Die Prinzipien des Schutzes von Immobilienanlegern bei Fonds- und Bauträgermodellen: eine Untersuchung der Judikaturlinien und ihrer gesetzlichen Anknüpfungspunkte unter dem Aspekt der Gewährung eines homogenen Schutzniveaus
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos
2007
|
| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Nomos Universitätsschriften Recht
543 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | 329 S. |
| ISBN: | 9783832931209 3832931201 |
Internformat
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| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 21
Kapitel 1 Einleitung, Fragestellung, Aufbau 23
I.) Anlass und Gegenstand der Untersuchung 23
II.) Fragestellung 32
III.) Gang der Untersuchung 33
Kapitel 2 Konzeptionen des Anlegerschutzes und die Entwicklung der
verschiedenen Anlagemodelle des Immobiliensektors seit 1990 36
I.) Drittfinanzierte Anlagegeschafte 36
II.) Verlustzuweisungsmodelle - Begriff 37
III.) Anlageadressaten 37
IV.) Die Konzeption des Anlegerschutzes nach dem Verbraucherkredit-
gesetz 38
1.) Schutzkonzept des Verbraucherkreditgesetzes 39
2.) Verbraucherbegriff nach dem Verbraucherkreditgesetz 40
a.) Personenbezogenes Merkmal 40
b.) Sachbezogenes Merkmal 41
V.) Die Konzeption des Anlegerschutzes nach dem Haustürwider-
rufsgesetz 41
1.) Schutzkonzept des Haustürwiderrufsgesetzes 41
2.) Verbraucherbegriff nach dem Haustürwiderrufsgesetz 42
VI.) Verbraucherbegriff nach europaischem Recht und gemaB § 13 BGB 42
VII.) Die Erscheinungsformen der Steuersparmodelle - Immobilienan-
lagemodelle 43
1.) Bauherrenmodell (Kölner Modell) 45
2.) Hamburger Modell 45
3.) Erwerbermodell 46
4.) Immobilienfondsmodelle 48
a.) Offene Immobilienfonds 48
b.) Geschlossene Immobilienfonds 49
aa.) Geschlossene Immobilienfonds als Kommanditge-
sellschaft (KG) 50
bb.) Geschlossene Immobilienfonds als Gesellschaft
bürgerlichen Rechts (GbR) 51
VIII.) Wirtschaftlich-steuerlicher Hintergrund von Immobilienanlage-
modellen 52
IX.) Vertrieb 53
X.) Zusammenfassung der typischen Problemschwerpunkte 55
1.) Wohnungsmodelle 55
2.) Immobilienfondsmodelle 56
3.) Treuhandmodelle 57
4.) Vertrieb 57
Kapitel 3 Der Vertrieb von Immobilienanlagemodellen an der Haustür 59
I.) Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO a. F.,
§ 134 BGB 59
1.) Sachlicher Anwendungsbereich des § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO
a. F. 59
2.) Zeitlicher Anwendungsbereich des § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO a. F. 60
3.) Stellungnahme 60
II.) Widerrufsrecht nach § 1 HaustürWG bzw. § 361a BGB a. F. i. V. m.
§ 1 HaustürWG i. d. F. vom 1.10. 2000 bzw. § 312 BGB n. F. 61
1.) Sachlicher Anwendungsbereich des HaustürWG bzw. des § 312
i.V.m. § 355 BGB n. F. 61
a.) Verhältnis VerbrKrG - HaustürWG 62
b.) Klarstellung durch den F.uGH 63
2.) Zeitlicher Anwendungsbereich 64
a.) § 1 HaustürWG 64
b.) §§312, 355 BGB 65
3.) Geschäftsanbahnung oder Geschäftsabschluss in einer Haustür-
situation 65
a.) Fallgruppenspezifische Besonderheiten 66
b.) Die Problematik der „überschießenden Umsetzung - § 1
Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HaustürWG bzw. § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1
bis 3 BGB n. F. / Art. 1 Abs. 1 Haustürgeschäfterichtlinie 67
c.) Erfordernis einer „gespaltenen Auslegung ? 68
4.) Zurechnung der Haustürsituation 69
a.) Zurechnung nach den Grundsätzen des § 123 BGB 69
b.) Kritik an der Auffassung des Senats und Vorlage an den
EuGH 71
5.) Ausschluss des Widerrufsrechts wegen vorhergehender
Bestellung des Kunden gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 HaustürWG, § 312
Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. 71
a.) Voraussetzung für eine Bestellung i. S. des § 1 Abs. 2 Nr. 1
HaustürWG, § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. 72
b.) Bewertung der typischcrweise auftretenden Sachverhalts-
konstellationen 72
6.) Ausschluss des Widerrufsrechts bei notarieller Beurkundung
gemaB § 1 Abs. 2 Nr. 3 HaustürWG, § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB
n. F. 74
a.) Richtlinienkonforme Auslegung 74
b.) Wirkung einer notariellen Beurkundung des finanzierten
Geschafts 75
7.) Inhalt der Widerrufsbelehrung 75
a.) Widerrufsbelehrung mit dem Zusatz der Pflicht zur
Kreditrückzahlung 75
b.) Stellungnahme 76
c.) Widerrufsbelehrung mit dem Zusatz, dass im Falle des
Widerrufs der Darlehensvertragserklarung auch der Beitritt
in eine Fondsgesellschaft nicht wirksam zustande kommt 76
d.) Stellungnahme 77
8.) Belehrungszeitpunkt 78
a.) Nachtriigliche Widerrufsbelehrung 79
b.) Vorgaben der Haustiirgeschafterichtlinie 79
aa.) Unterzeichnung der Belehrung 79
bb.) Zeitpunkt der Belehrung 80
9.) Kausalitat der Geschaftsanbahnung in einer Haustürsiluation für
den Vertragsabschluss 81
a.) Verhalten des Anlegers zwischen den in einer Haustür-
situation geführten Verhandlungen und dem Abschluss des
darin angebotenen Geschafts 83
aa.) Ansicht der Rechtsprechung 83
bb.) Stellungnahme 84
b.) Mitwirkung eines Notars bei Abschluss oder Umsetzung des
Anlagegeschafts 84
aa.) Ansichten der Rechtsprechung 85
bb.) Stellungnahme 85
c.) Rechtlich nicht bindende Unterschriftsleistung in der
Haustürsituation 86
aa.) Ansicht der Rechtsprechung 86
bb.) Stellungnahme 86
d.) Kein Widerruf trotz ordnungsgemaBer Widerrufsbelehrung
hinsichtlich des Anlagegeschafts 87
aa.) Ansicht in der Rechtsprechung 87
bb.) Stellungnahme 88
l().)Erlöschen des Widerrufsrechts durch Ablösung des Darlehens-
vertrags, durch Zeitablauf oder Verwirkung 90
a.) Ablösung des Darlehensvertrags 91
b.) Zeitablauf 92
c.) Verwirkung 93
Kapitel 4 Widerrufsfolgen 95
I.) Gesetzliche Anknüpfungspunkte und die sich daraus ergebenden
Konflikte für den Widerrufsberechtigten 95
1.) Wirkung des Widerrufs - rechtliche Konstruktion 95
a.) § 1 HaustürWG 96
b.) §361 a BGB a. F.; §357 BGB n. F. 96
2.) Pflichten des Darlehensnehmers 97
3.) Pflicht des Darlehensgebers 97
4.) Mögliche Auswirkungen des Widerrufs der Willenserklärung
zum Darlehensvertragsschluss auf das finanzierte Geschäft 98
