Schutz von Auslandsinvestitionen: Risikovorsorge durch Investitionsverträge
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Frankfurt am Main
Verl. Recht und Wirtschaft
2008
|
| Schriftenreihe: | Abhandlungen zum Recht der Internationalen Wirtschaft
77 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltstext Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XXIV, 367 S. |
| ISBN: | 9783800515028 |
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Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis.
XX
Einleitung . 1
A. Auslandsinvestitionen und Investitionsrisiken. 2
I.
Begriff und Formen von Auslandsinvestitionen. 2
II.
Verbreitung von Auslandsinvestitionen und Investitionsinteressen . 3
III.
Investitionsrisiken. 5
B. Bestehende Sicherungsmechanismen gegen das politische Risiko . 6
I.
Versicherungs- und Garantieinstrumente der Heimatstaaten. 7
II.
Investitionsschutz durch gaststaatliche Investitionsgesetze. 7
III.
Völkerrechtlicher Investitionsschutz. 7
С
Investitionsschutz durch Investitionsverträge. 9
D. Gang der Darstellung. 11
Erstes Kapitel: Investitionsschutz durch Vertragsklauseln in
hrvestitionsverträgen. 13
§ 1 Streiterledigungsklauseln. 13
A. Streiterledigung durch internationale Schiedsgerichte. 13
I.
Bedeutung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit im Rahmen
von Investitionsstreitigkeiten. 14
1. Nachteile der Streitbeilegung durch nationale Gerichte. 14
a) Nationale Gerichte des Gaststaats. 14
b) Nationale Gerichte des Heimatstaats oder dritter Staaten. 15
2. Vorzüge der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. 15
3. Internationale Anerkennung der Schiedsgerichtsbarkeit durch
Gaststaaten. 19
II.
Formen und Funktionen von Schiedsvereinbarungen. 22
III.
Bindung des Gaststaats an die Schiedsvereinbarung. 23
1. Einwand fehlender subjektiver Schiedsfähigkeit des Staates
nach internem Recht . 23
a) Begriff der subjektiven Schiedsfähigkeit staatlicher Stellen_ 25
b) Beachtlichkeit innerstaatlicher Beschränkungen . 26
aa) Internationale Abkommen und nationale Regelungen. 26
bb) Urteile nationaler Gerichte. 28
cc) Haltung internationaler Schiedsgerichte. 29
dd) Internationale Lehre und eigene Stellungnahme. 31
2. Einwand der Souveränität des Gaststaats. 33
IX
a) Argumentation
der Gaststaaten. 33
b)
Aufkündigung der Schiedsabrede als Verstoß gegen die
Grundsätze
pacta
sunt
servanda
und
venire
contra factum
proprium. 34
c) Aufkündigung der Schiedsabrede als Rechtsverweigerung. 35
d) Fazit. 36
IV.
Wahl zwischen Ad hoc-Schiedsgerichtsbarkeit und institutionellen
Schiedsgerichten. 37
1. Ad hoc-Schiedsgerichte. 37
a) Vor- und Nachteile von Ad hoc-Schiedsgerichten. 37
b) Inhalt von Ad hoc-Schiedsklauseln. 38
aa) Allgemein gehaltene Klauseln in älteren Investitions¬
verträgen. 38
bb) Detaillierte Schiedsklauseln moderner Investitionsverträge. 38
c) Verweis auf UNCITRAL-Schiedsregeln. 40
2. Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit. 42
a) Vor- und Nachteile institutioneller Schiedsgerichte. 42
b) Bedeutende Institutionen im Rahmen von Investitions¬
streitigkeiten . 43
aa) Ständiger Schiedsgerichtshof in Den Haag. 43
bb) Internationale Handelskammer in Paris. 44
cc) Iran-United States Claims Tribunal. 44
V.
ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit. 45
1
. Bedeutung und Vorzüge der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit. 46
2. Begründung der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 25 WBÜ)_ 49
a) Zuständigkeit ratione voluntatis. 49
b) Zuständigkeit ratione
personae
. 51
aa) Gaststaat. 51
bb) Ausländischer Privatinvestor. 52
(1) Natürliche Personen. 52
(2) Juristische Personen. 52
c) Zuständigkeit ratione materiae. 53
aa) „Rechtsstreitigkeit". 54
bb) „Investition". 54
(1) Subjektive Theorie. 54
(2) Objektive Theorie. 55
(3) Vermittelnde Ansicht. 56
3. ICSID-Verfahren. 58
a) ICSID-Schiedsverfahren. 59
b) ICSID-Additional-Facility-Verfahren. 59
4. ICSID-Aufhebungsverfahren nach Art. 52 WBÜ. 62
a) Wesen des Aufhebungsverfahrens. 62
b) Aufhebungsverfahren Klöckner
I
und Amco
1
. 63
c) MINE-Aufhebungsverfahren. 66
d) Neuere Aufhebungsverfahren. 67
5. Tatsächliche Inanspruchnahme der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit. 68
X
a)
Zeitraum bis zum Jahr 1996. 68
b) Aktuelle Entwicklung. 69
B. Alternative Streiterledigungsverfahren . 70
I.
Verhandlungen. 71
II.
Alternative Streiterledigungsmechanismen (ADR). 73
1. Begriff „ADR". 73
2. Mediations-Afergleichsverfahren. 74
a) Mediation. 74
b) Vergleich. 75
c) Mediations-ZVergleichsverfahren im Rahmen von
Investitionsstreitigkeiten. 76
aa) Bestimmungen in Investitionsverträgen. 76
bb) UNCITRAL
Conciliation Rules.
77
cc) Mediations-ZVergleichsverfahren
nach institutionellen
Vergleichsregeln. 78
(1) ICSID-Vergleichsregeln. 78
(2) ICC-ADR-Regeln. 79
3. Expertenverfahren. 80
4. Dispute Review Boards. 82
5. Kombinationen und abgestufte Streiterledigungsmechanismen. 83
§ 2 Rechtswahlklauseln. 85
A. Notwendigkeit und Bedeutung der ausdrücklichen Rechtswahl. 85
B. Grundlagen der Rechtswahl. 86
I.
Grundsatz der Parteiautonomie. 86
II.
Kollisionsrechtliche und materiellrechtliche Verweisung. 87
III.
