Kommunale ÖPNV-Unternehmen im Wettbewerb: eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung europa-, vergabe- und wettbewerbsrechtlicher Fragen im Zusammenhang mit der bevorstehenden Wettbewerbsintensivierung
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Frankfurt am Main
Lang
2008
|
| Schriftenreihe: | Deutsches und Europäisches Wirtschaftsrecht
24 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | 327 S. |
| ISBN: | 9783631575406 3631575408 |
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Einleitung.............................................................................................................19
1. Kapitel. Rechtliche und tatsächliche Rahmenbedingungen für kommunale
Nahverkehrsunternehmen....................................................................................21
A. Kommunale Wirtschaftstätigkeit im Bereich der Daseinsvorsorge durch
kommunale Unternehmen....................................................................................21
I.
Teilnahme des Staates am Wirtschaftsleben durch öffentliche Unterneh¬
men...................................................................................................................22
1. Der Begriff des „öffentlichen Unternehmens .......................................22
a) Der Begriff „Unternehmen ...............................................................23
b) Der Begriff „öffentlich .....................................................................23
c) Kommunale öffentliche Unternehmen...............................................24
2. Die Funktion öffentlicher Unternehmen.................................................24
II.
Die Daseinsvorsorge als ein Tätigkeitsbereich für kommunale
Unternehmen....................................................................................................26
1. Die Entwicklung des Begriffs der Daseinsvorsorge...............................26
2. Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff.........................................................27
3. Das heutige Verständnis der Daseinsvorsorge.......................................29
4. Daseinsvorsorge als kommunale Aufgabe..............................................32
5. Kommunale Daseinsvorsorge im europäischen Kontext........................34
III.
Rechtliche Rahmenbedingung für kommunale Unternehmen im Be¬
reich der Daseinsvorsorge................................................................................37
1. Europäisches Recht.................................................................................38
a) Art. 16 EGV........................................................................................38
b) Art. 86 EGV........................................................................................39
aa) Art. 86 Abs. 1 EGV.........................................................................40
bb) Art. 86 Abs. 2 EGV........................................................................41
aaa) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse.. 41
bbb) Betrauung..................................................................................43
ccc)
Rechtliche oder tatsächliche Verhinderung der übertragenden
Aufgabe..............................................................................................44
ddd) Keine Beeinträchtigung der Entwicklung des Handelsver¬
kehrs...................................................................................................44
c) Art. 87 EGV........................................................................................44
aa) Private-Investor-Test.......................................................................45
bb) Tatbestandsvoraussetzungen...........................................................45
aaa) Begünstigung..............................................................................45
bbb) Zuschüsse der öffentlichen Hand..............................................46
ccc)
Bestimmtheit..............................................................................46
ddd) Verfälschung des Wettbewerbs.................................................46
eee) Spürbarkeit.................................................................................47
cc)
Ausnahmen
fíir
Zuwendungen für Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichen Interesse................................................47
aaa) Tatbestandslösung......................................................................47
bbb) Rechtfertigungslösung...............................................................48
d) Art. 295 EGV......................................................................................48
e) Art. 36 der Charta der Grundrechte....................................................49
2. Nationales Recht.....................................................................................49
a) Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG....................................................................49
b) Kommunalgesetze der Länder............................................................52
aa) Öffentlicher Zweck..........................................................................54
bb) Subsidiaritätsklausel.......................................................................54
cc) Leistungsfähigkeit...........................................................................55
B. Der Bereich des ÖPNV als Tätigkeitsfeld für kommunale Unternehmen......55
I.
Begriffsbestimmung ÖPNV..........................................................................56
II.
Der geltende Ordnungsrahmen....................................................................57
1. Europäisches Recht.................................................................................58
a) Titel
V
„Der Verkehr , Art. 70 ff. EGV.............................................59
b) Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates in der Fassung der
Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 vom 20. Juni 1991.........................62
c) Richtlinie 91/440 des Rates vom 29. Juli 1991..................................64
2. Nationales Recht.....................................................................................65
a) Regionalisierungsgesetz (RegG).......................................................66
b) Gemeinde Verkehrsfinanzierungsgesetzes (GVFG)............................67
c) Novelliertes Personenbeförderungsgesetz (PBefG)...........................67
d) ÖPNV-Gesetze der Länder.................................................................70
III.