II.) Die Entwicklung der Rechtsprechung des BGH zu den Widerrufs-
folgen 99
1.) Grundsätzliche Pflichten der Vertragsparteien 99
2.) Zum Empfang des Darlehens bei einer Auszahlung der
Darlehensvaluta an einen Dritten 99
3.) Die Auswirkungen des Widerrufs der Darlehensvertragserklä-
rung auf das finanzierte Geschäft 100
4.) Stellungnahme des XI. Zivilsenats zu einem wirtschaftlich
nachteiligen Widerruf 102
III.) Kritik an der Rechtsprechung des BGH 103
1.) Die Vorlagefragen des LG Bochum 104
2.) Stellungnahme der Europäischen Kommission 105
3.) Die Vorlagefragen des OLG Bremen 105
4.) Auslegungsergebnisse des EuGH 106
Kapitel 5 Die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften vom 25. 10. 2005 107
I.) Rechtssache C-350/03 („Schulte ) 108
1.) Stellungnahme des Gerichtshofs zu den Vorlagefragen des LG
Bochum 108
2.) Weitere Ausführungen des Gerichtshofs 108
II.) Rechtssache C-229/04 („Crailsheimer Volksbank eG ) 109
III.) Zusammenfassung der Ergebnisse der Entscheidungen „Schulte und
„Crailsheimer Volksbank und Abgleichung mit der innerstaatlichen
Rechtspraxis HO
1.) Zur Zurechnung der Haustürsituation 1 0
a.) Problem der „überschießenden Umsetzung 0
b.) Erfordernis einer „gespaltenen Auslegung ? 1
10
c.) Stellungnahme zum Hrfordcmis der „gespaltenen
Auslegung 112
2.) Zu den Folgen des Widerrufs 114
a.) Ordnungsgema Be Belehrung gema B Art. 4 Haustürge-
scha fterichtlinie und keine Ausübung des Widerrufsrechts 114
b.) OrdnungsgemaBe Belehrung gema B Art. 4 Haustürge-
schafterichtlinie und fristgerechte Ausübung des
Widerrufsrechts 114
aa.) Pflicht zur Rückzahlung der empfangenen Valuta 114
bb.) Pllicht zur sofortigcn Rückzahlung 115
cc.) Pflicht zur marktüblichen Verzinsung 115
c.) Keine OrdnungsgemaBe Belehrung gema B Art. 4 Haustürge-
scha fterichtlinie 117
Kapitel 6 Lösungsmodelle zur Umsetzung der Auslegungsergebnisse des
EuGH in nationales Recht 118
I.) Voraussetzungen fiir eine Risikoverlagerung 118
1.) Inhalt der Widerrufsbelehrung 119
2.) Zeitpunkt der Widerrufsbelehrung 121
3.) Erklarung des Widerrufs 123
a.) Darlehensnehmer hat nie eine Widerrufsbelehrung erhalten 124
b.) Darlehensnehmer hat eine nachtragliche Widerrufs-
belehrung erhalten 124
4.) Möglichkeit zur Vermeidung des Anlagerisikos bei ordnungs-
gema Ber Belehrung 127
II.) Umsetzung der Auslegungsergebnisse des EuGH über §§ 9 Abs. 2 S.
4, 7 Abs. 4 VerbrKrG, 3 HaustürWG 128
1.) Ansichten in der Literatur 128
2.) Stellungnahme 128
III.) Umsetzung in Form eines Anspruchs auf Schadensersatz aus § 280
Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 wegen culpa in contrahendo 129
1.) Ansichten in der Literatur 130
a.) Verletzung der Belehrungspflicht als vertragliche
Nebenpflicht des Gewerbetreibenden 130
b.) Kausalitat 130
aa.) Verhaltnis zwischen unterlassener Belehrung und
Erklarung des Widerrufs 130
bb.) Verhaltnis zwischen unterlassener Belehrung und
Verwirklichung des Schadens 131
c.) Verschulden 132
d.) Verjahrung 133
e.) Art und Umfang des Schadensersatzes 134
11
2.) Urteil des OLG Bremen vom 2. 3. 2006 134
3.) Stellungnahme zur Umsetzung in Form eines Anspruchs aus
Verschulden bei Vertragsschluss 135
IV.) Umsetzung der Auslegungsergebnisse des EuGH im Wege einer
richtlinienkonformen Auslegung des § 3 HaustürWG 136
1.) Empfang der Darlehensvaluta i. S. d. § 3 Abs. 1 S. 1
HaustürWG 137
a.) Empfangnahme durch Auszahlung der Darlehensvaluta auf
ein Konto des Darlehensnehmers 137
b.) Empfangnahme durch Auszahlung der Darlehensvaluta auf
das Konto eines Dritten 138
aa.) Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten
ohne Anweisung des Darlehensnehmers 138
bb.) Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten
aufgrund einer separaten Zahlungsanweisung des
Darlehensnehmers 138
cc.) Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten
aufgrund einer Zahlungsanweisung im Rahmen des -
widerrufenen - Darlehensvertrags 139
dd.) Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten
aufgrund einer Zahlungsanweisung durch den
Treuhänder 139
(1) Die Ansicht des XI. Zivilsenats zur Wirksam-
keit der Anweisung 139
(2) Kritik an der Sichtweise des XI. Zivilsenats 140
2.) Ansatz von Derleder 140
a.) Kein Empfang der Darlehensvaluta bei unterbliebener oder
unzureichender Widerrufsbelehrung und daraufhin unter-
lassener Abwehrmaßnahmen 140
b.) Vermutung der Einleitung erfolgreicher Abwehrmaßnahmen
gegen Vertragsschluss und Valutierung 141
c.) Reihenfolge der Vertragsschlüsse unerheblich 141
d.) Rechtsfolgen 141
3.) Ansatz von Knops 142
a.) Risikoverteilung bei Empfangnahme der Darlehensvaluta 142
b.) Pflicht zur sofortigen Rückzahlung bei Empfangnahme der
Darlehensvaluta 144
4.) Ansatz von Tonner/Tonner 144
5.) Stellungnahme zu einer Umsetzung über § 3 HaustürWG 145
V.) Umsetzung der Auslegungsergebnisse des EuGH in nationales Recht
nicht möglich 146
12
Kapitel 7 Umsetzung der Auslegungsergebnisse des HuGH durch den BGH 148
I.) Urteil vom 16. 5. 2006 148
II.) Urteilevom 19. 9. 2006 150
III.) Urleil vom 26. 9. 2006 151
IV.) Stellungnahme zu der Umsetzung der Rechtsprechung des HuGH in
den Urteilen des XI. Zivilsenats 151
1.) Hingrenzung der betroffenen Falle im Wege einer gespaltenen
Auslegung 152
2.) Zur Kausalitat 152
a.) Verhaltnis zwischen unterlassener Belehrung und Krklarung
des Widerrufs 152
b.) Verhaltnis zwischen unterlassener Belehrung und Verwirk-
lichung des Schadens 154
3.) Verschulden 155
V.) Vorschlag zu einer Umsetzung der Vorgaben des EuGH aul Grund-
lage der dargestellten Umsetzungsmodelle 156
Kapitel 8 Tauschungsschutz und Aufklarungspflichlen 158
I.) Vorvertragliche Aufklarungspflichten der finanzierenden Bank 158
1.) Bankeigene Pflicht zur Aufklarung nur in eng umrissenen
Ausnahmefallen - vier Fallgruppen 159
2.) Hrfordernis einer Erweiterung der bankeigenen
Aufklarungspflichten 162
a.) Anknüpfung an persönliche Merkmale des Anlegers/
Darlehensnehmers 162
b.) Anknüpfung an die Zusammenarbeit zwischen
Darlehensgeber und Anlageverkaufer, -initiatoren und
-vertrieb 164
3.) Die Erganzung der Rechtsprechung zu den Aufklarungspflichten