Eingriffsnormen als Grenzen der Rechtswahlfreiheit. 88
IV.
Zeitpunkt der Rechtswahl. 89
C. Anwendbares Recht bei ausdrücklicher Rechtswahl im
Investitionsvertrag. 90
I.
Wahl des nationalen Gaststaatsrechts. 90
II.
Vertragsinternationalisierung. 93
1. Grundgedanke der Vertragsinternationalisierung. 91
2. Sog. echte Vertragsinternationalisierung. 92
a) Grundlegung des Investitionsvertrags. 92
b) Direkte Zuordnung zum Völkerrecht. 93
c) Kritische Stellungnahme. 95
3. Sog. unechte Vertragsinternationalisierung. 97
a) Theoretischer
Ansate
. 97
b)
Wahl des Völkerrechts.100
aa) Dogmatische Bedenken.100
bb) Praktische Bedenken.104
c) Wahl allgemeiner Rechtsgrundsätze.105
XI
d)
Lex mercatoria
.106
aa)
Theoretischer
Ansatz.107
bb) Bedenken
gegen die Anwendbarkeit einer
lex
mercatoria
auf Investitionsverträge.108
4. Zusammenfassung.111
III.
Entwicklungstendenzen in der Vertragspraxis.111
1. Renationalisierung der Investitionsverträge.111
2. Neue Internationalisierungstendenzen.113
a) Kombinationen von nationalem Recht und anationalen Regeln .114
b) Anationale Rechtswahlbestimmungen in BITs und MITs.117
c) Vertragsinternationalisierung durch projektbezogene
Abkommen.118
D. Anwendbares Recht bei fehlender Rechtswahl.119
I.
Maßstäbe
fúr
die Bestimmung des anwendbaren Rechts durch
das Schiedsgericht.120
1. Indirekte Bestimmung des anwendbaren Rechts.120
a) Anwendbare Kollisionsregeln im Rahmen von Investitions¬
streitigkeiten .120
aa) Nationale Kollisionsregeln.120
(1) Kollisionsregeln am Sitz des Schiedsgerichts.121
(2) Alternative Lösungen.121
bb) Allgemeine IPR-Grandsätze.122
b) Autonomie des Schiedsrichters bei der Auswahl der
Kollisionsregeln.122
2. Direkte Bestimmung des anwendbaren Rechts.124
II.
Rechtslage unter Art. 42 (1) Satz 2 WBÜ.126
1. Sonderstellung des Art. 42 ( 1 ) Satz 2 WBÜ in der internationalen
Schiedsgerichtsbarkeit.126
2. Verhältnis zwischen nationalem Gaststaatsrecht und den Regeln
des Völkerrechts.126
a) Schiedssprüche ohne Bezugnahme auf das Verhältnis zwischen
Gaststaatsrecht und Völkerrecht.126
b) Erster Ansatz: Bloße Ergänzungs- und Korrekturfunktion des
Völkerrechts.127
c) Zweiter Ansatz: Gleichberechtigtes Nebeneinander von
Völkerrecht und nationalem Gaststaatsrecht .128
d) Stellungnahme.129
aa) Grammatikalische Auslegung.130
bb)
Teleologische
Auslegung.130
cc) Genetische Auslegung.130
(1) Anhaltspunkte für ein Ermessen des Schiedsrichters . 131
(2) Anhaltspunkte für eine ergänzende bzw. korrigierende .
Funktion des Völkerrechts.131
dd) Fazit.132
III.
Praktische Auswirkungen für die Vertragsgestaltung.132
XII
Stabilisierungsklauseln.134
Α.
Begriff und Abgrenzungen.134
B. Typologie der Stabilisierungsklauseln.135
I.
Typologie nach dem Klauselinhalt.135
II.
Typologie nach der Stabilisierungstechnik.136
1. Stabilisierangsklauseln im engeren Sinne.137
a) Versteinerungsklauseln.137
b) Nichtanwendungsklauseln.137
2. Stabilisierungsklauseln im weiteren Sinne .138
3. Stabilisierungsklauseln ohne Bezug zu bestimmter
Stabilisierungstechnik.138
III.
Typologie nach dem Stabilisierungsumfang.139
1. Partielle Stabilisierung.139
2. Qualifizierte Stabilisierung.141
IV.
„Unechte" Stabilisierangsklauseln.142
1. Gesetzeskraftklauseln.142
2. Klauseln zur Sicherung der Rentabilität.143
3. Klauseln zum Schutz vor entschädigungsloser Enteignung.143
V.
Kombinationen.144
VI.
Formen der Stabilisierung in modernen Investitionsverträgen
zwischen Privatinvestoren und Staatsunternehmen.144
С
Verbreitung von Stabilisierungsklauseln in der Vertragspraxis . 146
I.
Verbreitung nach dem Vertragsgegenstand.146
II.
Regionale Verbreitung.147
1. Ölförderungsländer des nahen und mittleren Ostens.147
2. Entwicklungs- und Schwellenländer Afrikas, Lateinamerikas
und der Karibik.148
3. Asiatische Staaten.148
4. Ehemalige Sowjetrepubliken.149
D. Wirksamkeit von Stabilisierungsklauseln.149
I.
Völkerrechtliche Wirksamkeit von Stabilisierungsklauseln.150
II.
Einwand der beschränkten Legislativkompetenz.151
1. Stabilisierangsklauseln im engeren Sinne.151
2. Stabilisierangsklauseln im weiteren Sinne.152
III.
Vorrang öffentlicher Interessen des Gaststaats?.154
E. Rechtswirkungen von Stabilisierungsklauseln.156
I.
Rechtswirkungen einzelner Klauseltypen.156
1. Rechtsfolgen bei Missachtung von Versteinerungs- und
Nichtanwendungsklauseln.156
2. Rechtsfolgen bei Missachtung von Unberührbarkeitsklauseln.157
II.
