa) Sperrdauer........................................ 181
bb) Anspruch auf Wiederzulassung ....................... 182
III.
Rechtschutz betroffener Bieter ................................ 183
1. Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche ................... 183
2. Schadensersatzansprüche .................................. 185
C. Eintragungen in Korruptionsregister (Vergaberegister)................ 186
I.
Registereintragungen nach dem Korruptionsbekämpfungsgesetz
NRW..................................................... 186
1. Funktion des Vergaberegisters.............................. 186
2. Meldungen an das Vergaberegister und Registereintragungen .... 187
3. Löschung der Registereintragungen ......................... 187
II.
Rechtschutz betroffener Unternehmen.......................... 188
6. Kapitel: Zivilrechtliche Konsequenzen .................................... 189
A. Korruptionshandlungen......................................... 189
I.
Unwirksamkeit von Verträgen ................................ 189
1. Nichtigkeit gemäß § 134 Abs. 1 BGB......................... 190
2. Nichtigkeit gemäß § 138 BGB .............................. 191
a) Nachteiligkeit des Vertrages für den Auftraggeber........... 191
b) Verletzung von Allgemein- und Drittinteressen............. 193
3. Ergebnis und Probleme einer Vertragsrückabwicklung .......... 194
II.
Aufhebbarkeit von Vergabeverträgen........................... 194
1. Kündigung und Rücktritt ................................. 195
2. Anfechtung............................................. 196
III.
Schadensersatz in Korruptionsfallen............................ 196
1. Ansprüche von unbeteiligten Bietern gegen den korrupten Bieter . 196
2. Ansprüche des Auftraggebers gegen den korrupten Bieter ....... 197
3. Ansprüche von unbeteiligten Bietern gegen den Auftraggeber .... 197
4. Ansprüche gegen korrupte Mitarbeiter des Auftraggebers und des
korrupten Bieters ........................................ 197
B. Kartellrechtsverstöße ........................................... 198
I.
Unwirksamkeit von Verträgen ................................ 198
II.
Aufhebbarkeit von Verträgen ................................. 200
1. Kündigung und Rücktritt ................................. 200
2. Anfechtung............................................. 201
III.
Schadensersatz und Unterlassung............................... 201
1. Schadenersatz............................................ 201
2. Unterlassung............................................ 202
XIV
Inhaltsverzeichnis
7. Kapitel:
Corporate Governance
und
Compliance
........................... 203
Α.
Grundsätzliches und Begrifflichkeiten ............................. 203
В.
Prqjekt-Compliance in Vergabeverfahren aus Auftraggebersicht ........ 207
Stichwortverzeichnis ...................................................... 209
|
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Inhaltsverzeichnis
Seite
Vorwort.
V
Inhaltsübersicht.
IX
Literaturverzeichnis. XVII
1. Kapitel: Einleitung. 1
2. Kapitel: Korruptionshandlungen und wettbewerbsbeschränkendes Verhalten
von Bietern. 2
A. Rechtswidriges Zusammenwirken zwischen Bietern und Auftraggeber . 2
I.
Korruption. 2
1. Vorteilsgewährung und Vorteilsannahme . 3
a) Amtsträger und für den öffentlichen Dienst besonders
Verpflichtete . 3
b) Gewährung und Annahme eines Vorteils. 6
aa) Vorteil. 6
bb) Tathandlungen . 8
c) Für die Dienstausübung — die sog. Unrechtsvereinbarung. 9
aa) Dienstausübung. 9
bb) Unrechtsvereinbarung . 10
cc) Einschränkungen durch Sozialadäquanz. 11
d) Möglichkeit der Genehmigung gemäß § 333 Abs. 3 und § 331
Abs. 3 StGB. 13
e) Vorsatz. 14
2. Bestechung und Bestechlichkeit. 14
a) Vorteilszuwendung an einen Amtsträger. 15
b) Gegenleistung für rechtswidrige Diensthandlung - die sog.