im Urteil vom 16. 5. 2006 165
II.) Zurechnung vorvertraglicher Aufklarungspflichtverletzungen eines
Finanzierungsvermittlers 166
1.) Bestehendes Schuldverhaltnis 167
2.) Pflichtverletzungen der Finanzierungsvermittler im Pflichten-
kreis des Darlehensgebers 167
a.) Die enge Definition des Pflichtenkreises und die Entwick-
lung der „Trennungstheorie 168
b.) Die Aufgabe des „Grundsatzes der rollenbedingten Verant-
wortlichkeit für verbundene Geschafte 169
3.) Sachlicher Zusammenhang der Pflichtverletzung mit dem
Aufgabenkreis des Erfullungsgehilfen 170
13
4.) Verschulden 171
5.) Stellungnahme 171
a.) Kritik an den „Grundsatzen der rollenbedingten Verant-
wortlichkeit 171
b.) Die Aufgabe der „Grundsatze der rollenbedingten Verant-
wortlichkeit auch für nicht verbundene Vertrage? 174
c.) Herstellung eines Ausgleichs für nicht verbundene
Geschafte durch die Erganzung der Rechtsprechung zu den
Aufklarungspflichten? 176
6.) Zwischenergebnis 179
Kapitel 9 FormverstöBe 181
I.) Sachlicher und persönlicher und zeitlicher Anwendungsbereich des
VerbrKrG bzw. der §§ 491 ff. BGB n. F. 181
II.) Zum Formerfordernis einer zum Abschluss eines Verbraucherkredit-
vertrags erteilten Vollmacht 181
1.) Schriftform und Mindestangaben über Kreditbedingungen 182
2.) Ansichten in der Literatur und in der Rechtsprechung 182
3.) Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH 183
4.) Kritik an der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH 184
5.) Rechtslage nach dem SMG 185
III.) Angabe der Kosten der Finanzierungsvermittlung 185
1.) Gesetzliche Anknüpfungspunkte 185
2.) Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH 186
a.) Keine Pflicht zur Angabe der gegenüber Dritten
geschuldeten Vermittlerkosten bei Steuersparmodellen 186
b.) Keine Nichtigkeit bei unrichtiger Bezeichnung der Angaben
im Kreditvertrag 186
3.) Stellungnahme zur Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH 187
IV.) Fehlerhafte Angaben des Gesamtbetrags 189
1.) Gesetzliche Anknüpfungspunkte 189
2.) Ansichten in der Literatur und in der Rechtsprechung 190
3.) Stellungnahme zu den Ansichten in Literatur und
Rechtsprechung 191
4.) Rechtsfolgen eines VerstoBes gegen die Angabepflicht 192
a.) Gesetzlicher Anknüpfungspunkt 192
b.) Begriff des „Empfangs i. S. des § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG
bzw. § 494 Abs. 2 S. 1 BGB n. F. 192
aa.) Ansicht des II. Zivilsenats des BGH 193
bb.) Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH 194
cc.) Stellungnahme zur Ansicht des XI. Zivilsenats 195
14
Kapitel 10 Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff 199
I.) Rechtsgeschichtlicher Hintergrund des Einwendungsdurchgriffs 199
1.) Der Einwendungsdurchgriff gema B § 242 BGB in der
Rechlsprechung des BGH unter Geltung des AbzG 199
2.) Voraussetzungen für einen Einwendungsdurchgriff beim dritt-
finanzierten Abzahlungsgeschaft 201
a.) Objektive Voraussetzungen - Begriff der wirtschaftlichen
Einheit 201
b.) Subjektive Voraussetzungen 202
3.) Die Rechtsprechung zum Einwendungsdurchgriff nach allge-
meinen Grundsiitzen (§ 242 BGB) bei llnanzierten Immo-
biliengeschaften 203
a.) Urteil vom 18.9. 1970 203
b.) Urteil vom 12.7. 1979 204
c.) Urteil vom 13. 11. 1980 205
II.) Gesetzliche Kodifikationen des Einwendungsdurchgriffs 207
1.) Verbraucherkreditgesetz 207
a.) § 9 Abs. 3 VerbrKrG 207
b.) Bereichsausnahme gemaB § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 207
2.) §§358, 359 BGB n. F. 209
a.) § 358 Abs. 3 BGB n. F. 209
b.) Einschrankung des Einwendungsdurchgriffs bei finanzierten
Grundstücksgeschaften gemaB § 358 Abs. 3 S. 3 BGB n. F. 209
III.) Die Entwicklung der Rechtsprechung des BGH zum Verbund
zwischen Darlehensvertrag und finanziertem Geschaft bei den
Wohnungsmodellen 210
1.) Die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH bis 23. 9.
2003 210
2.) Stellungnahme 210
3.) Kein Verbund zwischen Realkreditvertrag und finanziertem
Grundstückserwerbsgeschaft 211
4.) Rechtsprechungspraxis zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 212
5.) Kein „Rückgriff auf einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff
gemaB §242 BGB 213
6.) Stellungnahme 213
IV.) Die Entwicklung der Rechtsprechung des BGH zum Verbund
zwischen Darlehensvertrag und finanziertem Geschaft bei den
Immobilienfondsbeteiligungen 214
1.) Die Rechlsprechung des XI. Zivilsenats des BGH zwischen
1996 und 2003 214
a.) Urteilevom 17. 9. 1996 214
b.) Urteile vom 27. 6. 2000 215
c.) Urteil vom 12. 11.2002 216
15
2.) Kritik aus der Literatur 216
3.) Stellungnahme zu der Kritik 217
4.) Die Entwicklung der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des
BGH bis zum 25. 4. 2006 218
a.) Urteil vom21.7. 2003 218
aa.) Voraussetzungen für einen Einwendungsdurchgriff 218
bb.) Wirkungen des verbundenen Geschafts bei der
Ausübung von Gestaltungsrechten 219
cc.) Anerkennung eines Rückforderungsdurchgriffs 220
dd.) Zielsetzung der neuen Judikaturlinie im Urteil vom
21.7.2003 221
b.) Reaktionen auf das Urteil des II. Zivilsenats vom
21.7.2003 221
c.) Stellungnahme 222
d.) Urteile vom 14. 6. 2004 222
aa.) Ausdehnung der Folgen des Verbundgeschafts 223
bb.) Restriktive Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG 224
5.) Reaktionen auf die Rechtsprechung des II. Zivilsenats vom
14.6.2004 225
a.) Zum Rückforderungsdurchgriff 225
b.) Ausdehnung der Folgen des Verbundgeschafts 226
c.) Zur restriktiven Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 226
6.) Die Urteile des XI. Zivilsenats des BGH vom 25. 4. 2006 228
a.) Zum Verbundgeschaft zwischen Gesellschaftsbeitritts-
vertrag und Darlehensvertrag 228
b.) Zur Berücksichtigung der Lehre von der fehlerhaften
Gesellschaft 229
c.) Zum Rückforderungsdurchgriff betreffend Schadensersatz-
ansprüche des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter,
Fondsinitiatoren u. a. 229
d.) Zur restriktiven Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 230
7.) Stellungnahme 230
a.) Zum Rückforderungsdurchgriff 230
aa.) Fehlen einer eindeutigen gesetzlichen Regelung 230