Rechtsfolgen nach anwendbarem materiellen Recht .157
XIII
1. Rechtsfolgen bei Anwendung des nationalen Rechts des
Gaststaats.158
2. Rechtswirkungen bei Internationalisierung des Investitions¬
vertrags .158
a) Stabilisierungsklauseln in internationalisierten Investitions¬
verträgen .159
aa) „Echt" internationalisierte Investitionsverträge.159
bb) Stabilisierungsklauseln in Verträgen mit kombinierten
Rechtswahlklauseln.161
b) Völkerrechtswidrigkeit eines Verstoßes gegen Stabilisierungs¬
klauseln .162
aa) 1. Ansatz: Absolute Schutzwirkung von Stabilisierangs-
klauseln.163
bb) 2. Ansatz: Relative Schutzwirkung von Stabilisierungs¬
klauseln .164
(1) Relativer Ansatz.164
(2) Zeitlich begrenzte Schutzwirkung von Stabilisierangs-
klauseln.165
(3) Restriktive Auslegung von Stabilisierungsklauseln.167
c) Völkerrechtliche Folgen eines Verstoßes gegen Stabilisierungs¬
klauseln .170
aa) Verhinderung nachträglicher Rechtsänderungen.170
bb) Anspruch auf restitutio in
integram
.171
cc)
Finanzielle Schutzwirkung von Stabilisierangsklauseln . 173
(1) Bestehen einer finanziellen Schutzwirkung.173
(2) Entschädigung des Investors nach völkerrechtlichen
Grundsätzen .173
(3) Auswirkung der Stabilisierungsklausel auf
Entschädigungshöhe.175
d) Ergebnis.176
Neuverhandlungsklauseln.178
A. Dynamisches Modell.178
I.
Sicherheit
vs.
Flexibilität.178
II.
Trend zu „dynamischen" und flexiblen Vertragsklauseln.179
B. Inhalt und Wirkungsweise von Neuverhandlungsklauseln.181
I.
Anknüpfungspunkte für die Neuverhandlung (sog. „ Trigger
events
"). 181
1. Allgemeine Revisionsklauseln.181
2. Detailliert ausgestaltete Neuverhandlungsklauseln.182
II.
Umfang der Neuverhandlung.184
III.
Verhandlungsmaßstäbe und Pflichten der Parteien bei der
Konsensfmdung.185
1. Subjektive und objektive Verhandlungsmaßstäbe.185
2. Allgemeine Verhandlungspflichten.186
3. Vertragsanspruch auf Einigung?.187
XIV
C.
Rechtsfolgen bei Verletzung einer Pflicht aus der
Neuverhandhmgsklausel.189
I.
Anspruch auf Schadensersatz.189
II.
Sonstige Ansprüche.190
D. Neuverhandhmgspflicht ohne ausdrückliche Vereinbarung.191
I.
Bedürfnis der Gaststaaten nach einer allgemeinen Neuverhandlungs-
pflicht.191
II.
Recht auf Neu Verhandlung als allgemeiner transnationaler
Rechtsgrandsatz?.191
III.
Neuverhandlung nach anwendbarem materiellen Recht.193
1. Recht des Gaststaats.193
a) Common
Law-Staaten.194
b)
Civil
Law-Staaten.194
c) Asiatische Länder.195
2. Völkerrecht.196
IV.
Stellungnahme.196
і
5 Das Zusammenspiel einzelner Vertragsklauseln.199
A. Verhältnis zwischen Neuverhandlungs-, Schieds- und
Rechtswahlklauseln: Vertragsanpassung durch internationale
Schiedsgerichte?.200
I.
Die Rolle des Schiedsrichters im Rahmen der Vertrags¬
neuverhandlung .200
II.
Rechtliche Grundlagen für eine Anpassungskompetenz des
Schiedsgerichts.201
1. Kompetenzzuweisung in Schieds- oder Neuverhandlungsklauseln . 201
a) Ausdrückliche Kompetenzzuweisung.201
b) Kompetenzzuweisung durch Standardschiedsklausel?.202
2. Anpassungsrecht Dritter nach anwendbarem materiellen Recht . 203
3. Prozessuale Befugnis des Schiedsgerichts zur Vertragsanpassung
nach anwendbarem Schiedsverfahrensrecht.203
a) Nationale Schiedsverfahrensrechte.204
aa) Ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen.204
bb) Fehlende ausdrückliche Regelung.204
( 1 ) Grammatikalische Auslegung des Schiedsgesetzes:
Vertragsanpassung als „Rechtsstreitigkeit"?.205
(2) Gesetzessystematische Auslegung .206
(3) Genetische Auslegung.208
b) Institutionelle Schiedsregeln.208
aa) ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit.208
bb) ICC-Schiedsregeln.210
c) Folgen fehlender prozessualer Befugnis.210
III.
Ergebnis.211
XV
В.
Kombination dynamischer Klauseln und Stabilisierungsklauseln
innerhalb desselben Investitionsvertrags.212
I.
Zulässigkeit nebeneinander bestehender Stabilisierungs- und
Dynamisierangsklauseln.212
1. Funktionsweise statischer und dynamischer Klauseln.212
2. Sinn und Zweck von Stabilisierungs- und Dynamisierungs-
klauseln.213
II.
Kombinationsformen in der Vertragspraxis.214
1. Nebeneinander von Stabilisierungs- und Dynamisierangsklauseln . 214
2. Stufensysteme zwischen statischen und dynamischen
Vertragselementen.216
Zweites Kapitel: Verhältnis der vertraglichen Absicherung zu
Schutz- und Sicherungsmechanismen in bi- und multilateralen
Abkommen .217
§ 6 Unterschiede und Überschneidungen zwischen Vertragsklagen und
BIT/MIT-Klagen und daraus resultierende Rechtsprobleme.220
A. Art der Rechtsverletzung.220
B. Zugrunde liegende Streitbeilegungsmechanismen.220
С
Klagegegner.222
D. Zusammenfassung der Rechtsprobleme.224
§ 7 Zuständigkeit des BIT/MIT-Schiedsgerichts für vertragliche
Streitigkeiten.225
A. Qualifizierung von eingereichten Klagen als Vertragsklage bzw.
BIT/MIT-Klage.225
I.
Ausgangspunkt: Trennung zwischen BIT/MIT-Klagen und
Vertragsklagen.225
II.
Erster Ansatz: Charakterisierung durch Klageantrag.226
III.
Zweiter Ansatz: Inhaltliche Überprüfung des Klageantrags durch
Schiedsgericht.227
1.
Joy
Mining v. Ägypten.227
2. SGS v. Philippinen.227
3. Occidental v. Ecuador.228
IV.