Unrechtsvereinbarung. 15
aa) Diensthandlung. 15
bb) Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung. 16
cc) Einschränkungen durch Sozialadäquanz. 17
c) Vorsatz. 18
d) Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung . 18
3. Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr. 19
a) Vorteilszuwendung an Angestellten oder Beauftragten. 20
aa) Täterkreis . 20
bb) Tathandlungen . 21
b) Gegenleistung für unlautere Bevorzugung — die sog. Unrechts¬
vereinbarung . 21
c) Einschränkungen durch Sozialadäquanz. 22
d) Vorsatz. 23
4. Internationale Bezüge der Korruption. 23
a) Grundsätzliches zur Reichweite des deutschen Strafrechts. 23
b) Die Regelungen des EUBestG. 24
c) Die Regelungen des IntBestG. 25
d) Die Regelung des §299 Abs.3 StGB. 26
5. Exkurs: Geplante Änderungen des Korruptionsstrafrechts. 26
a) Korruptionsdelikte im Ausland — die sog. Auslandstaten. 26
b) Korruption bei Beteiligung ausländischer Amtsträger. 27
c) Änderung des §299 StGB. 28
6. Begleitende Straftatbestände. 28
IX
Inhaltsverzeichnis
a)
Betrug. 28
b)
Steuerhinterziehung. 29
7. Exkurs: Auswirkungen korruptiven Verhaltens aufsog. Hermes-
Bürgschaften . 30
II.
Sonstige Formen rechtswidrigen Zusammenwirkens. 31
1. Kollusives Unterschreiten der Vergabeschwellenwerte . 32
2. Umgehung des Vorrangs eines Offenen Verfahrens (der Öffentli¬
chen Ausschreibung). 33
3. Unzulässige Bejahung einer In-house-Vergabe. 34
4. Projektantenproblematik . 34
B. Wettbewerbsbeschränkendes Verhalten von Bietern. 36
I.
Kartellrecht. 37
1. Grundlagen. 37
a) Anwendbares Recht . 37
b) Verbot wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens (Art. 81 Abs. 1
EG und § 1 GWB) . 38
aa) Unternehmen und Unternehmensvereinigungen. 38
bb) Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmtes Verhalten . . 39
cc) Wettbewerbsbeschränkung . 41
dd) Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung . 43
ее)
Bezwecken oder Bewirken der Wettbewerbsbeschränkung 44
ff) Unbeachtlichkeit der Duldung oder Einwilligung des
Auftraggebers . 45
gg) Verhältnis zum vergaberechtlichen Begriff der wettbe¬
werbsbeschränkenden Abrede . 46
c) Freistellungsmöglichkeiten. 46
aa) Gruppenfreistellungsverordnungen. 46
bb) Allgemeine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG bzw. § 2
Abs. 1 GWB. 47
cc) Verfahren der Freistellung . 48
d) Weitere kartellrechtliche Regeln . 49
aa) Missbrauchsverbot . 50
bb) Fusionskontrolle. 50
2. Bietergemeinschaften und Einsatz von Nachunternehmern. 51
a) Bietergemeinschaften . 52
aa) Objektive Voraussetzungen . 53
bb) Beurteilungsspielraum für Unternehmen?. 55
cc) Beschränkung des Mitgliederkreises auf das erforderliche
Minimum . 56
dd) Konzerninterne Bietergemeinschaften. 57
ее)
Keine spürbare Wettbewerbsbeschränkung bei verbleiben¬
dem großem Bieterfeld? . 57
ff) Freistellungsmöglichkeiten. 58
gg) Fusionskontrolle bei Gemeinschaftsunternehmen. 59
b) Einsatz von Nachunternehmern. 59
c) Nebenabreden, insbesondere Wettbewerbsverbote. 60
d) Längerfristige Zusammenarbeit zwischen Bietern. 61
e) Nachträgliche Bildung von Bietergemeinschaften und Nach¬
unternehmerverhältnissen . 61
f) Mehrfachbeteiligung von Bietern . 62
aa) Mehrfachbeteiligung eines Unternehmens in unterschied¬
lichen Bietergemeinschaften. 63
bb) Mehrfachbeteiligung eines Unternehmens als Nachunter¬
nehmer . 64
cc) Mehrfachbeteiligung eines Unternehmens als Bieter und
Nachunternehmer. 65
X
Inhaltsverzeichnis
dd) Wechsel eines Unternehmens zwischen Bietergemein¬
schaften . 65
ее)
Parallele Beteiligung einer Unternehmensgruppe an
mehreren Angeboten . 66
g) Zusätzliche Anforderungen des Auftraggebers an Bietergemein¬
schaften und Nachunternehmereinsatz. 66
3. Kartelle . 67
a) Absprachen bei der Auftragsvergabe (Submissionskartelle). 67
b) Absprachen bei Veräußerungen in Bietverfahren (Auktions¬
kartelle) . 69
c) Marktweite Kartelle mit Auswirkungen auf Vergabeverfahren . 69
II.