Der ÖPNV als kommunale Daseinsvorsorge.............................................72
1. Die historische Entwicklung des ÖPNV als ein Bereich kommunaler
Daseinsvorsorge..........................................................................................73
2. Einordnung des ÖPNV als eine Aufgabe der kommunalen
Daseinsvorsorge unter aktueller Betrachtung.............................................75
a) Der ÖPNV als eine Aufgabe der Daseinsvorsorge............................76
b) Der ÖPNV als eine Aufgabe der örtlichen Gemeinschaft.................77
C. Die Leistungserbringung im ÖPNV durch kommunale Unternehmen...........80
I.
Eigentümerstruktur im ÖPNV.......................................................................81
II.
Rechtsformen kommunaler ÖPNV Unternehmen.......................................81
1. Eigenbetriebe..........................................................................................82
2. Eigengesellschaften................................................................................82
3. Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen.................................................82
III.
Organisationsformen kommunaler ÖPNV-Unternehmen..........................82
1. Verkehrssparten......................................................................................82
2. Struktur...................................................................................................83
a) Drei-Ebenen-Modell...........................................................................83
b) Zwei-Ebenen-Modell..........................................................................84
10
3. Querverbundunternehmen......................................................................84
IV.
Kooperationen zwischen einzelnen Verkehrsunternehmen.......................85
1. Verkehrsverbund.....................................................................................86
a) Unternehmensverbund........................................................................87
b) Kommunalverbund.............................................................................87
c) Mischformen.......................................................................................88
2. Verkehrsgemeinschaft............................................................................88
3. Tarifgemeinschaft...................................................................................89
4. Verkaufsgemeinschaft............................................................................89
V.
Funktion kommunaler ÖPNV-Unternehmen..............................................89
1. Verwirklichung des Daseinsvorsorgeauftrags........................................89
a) Definition der ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit
Verkehrsleistungen.................................................................................89
b) Einzelne Komponenten des Sicherstellungsauftrages........................90
aa) Versorgungssicherheit.....................................................................90
bb) Kontinuität des Angebots................................................................91
cc) Siedlungsflächendeckendes Angebot..............................................91
2. Verfolgung weiterer Ziele durch kommunale Unternehmen..................91
a) Einheitliche Lebensbedingungen im gesamten Ortsgebiet................92
b) Stadt- und regionalplanerische Funktion............................................92
c) Arbeitsmarktpolitische Funktion........................................................93
d) Sozialpolitische Funktion...................................................................94
e) Umweltpolitische Funktion................................................................94
VI.
Finanzierung kommunaler ÖPNV-Unternehmen......................................95
1.Fahrgelderlöse..........................................................................................96
2. Gesetzliche Ausgleichsleistungen..........................................................96
a) Ausgleich gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Ausbildungs¬
verkehr nach § 45
a PBefG
.....................................................................96
b) Ausgleich gemeinwirtschaftlicher Leistungen im
Schwerbehindertenverkehr nach §§ 145 SGB
IX
..................................97
3. Erträge aus Rand- bzw. Nebengeschäften..............................................98
4. Verbundbedingte Ausgleichszahlungen.................................................98
6. Finanzhilfen nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierangsgesetz
(GVFG).....................................................................................................100
7. Verlustausgleich durch Gebietskörperschaften....................................101
8. Steuerlicher Querverbund.....................................................................101
VII.
Das Genehmigungsverfahren im ÖPNV................................................102
2. Die Unterscheidung zwischen eigen- und gemeinwirtschaftlichen
Verkehren..................................................................................................103
3. Die Genehmigung eigenwirtschaftlicher Verkehre..............................104
4. Die Ausschreibung gemeinwirtschaftlicher Verkehre..........................107
a) Anzuwendendes Vergaberecht.........................................................109
11
b)
Verhältnis der Geringste-Kosten-Verordnung zum allgemeinen
Vergaberecht.........................................................................................