Stellungnahme.228
1. Interessengegensätze.228
2. Lösungsmöglichkeit.229
B. Vertragliche Streitigkeiten unter dem Schutz der BIT/MIT-
Streiterledigungsklausel.230
I.
Vertragsverstöße, die gleichzeitig einen Verstoß gegen BIT/MIT-
Schutzstandards darstellen.231
1. Primafacie-PTüfung eines BIT/MIT-Verstoßes.231
XVI
2. Reichweite der jeweiligen BIT/MIT-Streitertedigungsklausel.232
a) BIT-Streiterledigungsklauseln.232
aa) BIT-Streiterledigungsklauseln mit ausdrücklichen
Bestimmungen.232
bb) Allgemein gehaltene BIT-Streiterledigungsklauseln.233
(1) Art. 8 des französisch-argentinischen BIT (Vivendi v.
Argentinien).233
(2) Art. 8 des italienisch-marokkanischen BIT (Salini v.
Marokko).234
b) Streiterledigungsklauseln in MITs.234
c) Zwischenergebnis.234
II.
Reine Vertragsverletzungen.235
1. SGS v. Pakistan.235
2. SGS v. Philippinen.236
3. Stellungnahme.237
C. Einbeziehung reiner Vertragsverletzungen in das BIT/MIT-
Streiterledigungssystem durch sog. Abschirmklauseln.238
I.
Die gewandelte Rolle von Abschirmklauseln und damit verbundene
rechtliche Probleme.238
II.
Internationale Schiedspraxis.239
1. Fedax v. Venezuela.239
2. SGS v. Pakistan.240
a) Wortlaut der Abschirmklausel.240
b) Systematische Stellung der Abschirmklausel.241
c) Praktische Konsequenzen einer Ausweitung auf reine
Vertragsklagen.241
d) Beweislastfragen.242
3.
Joy
Mining v. Ägypten.242
4. SGS v. Philippinen.243
a) Wortlaut der Abschirmklausel.243
b) Systematische Stellung der Abschirmklausel.243
c) Sinn und Zweck des BIT.244
d) Praktische Bedenken.244
5.
Eureko
v.
Polen.244
6. Noble
Ventures
v.
Rumänien.245
III.
Stellungnahme.245
1. Restriktive Auslegung
vs.
extensive Auslegung von BIT-Klauseln. 246
a) Restriktive Auslegung.246
aa) Strenge Voraussetzungen für die Einbeziehung von
reinen Vertragsklagen.246
bb) Praktische Gründe für eine restriktive Auslegung.246
cc) Einwände gegen eine restriktive Auslegung.248
dd) Einwände gegen eine Beweislast zulasten des Investors_250
b) Einwände gegen eine extensive Auslegung von BIT-Klauseln_250
2. Ausschluss „nicht hoheitsbezogener" Vertragsstreitigkeiten?.251
XVH
IV.
Ergebnis.254
D.
Einfluss investitionsvertraglicher Gerichtsstandsvereinbarungen
auf die Zuständigkeit des BIT/MIT- Schiedsgerichts.255
I.
Wirksamkeit und Ausschließlichkeit der vertraglichen Gerichts¬
standsvereinbarung .255
II.
Verhältnis der vertraglichen Gerichtsstandsverembarung zu
bilateralen Streiterledigungsklauseln.256
1. Verhältnis zu BIT-Rechtswegerschöpfungsklauseln .257
2. Verhältnis zu sog.
fork in the road-Klauseln
.257
a) Gerichtsstandsvereinbarung bzw. Einleitung eines Gerichts¬
verfahrens als verbindliche Ausübung der
fork in the
road-
Option?
.258
aa)
Identität der Streitgegenstände.258
(1) Bei BIT-Klagen.258
(2) Bei reinen Vertragsklagen.259
bb) Identität der Streitparteien.260
b) Lis pendens-Einwand
und
res judicata
.260
3. Verhältnis zu „einfachen" BIT-Streiterledigungsklauseln.261
a) Gerichtsstandsvereinbarung bzw. Einleitung eines Gerichts¬
verfahrens als „Verzichtserklärung" des ausländischen
Investors.261
b) Bei BIT-Klagen.262
c) Bei reinen Vertragsklagen.263
aa) Verzicht durch ausschließliche Gerichtsstands¬
vereinbarung?.263
bb) Verzicht durch tatsächliche Einleitung eines nationalen
(Schiedsgerichtsverfahrens?.264
III.
Fazit .264
і
Ausübung der Zuständigkeit bei rein vertraglichen Streitigkeiten.266
A. Lösungsansätze in der Schiedspraxis.266
I.
Vivendi v. Argentinien
1
.266
II.
Vivendi v. Argentinien
II
.267
III. Eureko
v.
Polen.268
IV.
SGS v. Philippinen.268
B. Stellungnahme.270
I.
Untrennbarkeit vertraglicher und völkerrechtlicher Aspekte?.270
II.
Verhältnis zwischen ausschließlicher Gerichtsstandsvereinbarung
undBIT-Streiteriedigungsklausel.271
1. Anwendung des Grundsatzes
generalia specialibus
non derogant
. 271
2. Anwendung des Grundsatzes
lex
posterior
derogat legi
priori.272
3. Praktische Konsequenzen des Vorranges vertraglicher Klauseln_273
С
Ergebnis.274
XVIII
§ 9
Praktische
Konsequenzen für ausländische Privatinvestoren.275
A. Wahl zwischen BIT/MIT- und vertraglichem Streitbeilegungs¬
system .275
I.
Vertragliche alternative Streiterledigung und Streitprävention.275
II.
Voraussetzungen für eine echte
„Wahr'-möglichkeit
.276
III.
Auswahlkriterien.278
1. Wahl bei identischen oder ähnlichen Streitbeilegungsmethoden . 278
2. Wahl bei unterschiedlichen Streitbeilegungsmethoden.279
B. Zulässigkeit paralleler bzw. nacheinander durchgeführter
Verfahren.281
I.
Vor- und Nachteile paralleler bzw. aufeinander folgender Verfahren . 281
II.
Zulässigkeit bei reinen Vertragsklagen.282
III.
Zulässigkeit bei BIT/MIT-Klagen.282
IV.