bb.) Meinungsstand 231
cc.) Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der
Norm 232
(1) Der Rückforderungsdurchgriff in der Recht-
sprechung des BGH zum AbzG 232
(2) Gutachten zur Reform des finanzierten Ab-
zahlungskaufs für das Bundesministerium der
Justiz erstattet von Marschall von Bieberstein 233
16
(3) Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom
11.5.1979 234
(4) Referentenentwurf zum VerbrKrG 234
(5) Bcgründung des Gesetzgebers zum VerbrKrG 235
(6) Zwischenergebnis 235
dd.) Vergleichbare Interessenlage wie im Falle des § 9
Abs. 2 S. 4 VerbrKrG 236
ee.) Der Rückforderungsdurchgriff in der jüngeren ober-
gerichtlichen Rechtsprechung und die Problematik
der Verjahrung der im Verhallnis zur finanzierenden
Bank geilend gemachten Schadensersatz-ansprüche
gegen Anlageinitiatoren u. a. 239
ff.) Zusammenfassung 242
b.) Zur Rrstreckung auf Schadensersatzansprüche gegen Eonds-
initiatoren und Gründungsgesellschafler 243
c.) Zur restriktiven Auslegung des § 3 Abs.2 Nr. 2 VerbrKrG 245
aa.) Hrfordernis einer teleologisehen Reduktion des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ? 246
cc.) Zur Entstehungsgeschichte des § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG 246
dd.) Regelungszweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 249
ee.) Rechtsprechungspraxis 250
gg.) Zwischenergebnis 250
Kapitel 11 Vollmachtsproblematik und das Rechtsberatungsgesetz 253
I.) Der Inhalt des Geschaftsbesorgungsvertrags 253
1.) Die rechtliche Qualifizierung der Geschaftsbesorgung 254
2.) Abgrenzung nach dem Tatigkeitsschwerpunkt 254
II.) Gesetzlicher Anknüpfungspunkt 255
1.) Mitwirkung eines Rechtsanwalts als Geschaftsführer einer
GmbH 255
2.) Berücksichtigung des Nebentatigkeitsprivilegs für Steuerberater 256
III.) Die Nichtigkeit des Geschaftsbesorgungsvertrags 257
IV.) Die Erstreckung der Nichtigkeit auf die dem Geschaftsbesorger/
Treuhander erteilten Vollmachten 258
1.) Die Nichtigkeit der Geschaftsbesorgungsvollmacht 258
2.) Das Problem des Vorliegens weiterer Vollmachten 259
a.) Die Ansicht des II. Zivilsenats des BGH 259
b.) Die Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH 260
c.) Stellungnahme 260
3.) Die Frage der Wirksamkeit einer Vollmacht im Zeichnungs-
schein 262
17
a.) Die Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH 262
b.) Stellungnahme 263
V.) Die Unwirksamkeit der vom Treuhander vorgenommenen Rechts-
handlungen 265
1.) Die Ansicht der Rechtsprechung 265
2.) Stellungnahme 266
a.) Nichtigkeit des Darlehensvertrags wegen VerstoBes gegen
Art. 1 § 1 RBerG bei Mitwirkung an, oder Erfüllung des
nichtigen Treuhandvertrags 266
b.) Eignung des Rechtsbegriffs des institutionalisierten
Zusammenwirkens als MaBstab für die Beurteilung der Mit-
wirkung an der Erfüllung des nichtigen Treuhandvertrags 267
VI.) Die Widerruflichkeit der Darlehensverlragserklarung nach § 1 Abs. 1
HaustürWG, § 312 Abs. 1 BGB n. F. 269
1.) Die Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH 269
2.) Die Konsequenzen der Rechtsansicht des XI. Zivilsenats für die
Praxis 270
3.) Erfordernis der Berücksichtigung und Einbeziehung des
Verbraucherschutzes 271
a.) Grundprinzipien des Steilvertretungsrechts im BGB 271
b.) Abweichungen von dem dem Stellvertretungsrecht zugrunde
liegenden Leitbild 272
4.) Lösungsvorschlage in der Rechtsprechung der Oberlandes-
gerichte 273
a.) OLGStuttgart 273
b.) OLGBamberg 273
5.) Lösungsvorschlage in der Literatur 274
a.) Widerruf der Vollmachtserteilung 274
aa.) Anwendbarkeit des HaustürWG 274
bb.) Ausschluss der Widerruflichkeit wegen notarieller
Beurkundung gerniiB § 1 Abs. 2 Nr. 3 HaustürWG,
§312 Abs. 3Nr. 3 BGB n. F. 274
cc.) Folgen des Widerrufs der Vollmacht 275
b.) Analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB 275
aa.) Grundkonstellation des § 166 Abs. 2 BGB 275
bb.) Analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB 276
cc.) Ansatz von Frisch 276
dd.) Ansatz von Kulke 276
c.) Gesamtbetrachtung von Vollmachtserteilung und Vertreter-
geschaft 277
aa.) Erfordernis einer Gesamtbetrachtung 277
bb.) Ansatz von Möller 11!
6.) Stellungnahme zu den dargestellten Ansatzen 278
18
7.) Vereinheitlichung des Schut/niveaus durch Berücksichtigung
der Rechtsprechung des XI. Senats zu den Immobilien-
anlagefallen 280
Kapitel 12 Fiktion der Wirksamkeit einer Vollmacht unter Rechtsschein-
gesichtspunkten oder Genehmigung des unwirksamen Geschafts 282
I.) Gesetzlicher Anknüpfungspunkt 282
II.) Die Hntwicklung der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH 283
III.) Kritik an der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats 285
1.) Krilik aus der Literatur 285
2.) Krilik von Seiten des II. Zivilsenats des BGH 286
IV.) „Hrwiderung des XI. Zivilsenats und des V. Zivilsenats des BGH 287
V.) Stellungnahme 289
1.) Zu den Ausfiihrungen des XI. Zivilsenats und des V. Zivilsenats
des BGH 289
2.) Erfordernis des Schutzes der Bank unter Berücksichtigung ihres
Zusammenwirkens mit dem Partner des finanzierten Geschafts 290
3.) Zur Qualitat des Zeichnungsscheins als Vollmachtsurkunde 292
VI.) Wirksamkeit der Vollmacht aus allgemeinen Rechtsscheins-
gesichtspunkten 292
1.) Duldungs- und Anseheinsvollmacht 293
2.) Die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH 294
3.) Kritik aus der Literatur 294
4.) Stellungnahme 295
VII.) Genehmigung des Kreditvertrags 295
Kapitel 13 Die Anwendung der Grundsatze der fehlerhaften Gesellschaft im
Zusammenhang mit den Fondsmodellen 297
I.) Grundlagen 297
II.) Die Hntwicklung der Rechtsprechung zur Berücksichtigung der
Lehre über die fehlerhafte Gesellschaft bei den Immobilien-
anlagemodellen 298
1.) Urteile vom 27. 6. 2000 298
2.) Urteil vom 2. 7. 2001 299
3.) Kritik aus der Literatur 299
4.) Uneinheitliche Rechlsprechung der Oberlandesgerichte 300
5.) Reaktionen aus der Literatur 301
6.) Stellungnahme zur Kritik 302
7.) Urteil vom 21. 7. 2003 304
8.) Urteile vom 14. 6. 2004 304
19
9.) Urteile vom 25. 4. 2006 305
a.) Widerruf der Darlehensvertragserklarung 305
b.) Widerruf der Beitrittserklarung 306