Ш
c) Schwellenwerte für Aufträge im Verkehrsbereich...........................112
aa) Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich.................................112
bb) Andere Dienstleistungsaufträge....................................................112
d) Vergabe von Aufträgen oberhalb der Schwellenwerte....................112
aa) Öffentliche Auftraggebereigenschaft von Kommunen.................113
aaa) Öffentliche Auftraggebernach § 98 Nr. 1 GWB.....................113
bbb) Öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB....................113
bb) Entgeltlicher Vertrag über Dienstleistungen................................113
aaa) Verkehrsvertrag als Konzession..............................................113
bbb) Verkehrsvertrag als Vereinbarung von Zuwendung...............115
e) Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte...............................115
aa) Gemeinwirtschaftliche Verkehre gemäß § BaPBefG.................115
bb) Sonstige Aufträge.........................................................................115
D. Zusammenfassung....................................................................................116
2. Kapitel. Kommunale ÖPNV-Unternehmen im Wettbewerb mit Privaten... 119
A. Die Intensivierung des Wettbewerbs im ÖPNV..........................................119
I.
Novellierang der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69
n. F
............................120
I.Geltungsbereich....................................................................................123
2. Öffentliche Dienstleistungsaufträge.....................................................123
3. Obligatorischer Inhalt der öffentlichen Dienstleistungsaufträge..........124
4. Allgemeine Vorschriften.......................................................................124
5. Ausgleichsleistungen fiir gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen......124
6. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht.........................................125
7. Verfahrensvorschriften.........................................................................125
8. Verhältnis zum Recht der öffentlichen Auftragsvergabe.....................126
9. Übergangsregelungen...........................................................................126
10. Ausblick..............................................................................................127
11. Stellungnahme....................................................................................128
II.
Beihilfenrechtliche Bewertung der ÖPNV-Finanzierung.........................133
1. Beihilfen im Verkehrsbereich...............................................................134
2. Das Altmark- Trans-Urteil des Europäischen Gerichtshofs.................135
a) Sachverhalt.......................................................................................135
b) Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 n. F. auf die
in Rede stehenden Verkehrsdienste......................................................136
c) Unklare Abgrenzung eigenwirtschaftlicher von gemeinwirtschaft¬
lichen Verkehrsleistungen ....................................................................136
d) Qualifizierung staatlicher Zuschüsse im Verkehrsbereich als Bei¬
hilfe.......................................................................................................137
e) Ausnahmen von den Beihilfenvorschriften......................................138
í)
Stellungnahme...................................................................................139
12
3. Die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. De¬
zember 2003 und 19. Oktober 2006.........................................................141
a) Der Beschluss des Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember
2003.......................................................................................................141
b) Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19. Oktober
2006.......................................................................................................142
c) Stellungnahme..................................................................................143
4. Beihilfenrechtliche Bewertung der einzelnen Finanzierungsinstru¬
mente.........................................................................................................148
a) Beförderangserlöse...........................................................................149
b) Gesetzliche Ausgleichs- und Erstattungsleistungen im Aus¬
bildungsverkehr und für die Beförderung schwerbehinderter
Menschen..............................................................................................149
c) Erträge aus Rand-und Nebengeschäften..........................................150
d) Verbundbedingte Ausgleichsleistungen...........................................150
e) Investitionsforderung nach dem GVFG...........................................155
f) Verlustübernahmen der Gebietskörperschaften................................156
g) Quersubventionen.............................................................................160
III.
Rückgang der Mittel für kommunale ÖPNV-Unternehmen aus
tatsächlichen Gründen...................................................................................162
B. Bedarf für kommunale ÖPNV-Unternehmen unter geänderten
Rahmenbedingungen.........................................................................................164
I.
Grundsätzliche Möglichkeit der Leistungserbringung durch Private........165
II.
Das Vordringen privater Akteure.............................................................166
III.
Unterschiedliche Ausgangsvoraussetzungen öffentlicher und privater
Unternehmen.................................................................................................167
1. Problematik der Aufwendungen im Tarifbereich.................................168
2. Problematik der Infrastrukturaufwendungen........................................169
IV.
Vergleich der Leistungserbringung durch öffentliche und private
Verkehrsunternehmen....................................................................................169
1. Erfüllung des Daseinsvorsorgeauftrags................................................170
a) Gewährleistung der Versorgungssicherheit......................................170
b) Kontinuität des Angebots.................................................................172
2. Verwirklichung der weiteren, mit dem ÖPNV verfolgten Ziele..........173
3. Vergleich der Leistungserbringung hinsichtlich Preis der Leistung.... 176
V.