Fazit.283
Schlussbemerkung.284
Literaturverzeichnis.287
Sachverzeichnis.363
XIX |
| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis.
XX
Einleitung . 1
A. Auslandsinvestitionen und Investitionsrisiken. 2
I.
Begriff und Formen von Auslandsinvestitionen. 2
II.
Verbreitung von Auslandsinvestitionen und Investitionsinteressen . 3
III.
Investitionsrisiken. 5
B. Bestehende Sicherungsmechanismen gegen das politische Risiko . 6
I.
Versicherungs- und Garantieinstrumente der Heimatstaaten. 7
II.
Investitionsschutz durch gaststaatliche Investitionsgesetze. 7
III.
Völkerrechtlicher Investitionsschutz. 7
С
Investitionsschutz durch Investitionsverträge. 9
D. Gang der Darstellung. 11
Erstes Kapitel: Investitionsschutz durch Vertragsklauseln in
hrvestitionsverträgen. 13
§ 1 Streiterledigungsklauseln. 13
A. Streiterledigung durch internationale Schiedsgerichte. 13
I.
Bedeutung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit im Rahmen
von Investitionsstreitigkeiten. 14
1. Nachteile der Streitbeilegung durch nationale Gerichte. 14
a) Nationale Gerichte des Gaststaats. 14
b) Nationale Gerichte des Heimatstaats oder dritter Staaten. 15
2. Vorzüge der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit. 15
3. Internationale Anerkennung der Schiedsgerichtsbarkeit durch
Gaststaaten. 19
II.
Formen und Funktionen von Schiedsvereinbarungen. 22
III.
Bindung des Gaststaats an die Schiedsvereinbarung. 23
1. Einwand fehlender subjektiver Schiedsfähigkeit des Staates
nach internem Recht . 23
a) Begriff der subjektiven Schiedsfähigkeit staatlicher Stellen_ 25
b) Beachtlichkeit innerstaatlicher Beschränkungen . 26
aa) Internationale Abkommen und nationale Regelungen. 26
bb) Urteile nationaler Gerichte. 28
cc) Haltung internationaler Schiedsgerichte. 29
dd) Internationale Lehre und eigene Stellungnahme. 31
2. Einwand der Souveränität des Gaststaats. 33
IX
a) Argumentation
der Gaststaaten. 33
b)
Aufkündigung der Schiedsabrede als Verstoß gegen die
Grundsätze
pacta
sunt
servanda
und
venire
contra factum
proprium. 34
c) Aufkündigung der Schiedsabrede als Rechtsverweigerung. 35
d) Fazit. 36
IV.
Wahl zwischen Ad hoc-Schiedsgerichtsbarkeit und institutionellen
Schiedsgerichten. 37
1. Ad hoc-Schiedsgerichte. 37
a) Vor- und Nachteile von Ad hoc-Schiedsgerichten. 37
b) Inhalt von Ad hoc-Schiedsklauseln. 38
aa) Allgemein gehaltene Klauseln in älteren Investitions¬
verträgen. 38
bb) Detaillierte Schiedsklauseln moderner Investitionsverträge. 38
c) Verweis auf UNCITRAL-Schiedsregeln. 40
2. Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit. 42
a) Vor- und Nachteile institutioneller Schiedsgerichte. 42
b) Bedeutende Institutionen im Rahmen von Investitions¬
streitigkeiten . 43
aa) Ständiger Schiedsgerichtshof in Den Haag. 43
bb) Internationale Handelskammer in Paris. 44
cc) Iran-United States Claims Tribunal. 44
V.
ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit. 45
1
. Bedeutung und Vorzüge der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit. 46
2. Begründung der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit (Art. 25 WBÜ)_ 49
a) Zuständigkeit ratione voluntatis. 49
b) Zuständigkeit ratione
personae
. 51
aa) Gaststaat. 51
bb) Ausländischer Privatinvestor. 52
(1) Natürliche Personen. 52
(2) Juristische Personen. 52
c) Zuständigkeit ratione materiae. 53
aa) „Rechtsstreitigkeit". 54
bb) „Investition". 54
(1) Subjektive Theorie. 54
(2) Objektive Theorie. 55
(3) Vermittelnde Ansicht. 56
3. ICSID-Verfahren. 58
a) ICSID-Schiedsverfahren. 59
b) ICSID-Additional-Facility-Verfahren. 59
4. ICSID-Aufhebungsverfahren nach Art. 52 WBÜ. 62
a) Wesen des Aufhebungsverfahrens. 62
b) Aufhebungsverfahren Klöckner
I
und Amco
1
. 63
c) MINE-Aufhebungsverfahren. 66
d) Neuere Aufhebungsverfahren. 67
5. Tatsächliche Inanspruchnahme der ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit. 68
X
a)
Zeitraum bis zum Jahr 1996. 68
b) Aktuelle Entwicklung. 69
B. Alternative Streiterledigungsverfahren . 70
I.
Verhandlungen. 71
II.
Alternative Streiterledigungsmechanismen (ADR). 73
1. Begriff „ADR". 73
2. Mediations-Afergleichsverfahren. 74
a) Mediation. 74
b) Vergleich. 75
c) Mediations-ZVergleichsverfahren im Rahmen von
Investitionsstreitigkeiten. 76
aa) Bestimmungen in Investitionsverträgen. 76
bb) UNCITRAL
Conciliation Rules.
77
cc) Mediations-ZVergleichsverfahren
nach institutionellen
Vergleichsregeln. 78
(1) ICSID-Vergleichsregeln. 78
(2) ICC-ADR-Regeln. 79
3. Expertenverfahren. 80
4. Dispute Review Boards. 82
5. Kombinationen und abgestufte Streiterledigungsmechanismen. 83
§ 2 Rechtswahlklauseln. 85
A. Notwendigkeit und Bedeutung der ausdrücklichen Rechtswahl. 85
B. Grundlagen der Rechtswahl. 86
I.
Grundsatz der Parteiautonomie. 86
II.
Kollisionsrechtliche und materiellrechtliche Verweisung. 87
III.
Eingriffsnormen als Grenzen der Rechtswahlfreiheit. 88
IV.
Zeitpunkt der Rechtswahl. 89
C. Anwendbares Recht bei ausdrücklicher Rechtswahl im
Investitionsvertrag. 90
I.