c.) Anfechtung der Beitrittserklarung wegen arglistiger
Tauschung 306
10.)Stellungnahme 307
a.) Berücksichtigung des Art. 5 Abs.2 Haustürgeschafte-
richtlinie 308
b.) Berücksichtigung der dem verbundenen Geschaft zugrunde
liegenden Erwagungen 308
Kapitel 14 Zusammenfassung der Ergebnisse - Fazit 310
Literaturverzeichnis 315
20
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Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 21
Kapitel 1 Einleitung, Fragestellung, Aufbau 23
I.) Anlass und Gegenstand der Untersuchung 23
II.) Fragestellung 32
III.) Gang der Untersuchung 33
Kapitel 2 Konzeptionen des Anlegerschutzes und die Entwicklung der
verschiedenen Anlagemodelle des Immobiliensektors seit 1990 36
I.) Drittfinanzierte Anlagegeschafte 36
II.) Verlustzuweisungsmodelle - Begriff 37
III.) Anlageadressaten 37
IV.) Die Konzeption des Anlegerschutzes nach dem Verbraucherkredit-
gesetz 38
1.) Schutzkonzept des Verbraucherkreditgesetzes 39
2.) Verbraucherbegriff nach dem Verbraucherkreditgesetz 40
a.) Personenbezogenes Merkmal 40
b.) Sachbezogenes Merkmal 41
V.) Die Konzeption des Anlegerschutzes nach dem Haustürwider-
rufsgesetz 41
1.) Schutzkonzept des Haustürwiderrufsgesetzes 41
2.) Verbraucherbegriff nach dem Haustürwiderrufsgesetz 42
VI.) Verbraucherbegriff nach europaischem Recht und gemaB § 13 BGB 42
VII.) Die Erscheinungsformen der Steuersparmodelle - Immobilienan-
lagemodelle 43
1.) Bauherrenmodell (Kölner Modell) 45
2.) Hamburger Modell 45
3.) Erwerbermodell 46
4.) Immobilienfondsmodelle 48
a.) Offene Immobilienfonds 48
b.) Geschlossene Immobilienfonds 49
aa.) Geschlossene Immobilienfonds als Kommanditge-
sellschaft (KG) 50
bb.) Geschlossene Immobilienfonds als Gesellschaft
bürgerlichen Rechts (GbR) 51
VIII.) Wirtschaftlich-steuerlicher Hintergrund von Immobilienanlage-
modellen 52
IX.) Vertrieb 53
X.) Zusammenfassung der typischen Problemschwerpunkte 55
1.) Wohnungsmodelle 55
2.) Immobilienfondsmodelle 56
3.) Treuhandmodelle 57
4.) Vertrieb 57
Kapitel 3 Der Vertrieb von Immobilienanlagemodellen an der Haustür 59
I.) Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO a. F.,
§ 134 BGB 59
1.) Sachlicher Anwendungsbereich des § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO
a. F. 59
2.) Zeitlicher Anwendungsbereich des § 56 Abs. 1 Nr. 6 GewO a. F. 60
3.) Stellungnahme 60
II.) Widerrufsrecht nach § 1 HaustürWG bzw. § 361a BGB a. F. i. V. m.
§ 1 HaustürWG i. d. F. vom 1.10. 2000 bzw. § 312 BGB n. F. 61
1.) Sachlicher Anwendungsbereich des HaustürWG bzw. des § 312
i.V.m. § 355 BGB n. F. 61
a.) Verhältnis VerbrKrG - HaustürWG 62
b.) Klarstellung durch den F.uGH 63
2.) Zeitlicher Anwendungsbereich 64
a.) § 1 HaustürWG 64
b.) §§312, 355 BGB 65
3.) Geschäftsanbahnung oder Geschäftsabschluss in einer Haustür-
situation 65
a.) Fallgruppenspezifische Besonderheiten 66
b.) Die Problematik der „überschießenden Umsetzung" - § 1
Abs. 1 Nr. 1 bis 3 HaustürWG bzw. § 312 Abs. 1 S. 1 Nr. 1
bis 3 BGB n. F. / Art. 1 Abs. 1 Haustürgeschäfterichtlinie 67
c.) Erfordernis einer „gespaltenen Auslegung"? 68
4.) Zurechnung der Haustürsituation 69
a.) Zurechnung nach den Grundsätzen des § 123 BGB 69
b.) Kritik an der Auffassung des Senats und Vorlage an den
EuGH 71
5.) Ausschluss des Widerrufsrechts wegen vorhergehender
Bestellung des Kunden gem. § 1 Abs. 2 Nr. 1 HaustürWG, § 312
Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. 71
a.) Voraussetzung für eine Bestellung i. S. des § 1 Abs. 2 Nr. 1
HaustürWG, § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. 72
b.) Bewertung der typischcrweise auftretenden Sachverhalts-
konstellationen 72
6.) Ausschluss des Widerrufsrechts bei notarieller Beurkundung
gemaB § 1 Abs. 2 Nr. 3 HaustürWG, § 312 Abs. 3 Nr. 3 BGB
n. F. 74
a.) Richtlinienkonforme Auslegung 74
b.) Wirkung einer notariellen Beurkundung des finanzierten
Geschafts 75
7.) Inhalt der Widerrufsbelehrung 75
a.) Widerrufsbelehrung mit dem Zusatz der Pflicht zur
Kreditrückzahlung 75
b.) Stellungnahme 76
c.) Widerrufsbelehrung mit dem Zusatz, dass im Falle des
Widerrufs der Darlehensvertragserklarung auch der Beitritt
in eine Fondsgesellschaft nicht wirksam zustande kommt 76
d.) Stellungnahme 77
8.) Belehrungszeitpunkt 78
a.) Nachtriigliche Widerrufsbelehrung 79
b.) Vorgaben der Haustiirgeschafterichtlinie 79
aa.) Unterzeichnung der Belehrung 79
bb.) Zeitpunkt der Belehrung 80
9.) Kausalitat der Geschaftsanbahnung in einer Haustürsiluation für
den Vertragsabschluss 81
a.) Verhalten des Anlegers zwischen den in einer Haustür-
situation geführten Verhandlungen und dem Abschluss des
darin angebotenen Geschafts 83
aa.) Ansicht der Rechtsprechung 83
bb.) Stellungnahme 84
b.) Mitwirkung eines Notars bei Abschluss oder Umsetzung des
Anlagegeschafts 84
aa.) Ansichten der Rechtsprechung 85
bb.) Stellungnahme 85
c.) Rechtlich nicht bindende Unterschriftsleistung in der
Haustürsituation 86
aa.) Ansicht der Rechtsprechung 86
bb.) Stellungnahme 86
d.) Kein Widerruf trotz ordnungsgemaBer Widerrufsbelehrung
hinsichtlich des Anlagegeschafts 87
aa.) Ansicht in der Rechtsprechung 87
bb.) Stellungnahme 88
l().)Erlöschen des Widerrufsrechts durch Ablösung des Darlehens-
vertrags, durch Zeitablauf oder Verwirkung 90
a.) Ablösung des Darlehensvertrags 91
b.) Zeitablauf 92
c.) Verwirkung 93
Kapitel 4 Widerrufsfolgen 95
I.) Gesetzliche Anknüpfungspunkte und die sich daraus ergebenden
Konflikte für den Widerrufsberechtigten 95
1.) Wirkung des Widerrufs - rechtliche Konstruktion 95
a.) § 1 HaustürWG 96
b.) §361 a BGB a. F.; §357 BGB n. F. 96
2.) Pflichten des Darlehensnehmers 97
3.) Pflicht des Darlehensgebers 97
4.) Mögliche Auswirkungen des Widerrufs der Willenserklärung
zum Darlehensvertragsschluss auf das finanzierte Geschäft 98
II.) Die Entwicklung der Rechtsprechung des BGH zu den Widerrufs-
folgen 99
1.) Grundsätzliche Pflichten der Vertragsparteien 99
2.) Zum Empfang des Darlehens bei einer Auszahlung der
Darlehensvaluta an einen Dritten 99
3.) Die Auswirkungen des Widerrufs der Darlehensvertragserklä-
rung auf das finanzierte Geschäft 100