Strafbare Absprachen. 70
1. Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen,
§298 StGB. 70
a) Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen. 70
b) Rechtswidrige Absprache. 72
c) Abgabe eines auf der Absprache beruhenden Angebots. 73
d) Täterschaft und Teilnahme. 73
e) Vorsatz. 74
f) Tätige Reue, §298 Abs. 3 StGB . 74
2. Submissionsbetrug. 75
a) Das Verhältnis zu §298 StGB. 75
b) Betrugsrelevante Handlung . 75
c) Vermögensschaden. 75
aa) Die Entscheidung des Reichgerichts aus dem Jahre 1929 . 75
bb) Die
„Teerfarben^Entscheidung
des BGH aus dem Jahre
1961 . 76
cc) Die
„Rheinausbau'^Entscheidung
aus dem Jahre 1992. 77
dd) Die „Flughafen München'-Entscheidung des BGH aus dem
Jahre 2001 . 78
3. Kapitel: Strafrechtliches Verfahren und Sanktionen. 80
A. Das Strafverfahren . 80
I.
Ermittlungsverfahren. 80
1. Einleitung der Ermittlungen. 80
2. Die wesentlichen Ermittlungsmaßnahmen. 82
a) Durchsuchungsmaßnahmen, Sicherstellung und Beschlagnahme 83
b) Zeugenvernehmung. 87
c) Vernehmung von Beschuldigten bzw. Betroffenen. 88
d) Problematik der Untersuchungshaft. 89
3. Abschluss der Ermittlungen. 90
a) Die Erhebung der öffentlichen Klage. 90
aa) Anklageerhebung gemäß § 170 Abs. 1 StPO . 91
bb) Strafbefehlsverfahren gemäß §§407-412 StPO. 91
b) Einstellung des Verfahrens. 92
aa) Einstellung nach § 170 Abs.2 StPO . 92
bb) Einstellung nach § 153 StPO. 92
cc) Einstellung nach § 153a StPO. 92
dd) Einstellung nach §§ 154, 154a StPO. 93
II.
Strafgerichtliches Verfahren. 93
1. Zwischenverfahren. 94
2. Hauptverfahren. 95
a) Vorbereitung der Hauptverhandlung. 95
b) Hauptverhandlung. 95
3. Rechtsmittel . 96
a) Berufung . 97
b) Revision. 97
XI
Inhaltsverzeichnis
III.
Vollstreckungsverfahren . 98
В.
Strafrechtliche Verantwortlichkeit. 98
I.
Täterschaft des unmittelbar Handelnden . 98
II.
Die sog. „Durchgriffshaftung" im Unternehmen. 98
1. Der Grundsatz der Generalverantwortung. 98
2. Strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Pflichtendelegation. 99
С
Sanktionen. 100
I.
Personenbezogene Folgen der Straftat. 100
1. Geldstrafe. 100
2. Freiheitsstrafe . 101
3. Sonstige personenbezogene Konsequenzen. 102
II.
Folgen für das betroffene Unternehmen. 102
1. Geldbuße gemäß §30 OWiG. 102
2. Gewinnabschöpfung durch Verfall. 103
a) Das Bruttoprinzip . 104
b) Ausschluss des Verfalls. 105
c) Verhältnis zum steuerlichen Abzugsgebot nach §12 Nr. 4 EStG 106
d) Vorläufige Sicherungsmaßnahmen für den späteren Verfall oder
zur Sicherung des Anspruchs des Verletzten. 106
e) Dinglicher Arrest. 107
4. Kapitel: Kartellbehördliches Verfahren und Sanktionen. 108
A. Das kartellbehördliche Verfahren. 108
I.