Realisierung der verschiedenen Ziele durch konkrete Vorgaben.............177
1. Die Verwirklichung konkreter Vorgaben im Nahverkehrsplan...........178
2. Die Verwirklichung konkreter Vorgaben in den Verkehrs vertragen... 178
C. Zusammenfassung........................................................................................180
3. Kapitel. Organisatorische Gestaltungsmöglichkeiten zur Verbesserung
der Wettbewerbsfähigkeit kommunaler ÖPNV-Unternehmen.........................183
A. Restrukturierung durch organisatorische Gestaltungsmöglichkeiten..........184
I.
Formen kommunaler Privatisierung...........................................................185
13
1. Organisationsprivatisierung..................................................................186
2. Funktionale Privatisierung....................................................................187
3. Aufgabenprivatisierung........................................................................187
II.
Zulässigkeit von Privatisierungen.............................................................187
1. Verfassungsrecht...................................................................................187
2. Kommunalrecht.....................................................................................187
III.
Bedingungen für Privatisierungen...........................................................188
1.Verfassungsrechtliche Vorgaben...........................................................188
a) Demokratieprinzip............................................................................188
b) Rechtsstaatsprinzip...........................................................................189
c) Garantie der kommunale Selbstverwaltung......................................189
2. Kommunalrechtliche Vorgaben............................................................190
IV.
Sicherstellung des Einflusses der Kommune..........................................190
1. Nähere Ausgestaltung der Einwirkungspflicht.....................................190
2. Durchsetzung der Einwirkungspflicht..................................................192
3. Steuerungsmöglichkeiten......................................................................193
B. Umwandlung von Eigenbetrieben in Eigengesellschaften...........................193
I.
Wahl der Unternehmensform.....................................................................195
II.
Durchführung der Umwandlung...............................................................196
1. Formwechsel.........................................................................................196
2. Gründung einer neuen Gesellschaft......................................................197
III.
Einflussmöglichkeiten der Kommune.....................................................197
1. Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages............................................198
2. Entsendung von kommunalen Vertretern in Unternehmenspositionen 200
a)GmbH................................................................................................200
b)AG....................................................................................................201
3. Erteilung von Weisungen......................................................................203
a)GmbH................................................................................................205
b)AG....................................................................................................206
IV.
Vergabepflichtigkeit der Auftragserteilung an kommunale
Nahverkehrsgesellschaft................................................................................207
1. Generelle Ausschreibungspflicht der Vergabe an kommunale
Nahverkehrsgesellschaft...........................................................................208
2. Die In-House-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs...........209
3. Anwendung der Grundsätze der In-House-Vergabe auf die
Auftragsvergabe an eine kommunale Nahverkehrsgesellschaft...............210
a) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle.....................................210
aa) GmbH................................. ...........................211
bb)AG.................................................................................................212
b) Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber.............................212
c) Zusammenfassung.................... ............................213
d) Ausblick............................................................................................213
C. Ausgründung einer Fahrdiensttochter..........................................................2 4
14
I.
Durchführung der Ausgründung................................................................216
II.
Betriebsübergang als Hindernis für Lohnsenkungen................................217
1. Voraussetzungen eines Betriebsüberganges.........................................217
a) Betrieb oder Betriebsteils.................................................................217
b) Übergang auf einen anderen Inhaber...............................................219
c) Rechtsgeschäftlicher Übergang........................................................219
d) Zusammenfassung............................................................................220
2. Rechtsfolgen eines Betriebsüberganges nach § 613a BGB..................220
a) Weitergeltimg des Tarifvertrages.....................................................220
b) Veränderungssperre..........................................................................221
c) Ausnahmen von der Veränderungssperre.........................................221
3. Folgen für die Ausgründung einer Fahrdiensttochter...........................222
a) Ausgründung einer Fahrdiensttochter mit Betriebsübergang...........222
b) Ausgründung einer Fahrdiensttochter ohne Betriebsübergang........223
III.
Sicherstellung des Einflusses der Kommune..........................................224
1. Festlegung des Gesellschaftsgegenstandes...........................................225
2. Vertragliche Beziehung zwischen Nahverkehrsgesellschaft und
Fahrdiensttochter.......................................................................................225
IV.