4.) Stellungnahme des XI. Zivilsenats zu einem wirtschaftlich
nachteiligen Widerruf 102
III.) Kritik an der Rechtsprechung des BGH 103
1.) Die Vorlagefragen des LG Bochum 104
2.) Stellungnahme der Europäischen Kommission 105
3.) Die Vorlagefragen des OLG Bremen 105
4.) Auslegungsergebnisse des EuGH 106
Kapitel 5 Die Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaften vom 25. 10. 2005 107
I.) Rechtssache C-350/03 („Schulte") 108
1.) Stellungnahme des Gerichtshofs zu den Vorlagefragen des LG
Bochum 108
2.) Weitere Ausführungen des Gerichtshofs 108
II.) Rechtssache C-229/04 („Crailsheimer Volksbank eG") 109
III.) Zusammenfassung der Ergebnisse der Entscheidungen „Schulte" und
„Crailsheimer Volksbank" und Abgleichung mit der innerstaatlichen
Rechtspraxis HO
1.) Zur Zurechnung der Haustürsituation 1 '0
a.) Problem der „überschießenden Umsetzung" "0
b.) Erfordernis einer „gespaltenen Auslegung"? 1''
10
c.) Stellungnahme zum Hrfordcmis der „gespaltenen
Auslegung" 112
2.) Zu den Folgen des Widerrufs 114
a.) Ordnungsgema'Be Belehrung gema'B Art. 4 Haustürge-
scha'fterichtlinie und keine Ausübung des Widerrufsrechts 114
b.) OrdnungsgemaBe Belehrung gema'B Art. 4 Haustürge-
schafterichtlinie und fristgerechte Ausübung des
Widerrufsrechts 114
aa.) Pflicht zur Rückzahlung der empfangenen Valuta 114
bb.) Pllicht zur sofortigcn Rückzahlung 115
cc.) Pflicht zur marktüblichen Verzinsung 115
c.) Keine OrdnungsgemaBe Belehrung gema'B Art. 4 Haustürge-
scha'fterichtlinie 117
Kapitel 6 Lösungsmodelle zur Umsetzung der Auslegungsergebnisse des
EuGH in nationales Recht 118
I.) Voraussetzungen fiir eine Risikoverlagerung 118
1.) Inhalt der Widerrufsbelehrung 119
2.) Zeitpunkt der Widerrufsbelehrung 121
3.) Erklarung des Widerrufs 123
a.) Darlehensnehmer hat nie eine Widerrufsbelehrung erhalten 124
b.) Darlehensnehmer hat eine nachtragliche Widerrufs-
belehrung erhalten 124
4.) Möglichkeit zur Vermeidung des Anlagerisikos bei ordnungs-
gema'Ber Belehrung 127
II.) Umsetzung der Auslegungsergebnisse des EuGH über §§ 9 Abs. 2 S.
4, 7 Abs. 4 VerbrKrG, 3 HaustürWG 128
1.) Ansichten in der Literatur 128
2.) Stellungnahme 128
III.) Umsetzung in Form eines Anspruchs auf Schadensersatz aus § 280
Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 wegen culpa in contrahendo 129
1.) Ansichten in der Literatur 130
a.) Verletzung der Belehrungspflicht als vertragliche
Nebenpflicht des Gewerbetreibenden 130
b.) Kausalitat 130
aa.) Verhaltnis zwischen unterlassener Belehrung und
Erklarung des Widerrufs 130
bb.) Verhaltnis zwischen unterlassener Belehrung und
Verwirklichung des Schadens 131
c.) Verschulden 132
d.) Verjahrung 133
e.) Art und Umfang des Schadensersatzes 134
11
2.) Urteil des OLG Bremen vom 2. 3. 2006 134
3.) Stellungnahme zur Umsetzung in Form eines Anspruchs aus
Verschulden bei Vertragsschluss 135
IV.) Umsetzung der Auslegungsergebnisse des EuGH im Wege einer
richtlinienkonformen Auslegung des § 3 HaustürWG 136
1.) Empfang der Darlehensvaluta i. S. d. § 3 Abs. 1 S. 1
HaustürWG 137
a.) Empfangnahme durch Auszahlung der Darlehensvaluta auf
ein Konto des Darlehensnehmers 137
b.) Empfangnahme durch Auszahlung der Darlehensvaluta auf
das Konto eines Dritten 138
aa.) Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten
ohne Anweisung des Darlehensnehmers 138
bb.) Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten
aufgrund einer separaten Zahlungsanweisung des
Darlehensnehmers 138
cc.) Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten
aufgrund einer Zahlungsanweisung im Rahmen des -
widerrufenen - Darlehensvertrags 139
dd.) Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten
aufgrund einer Zahlungsanweisung durch den
Treuhänder 139
(1) Die Ansicht des XI. Zivilsenats zur Wirksam-
keit der Anweisung 139
(2) Kritik an der Sichtweise des XI. Zivilsenats 140
2.) Ansatz von Derleder 140
a.) Kein Empfang der Darlehensvaluta bei unterbliebener oder
unzureichender Widerrufsbelehrung und daraufhin unter-
lassener Abwehrmaßnahmen 140
b.) Vermutung der Einleitung erfolgreicher Abwehrmaßnahmen
gegen Vertragsschluss und Valutierung 141
c.) Reihenfolge der Vertragsschlüsse unerheblich 141
d.) Rechtsfolgen 141
3.) Ansatz von Knops 142
a.) Risikoverteilung bei Empfangnahme der Darlehensvaluta 142
b.) Pflicht zur sofortigen Rückzahlung bei Empfangnahme der
Darlehensvaluta 144
4.) Ansatz von Tonner/Tonner 144
5.) Stellungnahme zu einer Umsetzung über § 3 HaustürWG 145
V.) Umsetzung der Auslegungsergebnisse des EuGH in nationales Recht
nicht möglich 146
12
Kapitel 7 Umsetzung der Auslegungsergebnisse des HuGH durch den BGH 148
I.) Urteil vom 16. 5. 2006 148
II.) Urteilevom 19. 9. 2006 150
III.) Urleil vom 26. 9. 2006 151
IV.) Stellungnahme zu der Umsetzung der Rechtsprechung des HuGH in
den Urteilen des XI. Zivilsenats 151
1.) Hingrenzung der betroffenen Falle im Wege einer gespaltenen
Auslegung 152
2.) Zur Kausalitat 152
a.) Verhaltnis zwischen unterlassener Belehrung und Krklarung
des Widerrufs 152
b.) Verhaltnis zwischen unterlassener Belehrung und Verwirk-
lichung des Schadens 154
3.) Verschulden 155
V.) Vorschlag zu einer Umsetzung der Vorgaben des EuGH aul Grund-
lage der dargestellten Umsetzungsmodelle 156
Kapitel 8 Tauschungsschutz und Aufklarungspflichlen 158
I.) Vorvertragliche Aufklarungspflichten der finanzierenden Bank 158
1.) Bankeigene Pflicht zur Aufklarung nur in eng umrissenen
Ausnahmefallen - vier Fallgruppen 159
2.) Hrfordernis einer Erweiterung der bankeigenen
Aufklarungspflichten 162
a.) Anknüpfung an persönliche Merkmale des Anlegers/
Darlehensnehmers 162
b.) Anknüpfung an die Zusammenarbeit zwischen
Darlehensgeber und Anlageverkaufer, -initiatoren und
-vertrieb 164
3.) Die Erganzung der Rechtsprechung zu den Aufklarungspflichten
im Urteil vom 16. 5. 2006 165
II.) Zurechnung vorvertraglicher Aufklarungspflichtverletzungen eines
Finanzierungsvermittlers 166
1.) Bestehendes Schuldverhaltnis 167
2.) Pflichtverletzungen der Finanzierungsvermittler im Pflichten-
kreis des Darlehensgebers 167
a.) Die enge Definition des Pflichtenkreises und die Entwick-