Zuständigkeit der Kartellbehörden. 108
1. Grundsätzliche Zuständigkeiten der Behörden nach dem anwend¬
baren Recht. 108
2. Fallverteilung im Rahmen des ECN . 109
II.
Verfahren der Kommission . 110
1. Verfahrensablauf im Überblick. 111
2. Ermittlungsbefugnisse der Kommission. 112
a) Nachprüfungen in Unternehmen und Unternehmensver¬
einigungen . 112
b) Nachprüfungen in anderen Räumlichkeiten, insbesondere in
Wohnungen. 116
c) Befragungen außerhalb von Nachprüfungen. 116
d) Auskunftsverlangen . 117
e) Untersuchungen einzelner Wirtschaftszweige und Arten von
Vereinbarungen. 118
3. Verteidigungsrechte im Überblick. 118
a) Recht auf rechtliches Gehör . 118
b) Recht auf Akteneinsicht . 119
c) Recht auf Schutz von Geschäfts- und Berufsgeheimnissen. 120
d) Privilegierung anwaltlicher Dokumente . 121
e) Recht sich nicht selbst zu belasten. 123
4. Beweislast . 124
5. Verjährung. 125
6. Kronzeugenregelung. 126
III.
Verfahren des Bundeskartellamts und der Landeskartellbehörden . 127
1. Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Kartell- und
Strafverfolgungsbehörden . 129
2. Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Bundeskartellamt und
Landeskartellbehörden. 130
3. Ablauf des kartellbehördlichen Bußgeldverfahrens im Überblick . 131
5. Kartellbehördliche Ermittlungsbefugnisse . 133
a) Durchsuchung, Sicherstellung und Beschlagnahme. 133
b) Vernehmung von Betroffenen und Zeugen. 134
XII
Inhaltsverzeichnis
c)
Auskunftsverlangen. 134
d)
Untersuchungen einzelner Wirtschaftszweige und Arten von
Vereinbarungen. 134
6. Verteidigungsrechte im Überblick. 135
a) Recht auf rechtliches Gehör . 135
b) Recht auf Akteneinsicht . 135
c) Recht auf Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen. 136
d) Privilegierung anwaltlicher Dokumente. 137
e) Recht sich nicht selbst zu belasten. 138
7. Beweislast. 139
8. Verjährung. 140
9. Bonusregelung. 141
B. Kartellrechtliche Verantwortlichkeit und Sanktionen . 142
I.
Verantwortlichkeit und Sanktionen nach EG-Kartellrecht. 142
1. Verantwortlichkeit . 142
2. Sanktionen. 143
II.
Verantwortlichkeit und Sanktionen nach deutschem Kartellrecht. 144
1. Verantwortlichkeit. 144
2. Sanktionen. 146
С
Rechtsschutz. 148
I.
Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Kommission. 148
II.
Rechtsschutz gegen Entscheidungen des Bundeskartellamts und der
Landeskartellbehörden. 149
A. Richtiges Verhalten des Beschuldigten bzw. persönlich Betroffenen. 150
B. Richtiges Verhalten des Unternehmens. 153
I.
Strafverfahren. 153
II.
Kartellbußgeldverfahren . 154
5. Kapitel: Vergaberechtliche Sanktionen . 155
A. Angebotsausschlüsse. 155
I.
Nationale Vergaben . 155
1. Verfehlung . 156
2. „Schwere" Verfehlung. 157
3. Nachweislichkeit der Verfehlung. 158
4. In Frage gestellte Zuverlässigkeit . 159
a) Prognoseentscheidung erforderlich . 159
b) Selbstreinigung . 159
aa) Aktive Unterstützung bei der Aufklärung . 160
bb) Personelle Konsequenzen. 160
cc) Organisatorische und strukturelle Konsequenzen (Com-
pliance-Maßnahmen) . 160
c) Zeitspanne seit den Verfehlungen . 161
5. Rechtsfolge Ermessen. 161
II.