Wahl des nationalen Gaststaatsrechts. 90
II.
Vertragsinternationalisierung. 93
1. Grundgedanke der Vertragsinternationalisierung. 91
2. Sog. echte Vertragsinternationalisierung. 92
a) Grundlegung des Investitionsvertrags. 92
b) Direkte Zuordnung zum Völkerrecht. 93
c) Kritische Stellungnahme. 95
3. Sog. unechte Vertragsinternationalisierung. 97
a) Theoretischer
Ansate
. 97
b)
Wahl des Völkerrechts.100
aa) Dogmatische Bedenken.100
bb) Praktische Bedenken.104
c) Wahl allgemeiner Rechtsgrundsätze.105
XI
d)
Lex mercatoria
.106
aa)
Theoretischer
Ansatz.107
bb) Bedenken
gegen die Anwendbarkeit einer
lex
mercatoria
auf Investitionsverträge.108
4. Zusammenfassung.111
III.
Entwicklungstendenzen in der Vertragspraxis.111
1. Renationalisierung der Investitionsverträge.111
2. Neue Internationalisierungstendenzen.113
a) Kombinationen von nationalem Recht und anationalen Regeln .114
b) Anationale Rechtswahlbestimmungen in BITs und MITs.117
c) Vertragsinternationalisierung durch projektbezogene
Abkommen.118
D. Anwendbares Recht bei fehlender Rechtswahl.119
I.
Maßstäbe
fúr
die Bestimmung des anwendbaren Rechts durch
das Schiedsgericht.120
1. Indirekte Bestimmung des anwendbaren Rechts.120
a) Anwendbare Kollisionsregeln im Rahmen von Investitions¬
streitigkeiten .120
aa) Nationale Kollisionsregeln.120
(1) Kollisionsregeln am Sitz des Schiedsgerichts.121
(2) Alternative Lösungen.121
bb) Allgemeine IPR-Grandsätze.122
b) Autonomie des Schiedsrichters bei der Auswahl der
Kollisionsregeln.122
2. Direkte Bestimmung des anwendbaren Rechts.124
II.
Rechtslage unter Art. 42 (1) Satz 2 WBÜ.126
1. Sonderstellung des Art. 42 ( 1 ) Satz 2 WBÜ in der internationalen
Schiedsgerichtsbarkeit.126
2. Verhältnis zwischen nationalem Gaststaatsrecht und den Regeln
des Völkerrechts.126
a) Schiedssprüche ohne Bezugnahme auf das Verhältnis zwischen
Gaststaatsrecht und Völkerrecht.126
b) Erster Ansatz: Bloße Ergänzungs- und Korrekturfunktion des
Völkerrechts.127
c) Zweiter Ansatz: Gleichberechtigtes Nebeneinander von
Völkerrecht und nationalem Gaststaatsrecht .128
d) Stellungnahme.129
aa) Grammatikalische Auslegung.130
bb)
Teleologische
Auslegung.130
cc) Genetische Auslegung.130
(1) Anhaltspunkte für ein Ermessen des Schiedsrichters . 131
(2) Anhaltspunkte für eine ergänzende bzw. korrigierende .
Funktion des Völkerrechts.131
dd) Fazit.132
III.
Praktische Auswirkungen für die Vertragsgestaltung.132
XII
Stabilisierungsklauseln.134
Α.
Begriff und Abgrenzungen.134
B. Typologie der Stabilisierungsklauseln.135
I.
Typologie nach dem Klauselinhalt.135
II.
Typologie nach der Stabilisierungstechnik.136
1. Stabilisierangsklauseln im engeren Sinne.137
a) Versteinerungsklauseln.137
b) Nichtanwendungsklauseln.137
2. Stabilisierungsklauseln im weiteren Sinne .138
3. Stabilisierungsklauseln ohne Bezug zu bestimmter
Stabilisierungstechnik.138
III.
Typologie nach dem Stabilisierungsumfang.139
1. Partielle Stabilisierung.139
2. Qualifizierte Stabilisierung.141
IV.
„Unechte" Stabilisierangsklauseln.142
1. Gesetzeskraftklauseln.142
2. Klauseln zur Sicherung der Rentabilität.143
3. Klauseln zum Schutz vor entschädigungsloser Enteignung.143
V.
Kombinationen.144
VI.
Formen der Stabilisierung in modernen Investitionsverträgen
zwischen Privatinvestoren und Staatsunternehmen.144
С
Verbreitung von Stabilisierungsklauseln in der Vertragspraxis . 146
I.
Verbreitung nach dem Vertragsgegenstand.146
II.
Regionale Verbreitung.147
1. Ölförderungsländer des nahen und mittleren Ostens.147
2. Entwicklungs- und Schwellenländer Afrikas, Lateinamerikas
und der Karibik.148
3. Asiatische Staaten.148
4. Ehemalige Sowjetrepubliken.149
D. Wirksamkeit von Stabilisierungsklauseln.149
I.
Völkerrechtliche Wirksamkeit von Stabilisierungsklauseln.150
II.
Einwand der beschränkten Legislativkompetenz.151
1. Stabilisierangsklauseln im engeren Sinne.151
2. Stabilisierangsklauseln im weiteren Sinne.152
III.
Vorrang öffentlicher Interessen des Gaststaats?.154
E. Rechtswirkungen von Stabilisierungsklauseln.156
I.
Rechtswirkungen einzelner Klauseltypen.156
1. Rechtsfolgen bei Missachtung von Versteinerungs- und
Nichtanwendungsklauseln.156
2. Rechtsfolgen bei Missachtung von Unberührbarkeitsklauseln.157
II.