Vergabepflichtigkeit der Auftragsvergabe von der Nahverkehrs¬
gesellschaft an ihre Fahrdiensttochter...........................................................227
1. Öffentlicher Auftrag.............................................................................228
a) Auftraggebereigenschaft von Nahverkehrsgesellschaft...................228
aa) Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB.............................................228
aaa) Juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts........228
bbb) Im Allgemeininteresse liegende Aufgabe...............................228
ccc)
Nicht gewerblicher Art.............................................................229
ddd) Von der öffentlichen Hand überwiegend finanziert................231
eee) Aufsicht der öffentlichen Hand über die Leitung....................231
fff)
Ausblick.....................................................................................231
bb) Auftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB.............................................231
aaa) Natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts.......232
bbb) Tätigkeit auf dem Gebiet des Verkehrs...................................232
ccc)
Sektorenauftraggeber aufgrund von Rechtsgewährung...........232
ddd) Sektorenunternehmen aufgrund beherrschenden Einflusses
der öffentlichen Hand......................................................................232
eee) Ausblick...................................................................................233
cc) Abgrenzung von Auftraggebern nach § 98 Nr. 2 und Nr. 4
GWB....................................................................................................233
aaa) Bisherige Rechtslage................................................................234
bbb) Geltende Rechtslage................................................................234
b) Entgeltlicher Vertrag über Dienstleistungen....................................235
2. Anwendung der Grundsätze der In-House-Vergabe............................235
15
a)
Anwendbarkeit der Grandsätze der In-House-Vergabe auf Auf¬
tragsvergaben von der Nahverkehrsgesellschaft an ihre Fahrdienst¬
tochter...................................................................................................235
b) Ausbück............................................................................................236
D. Die Einführung einer Konzernstruktur........................................................Lil
I.
Durchführung der Konzerngründung.........................................................239
1. Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen von Konzerngründungen........240
a) Konzerne im Verkehrsbereich..........................................................240
aa) Verkehrskonzerne..........................................................................240
bb) Stadtwerkskonzerne......................................................................240
b) Konzernstrukturen im Verkehrsbereich...........................................241
aa) Vertrags- und faktische Konzerne.................................................241
bb) Gleichordnungs- und Unterordnungskonzerne.............................241
c) Besondere Formen der Konzerngründung........................................242
aa) Mehrstufige Konzernierung..........................................................242
bb) Holdingkonstruktionen.................................................................242
2. Herrschendes Unternehmen im Sinne des Konzernrechts....................242
a) Kommunale Gebietskörperschaft als herrschendes Unternehmen
im Sinne des Konzernrechts.................................................................243
b) GmbH-Holdinggesellschaft als herrschendes Unternehmen im
Sinne des Konzernrechts.......................................................................244
3. Aufgabenverteilung im Konzern..........................................................245
4. Vertragliche Beziehung im Rahmen des Konzerns..............................246
a) Vertragliche Beziehung zwischen Konzernmutter und
Konzerntöchtern....................................................................................246
b) Vertragliche Beziehung zwischen den einzelnen Konzerntöchtern. 247
5. Zulässigkeit der Konzerngründung vor dem Hintergrand des Kar¬
tellrechts....................................................................................................247
II.
Sicherstellung des Einflusses der Kommune............................................248
1. Einflussnahme über Beherrschungsvertrag..........................................248
a) Ausgestaltung des Weisungsrechts...................................................248
b) Ausübung des Weisungsrechts bei zwischengeschalteter Gesell¬
schaft.....................................................................................................249
2. Festlegung des Gesellschaftszwecks der Tochtergesellschaften..........251
III.
Vergabepflichtigkeit der Leistungsbeziehungen innerhalb des Kon¬
zerns...............................................................................................................252
1. Vergabepflichtigkeit der Auftragsvergabe von Konzernmutter an
Tochtergesellschaft...................................................................................252
2. Vergabepflichtigkeit der Auftragsvergabe von Konzerntöchtern
untereinander.............................................................................................254
a) Auftraggebereigenschaft der Tochtergesellschaften........................254
b) Entgeltlicher Vertrag........................................................................255
c) Anwendung der Grundsätze des In-House-Geschäfts......................255
16
d)
Ausblick............................................................................................257
E.
Gründung eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens..........................257
I.
Durchführung der Gründung eines gemischt-wirtschaftlichen Unter¬
nehmens.........................................................................................................259
1. Kriterien für die Wahl eines privaten Mitgesellschafters.....................260
2. Vergabepflichtigkeit der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen.......260
a) Verkauf von Gesellschaftsanteilen an privaten Investor..................261
b) Auftragsvergabe und gleichzeitiger Anteilsverkauf.........................264
c) Ausblick............................................................................................267
II.