lung der „Trennungstheorie" 168
b.) Die Aufgabe des „Grundsatzes der rollenbedingten Verant-
wortlichkeit" für verbundene Geschafte 169
3.) Sachlicher Zusammenhang der Pflichtverletzung mit dem
Aufgabenkreis des Erfullungsgehilfen 170
13
4.) Verschulden 171
5.) Stellungnahme 171
a.) Kritik an den „Grundsatzen der rollenbedingten Verant-
wortlichkeit" 171
b.) Die Aufgabe der „Grundsatze der rollenbedingten Verant-
wortlichkeit" auch für nicht verbundene Vertrage? 174
c.) Herstellung eines Ausgleichs für nicht verbundene
Geschafte durch die Erganzung der Rechtsprechung zu den
Aufklarungspflichten? 176
6.) Zwischenergebnis 179
Kapitel 9 FormverstöBe 181
I.) Sachlicher und persönlicher und zeitlicher Anwendungsbereich des
VerbrKrG bzw. der §§ 491 ff. BGB n. F. 181
II.) Zum Formerfordernis einer zum Abschluss eines Verbraucherkredit-
vertrags erteilten Vollmacht 181
1.) Schriftform und Mindestangaben über Kreditbedingungen 182
2.) Ansichten in der Literatur und in der Rechtsprechung 182
3.) Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH 183
4.) Kritik an der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH 184
5.) Rechtslage nach dem SMG 185
III.) Angabe der Kosten der Finanzierungsvermittlung 185
1.) Gesetzliche Anknüpfungspunkte 185
2.) Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH 186
a.) Keine Pflicht zur Angabe der gegenüber Dritten
geschuldeten Vermittlerkosten bei Steuersparmodellen 186
b.) Keine Nichtigkeit bei unrichtiger Bezeichnung der Angaben
im Kreditvertrag 186
3.) Stellungnahme zur Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH 187
IV.) Fehlerhafte Angaben des Gesamtbetrags 189
1.) Gesetzliche Anknüpfungspunkte 189
2.) Ansichten in der Literatur und in der Rechtsprechung 190
3.) Stellungnahme zu den Ansichten in Literatur und
Rechtsprechung 191
4.) Rechtsfolgen eines VerstoBes gegen die Angabepflicht 192
a.) Gesetzlicher Anknüpfungspunkt 192
b.) Begriff des „Empfangs" i. S. des § 6 Abs. 2 S. 1 VerbrKrG
bzw. § 494 Abs. 2 S. 1 BGB n. F. 192
aa.) Ansicht des II. Zivilsenats des BGH 193
bb.) Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH 194
cc.) Stellungnahme zur Ansicht des XI. Zivilsenats 195
14
Kapitel 10 Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff 199
I.) Rechtsgeschichtlicher Hintergrund des Einwendungsdurchgriffs 199
1.) Der Einwendungsdurchgriff gema'B § 242 BGB in der
Rechlsprechung des BGH unter Geltung des AbzG 199
2.) Voraussetzungen für einen Einwendungsdurchgriff beim dritt-
finanzierten Abzahlungsgeschaft 201
a.) Objektive Voraussetzungen - Begriff der "wirtschaftlichen
Einheit" 201
b.) Subjektive Voraussetzungen 202
3.) Die Rechtsprechung zum Einwendungsdurchgriff nach allge-
meinen Grundsiitzen (§ 242 BGB) bei llnanzierten Immo-
biliengeschaften 203
a.) Urteil vom 18.9. 1970 203
b.) Urteil vom 12.7. 1979 204
c.) Urteil vom 13. 11. 1980 205
II.) Gesetzliche Kodifikationen des Einwendungsdurchgriffs 207
1.) Verbraucherkreditgesetz 207
a.) § 9 Abs. 3 VerbrKrG 207
b.) Bereichsausnahme gemaB § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 207
2.) §§358, 359 BGB n. F. 209
a.) § 358 Abs. 3 BGB n. F. 209
b.) Einschrankung des Einwendungsdurchgriffs bei finanzierten
Grundstücksgeschaften gemaB § 358 Abs. 3 S. 3 BGB n. F. 209
III.) Die Entwicklung der Rechtsprechung des BGH zum Verbund
zwischen Darlehensvertrag und finanziertem Geschaft bei den
Wohnungsmodellen 210
1.) Die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH bis 23. 9.
2003 210
2.) Stellungnahme 210
3.) Kein Verbund zwischen Realkreditvertrag und finanziertem
Grundstückserwerbsgeschaft 211
4.) Rechtsprechungspraxis zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 212
5.) Kein „Rückgriff" auf einen allgemeinen Einwendungsdurchgriff
gemaB §242 BGB 213
6.) Stellungnahme 213
IV.) Die Entwicklung der Rechtsprechung des BGH zum Verbund
zwischen Darlehensvertrag und finanziertem Geschaft bei den
Immobilienfondsbeteiligungen 214
1.) Die Rechlsprechung des XI. Zivilsenats des BGH zwischen
1996 und 2003 214
a.) Urteilevom 17. 9. 1996 214
b.) Urteile vom 27. 6. 2000 215
c.) Urteil vom 12. 11.2002 216
15
2.) Kritik aus der Literatur 216
3.) Stellungnahme zu der Kritik 217
4.) Die Entwicklung der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des
BGH bis zum 25. 4. 2006 218
a.) Urteil vom21.7. 2003 218
aa.) Voraussetzungen für einen Einwendungsdurchgriff 218
bb.) Wirkungen des verbundenen Geschafts bei der
Ausübung von Gestaltungsrechten 219
cc.) Anerkennung eines Rückforderungsdurchgriffs 220
dd.) Zielsetzung der neuen Judikaturlinie im Urteil vom
21.7.2003 221
b.) Reaktionen auf das Urteil des II. Zivilsenats vom
21.7.2003 221
c.) Stellungnahme 222
d.) Urteile vom 14. 6. 2004 222
aa.) Ausdehnung der Folgen des Verbundgeschafts 223
bb.) Restriktive Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG 224
5.) Reaktionen auf die Rechtsprechung des II. Zivilsenats vom
14.6.2004 225
a.) Zum Rückforderungsdurchgriff 225
b.) Ausdehnung der Folgen des Verbundgeschafts 226
c.) Zur restriktiven Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 226
6.) Die Urteile des XI. Zivilsenats des BGH vom 25. 4. 2006 228
a.) Zum Verbundgeschaft zwischen Gesellschaftsbeitritts-
vertrag und Darlehensvertrag 228
b.) Zur Berücksichtigung der Lehre von der fehlerhaften
Gesellschaft 229
c.) Zum Rückforderungsdurchgriff betreffend Schadensersatz-
ansprüche des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter,
Fondsinitiatoren u. a. 229
d.) Zur restriktiven Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 230
7.) Stellungnahme 230
a.) Zum Rückforderungsdurchgriff 230
aa.) Fehlen einer eindeutigen gesetzlichen Regelung 230
bb.) Meinungsstand 231
cc.) Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der
Norm 232
(1) Der Rückforderungsdurchgriff in der Recht-
sprechung des BGH zum AbzG 232
(2) Gutachten zur Reform des finanzierten Ab-
zahlungskaufs für das Bundesministerium der
Justiz erstattet von Marschall von Bieberstein 233
16
(3) Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom
11.5.1979 234
(4) Referentenentwurf zum VerbrKrG 234
(5) Bcgründung des Gesetzgebers zum VerbrKrG 235
(6) Zwischenergebnis 235
dd.) Vergleichbare Interessenlage wie im Falle des § 9
Abs. 2 S. 4 VerbrKrG 236
ee.) Der Rückforderungsdurchgriff in der jüngeren ober-
gerichtlichen Rechtsprechung und die Problematik
der Verjahrung der im Verhallnis zur finanzierenden
Bank geilend gemachten Schadensersatz-ansprüche
gegen Anlageinitiatoren u. a. 239
ff.) Zusammenfassung 242
b.) Zur Rrstreckung auf Schadensersatzansprüche gegen Eonds-
initiatoren und Gründungsgesellschafler 243
c.) Zur restriktiven Auslegung des § 3 Abs.2 Nr. 2 VerbrKrG 245
aa.) Hrfordernis einer teleologisehen Reduktion des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ? 246
cc.) Zur Entstehungsgeschichte des § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG 246
dd.) Regelungszweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG 249
ee.) Rechtsprechungspraxis 250
gg.) Zwischenergebnis 250
Kapitel 11 Vollmachtsproblematik und das Rechtsberatungsgesetz 253
I.) Der Inhalt des Geschaftsbesorgungsvertrags 253
1.) Die rechtliche Qualifizierung der Geschaftsbesorgung 254
2.) Abgrenzung nach dem Tatigkeitsschwerpunkt 254
II.) Gesetzlicher Anknüpfungspunkt 255
1.) Mitwirkung eines Rechtsanwalts als Geschaftsführer einer
GmbH 255
2.) Berücksichtigung des Nebentatigkeitsprivilegs für Steuerberater 256
III.) Die Nichtigkeit des Geschaftsbesorgungsvertrags 257
IV.) Die Erstreckung der Nichtigkeit auf die dem Geschaftsbesorger/
Treuhander erteilten Vollmachten 258
1.) Die Nichtigkeit der Geschaftsbesorgungsvollmacht 258
2.) Das Problem des Vorliegens weiterer Vollmachten 259
a.) Die Ansicht des II. Zivilsenats des BGH 259
b.) Die Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH 260
c.) Stellungnahme 260
3.) Die Frage der Wirksamkeit einer Vollmacht im Zeichnungs-
schein 262
17
a.) Die Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH 262
b.) Stellungnahme 263
V.) Die Unwirksamkeit der vom Treuhander vorgenommenen Rechts-
handlungen 265
1.) Die Ansicht der Rechtsprechung 265
2.) Stellungnahme 266
a.) Nichtigkeit des Darlehensvertrags wegen VerstoBes gegen
Art. 1 § 1 RBerG bei Mitwirkung an, oder Erfüllung des
nichtigen Treuhandvertrags 266
b.) Eignung des Rechtsbegriffs des institutionalisierten
Zusammenwirkens als MaBstab für die Beurteilung der Mit-
wirkung an der Erfüllung des nichtigen Treuhandvertrags 267
VI.) Die Widerruflichkeit der Darlehensverlragserklarung nach § 1 Abs. 1
HaustürWG, § 312 Abs. 1 BGB n. F. 269
1.) Die Ansicht des XI. Zivilsenats des BGH 269
2.) Die Konsequenzen der Rechtsansicht des XI. Zivilsenats für die
Praxis 270
3.) Erfordernis der Berücksichtigung und Einbeziehung des
Verbraucherschutzes 271
a.) Grundprinzipien des Steilvertretungsrechts im BGB 271
b.) Abweichungen von dem dem Stellvertretungsrecht zugrunde
liegenden Leitbild 272
4.) Lösungsvorschlage in der Rechtsprechung der Oberlandes-
gerichte 273
a.) OLGStuttgart 273
b.) OLGBamberg 273
5.) Lösungsvorschlage in der Literatur 274
a.) Widerruf der Vollmachtserteilung 274
aa.) Anwendbarkeit des HaustürWG 274
bb.) Ausschluss der Widerruflichkeit wegen notarieller
Beurkundung gerniiB § 1 Abs. 2 Nr. 3 HaustürWG,
§312 Abs. 3Nr. 3 BGB n. F. 274
cc.) Folgen des Widerrufs der Vollmacht 275
b.) Analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB 275
aa.) Grundkonstellation des § 166 Abs. 2 BGB 275
bb.) Analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB 276
cc.) Ansatz von Frisch 276
dd.) Ansatz von Kulke 276
c.) Gesamtbetrachtung von Vollmachtserteilung und Vertreter-
geschaft 277
aa.) Erfordernis einer Gesamtbetrachtung 277
bb.) Ansatz von Möller 11!
6.) Stellungnahme zu den dargestellten Ansatzen 278
18
7.) Vereinheitlichung des Schut/niveaus durch Berücksichtigung
der Rechtsprechung des XI. Senats zu den Immobilien-
anlagefallen 280
Kapitel 12 Fiktion der Wirksamkeit einer Vollmacht unter Rechtsschein-
gesichtspunkten oder Genehmigung des unwirksamen Geschafts 282
I.) Gesetzlicher Anknüpfungspunkt 282
II.) Die Hntwicklung der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH 283
III.) Kritik an der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats 285
1.) Krilik aus der Literatur 285
2.) Krilik von Seiten des II. Zivilsenats des BGH 286
IV.) „Hrwiderung" des XI. Zivilsenats und des V. Zivilsenats des BGH 287
V.) Stellungnahme 289
1.) Zu den Ausfiihrungen des XI. Zivilsenats und des V. Zivilsenats
des BGH 289
2.) Erfordernis des Schutzes der Bank unter Berücksichtigung ihres
Zusammenwirkens mit dem Partner des finanzierten Geschafts 290
3.) Zur Qualitat des Zeichnungsscheins als Vollmachtsurkunde 292
VI.) Wirksamkeit der Vollmacht aus allgemeinen Rechtsscheins-
gesichtspunkten 292
1.) Duldungs- und Anseheinsvollmacht 293
2.) Die Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH 294
3.) Kritik aus der Literatur 294
4.) Stellungnahme 295
VII.) Genehmigung des Kreditvertrags 295
Kapitel 13 Die Anwendung der Grundsatze der fehlerhaften Gesellschaft im
Zusammenhang mit den Fondsmodellen 297
I.) Grundlagen 297
II.) Die Hntwicklung der Rechtsprechung zur Berücksichtigung der
Lehre über die fehlerhafte Gesellschaft bei den Immobilien-
anlagemodellen 298
1.) Urteile vom 27. 6. 2000 298
2.) Urteil vom 2. 7. 2001 299
3.) Kritik aus der Literatur 299
4.) Uneinheitliche Rechlsprechung der Oberlandesgerichte 300
5.) Reaktionen aus der Literatur 301
6.) Stellungnahme zur Kritik 302
7.) Urteil vom 21. 7. 2003 304
8.) Urteile vom 14. 6. 2004 304
19
9.) Urteile vom 25. 4. 2006 305
a.) Widerruf der Darlehensvertragserklarung 305
b.) Widerruf der Beitrittserklarung 306
c.) Anfechtung der Beitrittserklarung wegen arglistiger
Tauschung 306
10.)Stellungnahme 307
a.) Berücksichtigung des Art. 5 Abs.2 Haustürgeschafte-
richtlinie 308
b.) Berücksichtigung der dem verbundenen Geschaft zugrunde
liegenden Erwagungen 308
Kapitel 14 Zusammenfassung der Ergebnisse - Fazit 310
Literaturverzeichnis 315
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