Rechtsfolgen nach anwendbarem materiellen Recht .157
XIII
1. Rechtsfolgen bei Anwendung des nationalen Rechts des
Gaststaats.158
2. Rechtswirkungen bei Internationalisierung des Investitions¬
vertrags .158
a) Stabilisierungsklauseln in internationalisierten Investitions¬
verträgen .159
aa) „Echt" internationalisierte Investitionsverträge.159
bb) Stabilisierungsklauseln in Verträgen mit kombinierten
Rechtswahlklauseln.161
b) Völkerrechtswidrigkeit eines Verstoßes gegen Stabilisierungs¬
klauseln .162
aa) 1. Ansatz: Absolute Schutzwirkung von Stabilisierangs-
klauseln.163
bb) 2. Ansatz: Relative Schutzwirkung von Stabilisierungs¬
klauseln .164
(1) Relativer Ansatz.164
(2) Zeitlich begrenzte Schutzwirkung von Stabilisierangs-
klauseln.165
(3) Restriktive Auslegung von Stabilisierungsklauseln.167
c) Völkerrechtliche Folgen eines Verstoßes gegen Stabilisierungs¬
klauseln .170
aa) Verhinderung nachträglicher Rechtsänderungen.170
bb) Anspruch auf restitutio in
integram
.171
cc)
Finanzielle Schutzwirkung von Stabilisierangsklauseln . 173
(1) Bestehen einer finanziellen Schutzwirkung.173
(2) Entschädigung des Investors nach völkerrechtlichen
Grundsätzen .173
(3) Auswirkung der Stabilisierungsklausel auf
Entschädigungshöhe.175
d) Ergebnis.176
Neuverhandlungsklauseln.178
A. Dynamisches Modell.178
I.
Sicherheit
vs.
Flexibilität.178
II.
Trend zu „dynamischen" und flexiblen Vertragsklauseln.179
B. Inhalt und Wirkungsweise von Neuverhandlungsklauseln.181
I.
Anknüpfungspunkte für die Neuverhandlung (sog. „ Trigger
events
"). 181
1. Allgemeine Revisionsklauseln.181
2. Detailliert ausgestaltete Neuverhandlungsklauseln.182
II.
Umfang der Neuverhandlung.184
III.
Verhandlungsmaßstäbe und Pflichten der Parteien bei der
Konsensfmdung.185
1. Subjektive und objektive Verhandlungsmaßstäbe.185
2. Allgemeine Verhandlungspflichten.186
3. Vertragsanspruch auf Einigung?.187
XIV
C.
Rechtsfolgen bei Verletzung einer Pflicht aus der
Neuverhandhmgsklausel.189
I.
Anspruch auf Schadensersatz.189
II.
Sonstige Ansprüche.190
D. Neuverhandhmgspflicht ohne ausdrückliche Vereinbarung.191
I.
Bedürfnis der Gaststaaten nach einer allgemeinen Neuverhandlungs-
pflicht.191
II.
Recht auf Neu Verhandlung als allgemeiner transnationaler
Rechtsgrandsatz?.191
III.
Neuverhandlung nach anwendbarem materiellen Recht.193
1. Recht des Gaststaats.193
a) Common
Law-Staaten.194
b)
Civil
Law-Staaten.194
c) Asiatische Länder.195
2. Völkerrecht.196
IV.
Stellungnahme.196
і
5 Das Zusammenspiel einzelner Vertragsklauseln.199
A. Verhältnis zwischen Neuverhandlungs-, Schieds- und
Rechtswahlklauseln: Vertragsanpassung durch internationale
Schiedsgerichte?.200
I.
Die Rolle des Schiedsrichters im Rahmen der Vertrags¬
neuverhandlung .200
II.
Rechtliche Grundlagen für eine Anpassungskompetenz des
Schiedsgerichts.201
1. Kompetenzzuweisung in Schieds- oder Neuverhandlungsklauseln . 201
a) Ausdrückliche Kompetenzzuweisung.201
b) Kompetenzzuweisung durch Standardschiedsklausel?.202
2. Anpassungsrecht Dritter nach anwendbarem materiellen Recht . 203
3. Prozessuale Befugnis des Schiedsgerichts zur Vertragsanpassung
nach anwendbarem Schiedsverfahrensrecht.203
a) Nationale Schiedsverfahrensrechte.204
aa) Ausdrückliche gesetzliche Bestimmungen.204
bb) Fehlende ausdrückliche Regelung.204
( 1 ) Grammatikalische Auslegung des Schiedsgesetzes:
Vertragsanpassung als „Rechtsstreitigkeit"?.205
(2) Gesetzessystematische Auslegung .206
(3) Genetische Auslegung.208
b) Institutionelle Schiedsregeln.208
aa) ICSID-Schiedsgerichtsbarkeit.208
bb) ICC-Schiedsregeln.210
c) Folgen fehlender prozessualer Befugnis.210
III.
Ergebnis.211
XV
В.
Kombination dynamischer Klauseln und Stabilisierungsklauseln
innerhalb desselben Investitionsvertrags.212
I.
Zulässigkeit nebeneinander bestehender Stabilisierungs- und
Dynamisierangsklauseln.212
1. Funktionsweise statischer und dynamischer Klauseln.212
2. Sinn und Zweck von Stabilisierungs- und Dynamisierungs-
klauseln.213
II.
Kombinationsformen in der Vertragspraxis.214
1. Nebeneinander von Stabilisierungs- und Dynamisierangsklauseln . 214
2. Stufensysteme zwischen statischen und dynamischen
Vertragselementen.216
Zweites Kapitel: Verhältnis der vertraglichen Absicherung zu
Schutz- und Sicherungsmechanismen in bi- und multilateralen
Abkommen .217
§ 6 Unterschiede und Überschneidungen zwischen Vertragsklagen und
BIT/MIT-Klagen und daraus resultierende Rechtsprobleme.220
A. Art der Rechtsverletzung.220
B. Zugrunde liegende Streitbeilegungsmechanismen.220
С
Klagegegner.222
D. Zusammenfassung der Rechtsprobleme.224
§ 7 Zuständigkeit des BIT/MIT-Schiedsgerichts für vertragliche
Streitigkeiten.225
A. Qualifizierung von eingereichten Klagen als Vertragsklage bzw.
BIT/MIT-Klage.225
I.
Ausgangspunkt: Trennung zwischen BIT/MIT-Klagen und
Vertragsklagen.225
II.
Erster Ansatz: Charakterisierung durch Klageantrag.226
III.
Zweiter Ansatz: Inhaltliche Überprüfung des Klageantrags durch
Schiedsgericht.227
1.
Joy
Mining v. Ägypten.227
2. SGS v. Philippinen.227
3. Occidental v. Ecuador.228
IV.