Europaweite Vergaben/Sektorenbereich. 163
1. Rechtskräftige Verurteilungen . 163
2. Zurechnung der Verfehlung. 165
3. Rechtsfolge gebundene Entscheidung . 166
III.
Strategien in der Praxis. 166
1. Auftraggebersicht. 166
2. Auftragnehmersicht . 167
a) Compliance,
Selbstreinigung, Präqualifikation. 167
b) Laufende Vergabeverfahren . 168
IV.
Rechtsschutz der Bieter . 169
1. Primärrechtsschutz. 169
a) Europaweite Vergaben . 169
b) Nationale Vergaben. 169
2. Sekundärrechtsschutz. 170
XIII
Inhaltsverzeichnis
a)
Anspruch aus § 126
S.
1 BGB . 170
b)
Weitergehende Ansprüche . 171
aa)
Culpa
in contrahendo, § 311 Abs. 2 BGB. 171
bb) Deliktische und kartellrechtliche Ansprüche. 172
B. Vergabesperren. 173
I.
Rechtliche Anforderungen an Vergabesperren. 174
1. Europarechtliche Vorgaben . 174
2. Verfassungsrechtliche Vorgaben . 175
a) Bindung an den Gesetzesvorbehalt. 175
b) Ermächtigungsgrundlagen für Vergabesperren. 176
aa) Spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen . 177
bb) Ermächtigungsgrundlagen in den Vergabeordnungen? . 178
cc) Ermächtigungsgrundlagen in Erlassen und Richtlinien . 178
3. Rechtliche Anforderungen im Einzelfall . 180
a) Nachweislich schwere Verfehlung . 180
b) Würdigung der Besonderheiten des Einzelfalls. 181
c) Verhältnismäßigkeit. 181
d) Dauer der Vergabesperre und Anspruch auf Wiederzulassung . 181
aa) Sperrdauer. 181
bb) Anspruch auf Wiederzulassung . 182
III.
Rechtschutz betroffener Bieter . 183
1. Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche . 183
2. Schadensersatzansprüche . 185
C. Eintragungen in Korruptionsregister (Vergaberegister). 186
I.
Registereintragungen nach dem Korruptionsbekämpfungsgesetz
NRW. 186
1. Funktion des Vergaberegisters. 186
2. Meldungen an das Vergaberegister und Registereintragungen . 187
3. Löschung der Registereintragungen . 187
II.
Rechtschutz betroffener Unternehmen. 188
6. Kapitel: Zivilrechtliche Konsequenzen . 189
A. Korruptionshandlungen. 189
I.
Unwirksamkeit von Verträgen . 189
1. Nichtigkeit gemäß § 134 Abs. 1 BGB. 190
2. Nichtigkeit gemäß § 138 BGB . 191
a) Nachteiligkeit des Vertrages für den Auftraggeber. 191
b) Verletzung von Allgemein- und Drittinteressen. 193
3. Ergebnis und Probleme einer Vertragsrückabwicklung . 194
II.
Aufhebbarkeit von Vergabeverträgen. 194
1. Kündigung und Rücktritt . 195
2. Anfechtung. 196
III.
Schadensersatz in Korruptionsfallen. 196
1. Ansprüche von unbeteiligten Bietern gegen den korrupten Bieter . 196
2. Ansprüche des Auftraggebers gegen den korrupten Bieter . 197
3. Ansprüche von unbeteiligten Bietern gegen den Auftraggeber . 197
4. Ansprüche gegen korrupte Mitarbeiter des Auftraggebers und des
korrupten Bieters . 197
B. Kartellrechtsverstöße . 198
I.
Unwirksamkeit von Verträgen . 198
II.
Aufhebbarkeit von Verträgen . 200
1. Kündigung und Rücktritt . 200
2. Anfechtung. 201
III.
Schadensersatz und Unterlassung. 201
1. Schadenersatz. 201
2. Unterlassung. 202
XIV
Inhaltsverzeichnis
7. Kapitel:
Corporate Governance
und
Compliance
. 203
Α.
Grundsätzliches und Begrifflichkeiten . 203
В.
Prqjekt-Compliance in Vergabeverfahren aus Auftraggebersicht . 207
Stichwortverzeichnis . 209 |
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