Stellungnahme.228
1. Interessengegensätze.228
2. Lösungsmöglichkeit.229
B. Vertragliche Streitigkeiten unter dem Schutz der BIT/MIT-
Streiterledigungsklausel.230
I.
Vertragsverstöße, die gleichzeitig einen Verstoß gegen BIT/MIT-
Schutzstandards darstellen.231
1. Primafacie-PTüfung eines BIT/MIT-Verstoßes.231
XVI
2. Reichweite der jeweiligen BIT/MIT-Streitertedigungsklausel.232
a) BIT-Streiterledigungsklauseln.232
aa) BIT-Streiterledigungsklauseln mit ausdrücklichen
Bestimmungen.232
bb) Allgemein gehaltene BIT-Streiterledigungsklauseln.233
(1) Art. 8 des französisch-argentinischen BIT (Vivendi v.
Argentinien).233
(2) Art. 8 des italienisch-marokkanischen BIT (Salini v.
Marokko).234
b) Streiterledigungsklauseln in MITs.234
c) Zwischenergebnis.234
II.
Reine Vertragsverletzungen.235
1. SGS v. Pakistan.235
2. SGS v. Philippinen.236
3. Stellungnahme.237
C. Einbeziehung reiner Vertragsverletzungen in das BIT/MIT-
Streiterledigungssystem durch sog. Abschirmklauseln.238
I.
Die gewandelte Rolle von Abschirmklauseln und damit verbundene
rechtliche Probleme.238
II.
Internationale Schiedspraxis.239
1. Fedax v. Venezuela.239
2. SGS v. Pakistan.240
a) Wortlaut der Abschirmklausel.240
b) Systematische Stellung der Abschirmklausel.241
c) Praktische Konsequenzen einer Ausweitung auf reine
Vertragsklagen.241
d) Beweislastfragen.242
3.
Joy
Mining v. Ägypten.242
4. SGS v. Philippinen.243
a) Wortlaut der Abschirmklausel.243
b) Systematische Stellung der Abschirmklausel.243
c) Sinn und Zweck des BIT.244
d) Praktische Bedenken.244
5.
Eureko
v.
Polen.244
6. Noble
Ventures
v.
Rumänien.245
III.
Stellungnahme.245
1. Restriktive Auslegung
vs.
extensive Auslegung von BIT-Klauseln. 246
a) Restriktive Auslegung.246
aa) Strenge Voraussetzungen für die Einbeziehung von
reinen Vertragsklagen.246
bb) Praktische Gründe für eine restriktive Auslegung.246
cc) Einwände gegen eine restriktive Auslegung.248
dd) Einwände gegen eine Beweislast zulasten des Investors_250
b) Einwände gegen eine extensive Auslegung von BIT-Klauseln_250
2. Ausschluss „nicht hoheitsbezogener" Vertragsstreitigkeiten?.251
XVH
IV.
Ergebnis.254
D.
Einfluss investitionsvertraglicher Gerichtsstandsvereinbarungen
auf die Zuständigkeit des BIT/MIT- Schiedsgerichts.255
I.
Wirksamkeit und Ausschließlichkeit der vertraglichen Gerichts¬
standsvereinbarung .255
II.
Verhältnis der vertraglichen Gerichtsstandsverembarung zu
bilateralen Streiterledigungsklauseln.256
1. Verhältnis zu BIT-Rechtswegerschöpfungsklauseln .257
2. Verhältnis zu sog.
fork in the road-Klauseln
.257
a) Gerichtsstandsvereinbarung bzw. Einleitung eines Gerichts¬
verfahrens als verbindliche Ausübung der
fork in the
road-
Option?
.258
aa)
Identität der Streitgegenstände.258
(1) Bei BIT-Klagen.258
(2) Bei reinen Vertragsklagen.259
bb) Identität der Streitparteien.260
b) Lis pendens-Einwand
und
res judicata
.260
3. Verhältnis zu „einfachen" BIT-Streiterledigungsklauseln.261
a) Gerichtsstandsvereinbarung bzw. Einleitung eines Gerichts¬
verfahrens als „Verzichtserklärung" des ausländischen
Investors.261
b) Bei BIT-Klagen.262
c) Bei reinen Vertragsklagen.263
aa) Verzicht durch ausschließliche Gerichtsstands¬
vereinbarung?.263
bb) Verzicht durch tatsächliche Einleitung eines nationalen
(Schiedsgerichtsverfahrens?.264
III.
Fazit .264
і
Ausübung der Zuständigkeit bei rein vertraglichen Streitigkeiten.266
A. Lösungsansätze in der Schiedspraxis.266
I.
Vivendi v. Argentinien
1
.266
II.
Vivendi v. Argentinien
II
.267
III. Eureko
v.
Polen.268
IV.
SGS v. Philippinen.268
B. Stellungnahme.270
I.
Untrennbarkeit vertraglicher und völkerrechtlicher Aspekte?.270
II.
Verhältnis zwischen ausschließlicher Gerichtsstandsvereinbarung
undBIT-Streiteriedigungsklausel.271
1. Anwendung des Grundsatzes
generalia specialibus
non derogant
. 271
2. Anwendung des Grundsatzes
lex
posterior
derogat legi
priori.272
3. Praktische Konsequenzen des Vorranges vertraglicher Klauseln_273
С
Ergebnis.274
XVIII
§ 9
Praktische
Konsequenzen für ausländische Privatinvestoren.275
A. Wahl zwischen BIT/MIT- und vertraglichem Streitbeilegungs¬
system .275
I.
Vertragliche alternative Streiterledigung und Streitprävention.275
II.
Voraussetzungen für eine echte
„Wahr'-möglichkeit
.276
III.
Auswahlkriterien.278
1. Wahl bei identischen oder ähnlichen Streitbeilegungsmethoden . 278
2. Wahl bei unterschiedlichen Streitbeilegungsmethoden.279
B. Zulässigkeit paralleler bzw. nacheinander durchgeführter
Verfahren.281
I.
Vor- und Nachteile paralleler bzw. aufeinander folgender Verfahren . 281
II.
Zulässigkeit bei reinen Vertragsklagen.282
III.
Zulässigkeit bei BIT/MIT-Klagen.282
IV.
Fazit.283
Schlussbemerkung.284
Literaturverzeichnis.287
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