Sicherstellung des Einflusses der Kommune............................................267
1. Verankerung des öffentlichen Auftrags im Gesellschaftsvertrag.........267
2. Vertragliche Regelungen......................................................................268
III.
Vergabepflichtigkeit der Auftragsvergabe an gemischt-wirtschaft¬
liches Unternehmen.......................................................................................270
1. Generelle Ausschreibungspflicht..........................................................270
2. Anwendung der Grundsätze des In-House-Geschäfts..........................270
a) Bisherige Beurteilung.......................................................................270
b)
„Stadt-HanV-Entscheidung
des Europäischen Gerichtshofs..........271
c) Stellungnahme..................................................................................272
3. Ausblick................................................................................................272
F. Kooperationen zwischen Verkehrsunternehmen..........................................273
I.
Durchführung der Eingehung einer Kooperation......................................274
1. Kooperationsmöglichkeiten..................................................................274
a) Zusammenlegung der betrieblichen Abläufe....................................274
b) Gemeinsame Beschaffung................................................................275
c) Gemeinsame Bewerbung um Aufträge............................................275
2. Vertragliche Beziehungen innerhalb der Kooperation.........................275
3. Eingreifen der Fusionskontrolle...........................................................276
a) Veränderungen der Unternehmensstruktur.......................................276
b) Umsatzschwellen..............................................................................276
c) Prüfung des Bundeskartellamtes......................................................277
aa) Abgrenzung des relevanten Marktes im ÖPNV............................277
aaa) Sachlich relevanter Markt........................................................278
bbb) Personell relevanter Markt......................................................279
ccc)
Räumlich relevanter Markt......................................................280
bb) Marktbeherrschende Stellung.......................................................282
4. Zulässigkeit von Kooperationen vor dem Hintergrund des Kartell¬
rechts.........................................................................................................283
a) Generelle Anwendbarkeit des Kartellrechts.....................................283
b) Ausnahme vom Kartellverbot für Verkehrskooperationen..............283
c) Ausnahme vom Kartellverbot für Kooperationen in anderen Be¬
reichen...................................................................................................284
aa) Bescnaffimgskooperationen..........................................................284
17
bb)
Bieterkooperation..........................................................................285
II.
Einflussmöglichkeiten der Kommune..................................................... 286
III.
Vergabepflichtigkeit der Leistungsbeziehungen innerhalb einer Ver¬
kehrskooperation ...........................................................................................286
1. Die neuere Rechtsprechung zur Ausschreibungspflicht staatlicher
Kooperationen...........................................................................................287
a) Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom
13.01.2005............................................................................................287
b) Die Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 05.05.2004 und des
OLG Frankfurt vom 07.09.2004..........................................................287
2. Auftraggebereigenschaft der Verkehrsunternehmen............................288
3. Entgeltlicher Vertrag.............................................................................288
a) Zusammenlegung betrieblicher Abläufe..........................................288
b) Übertragung betrieblicher Abläufe auf Gemeinschaftsunterneh¬
men........................................................................................................289
c) Gemeinsame Beschaffung................................................................290
d) Ausblick............................................................................................291
G. Zusammenfassung........................................................................................292
Wesentliche Ergebnisse in Thesen....................................................................295
Literaturverzeichnis......................... .........297
18
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| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Einleitung.19
1. Kapitel. Rechtliche und tatsächliche Rahmenbedingungen für kommunale
Nahverkehrsunternehmen.21
A. Kommunale Wirtschaftstätigkeit im Bereich der Daseinsvorsorge durch
kommunale Unternehmen.21
I.
Teilnahme des Staates am Wirtschaftsleben durch öffentliche Unterneh¬
men.22
1. Der Begriff des „öffentlichen Unternehmens".22
a) Der Begriff „Unternehmen".23
b) Der Begriff „öffentlich".23
c) Kommunale öffentliche Unternehmen.24
2. Die Funktion öffentlicher Unternehmen.24
II.
Die Daseinsvorsorge als ein Tätigkeitsbereich für kommunale
Unternehmen.26
1. Die Entwicklung des Begriffs der Daseinsvorsorge.26
2. Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff.27
3. Das heutige Verständnis der Daseinsvorsorge.29
4. Daseinsvorsorge als kommunale Aufgabe.32
5. Kommunale Daseinsvorsorge im europäischen Kontext.34
III.
Rechtliche Rahmenbedingung für kommunale Unternehmen im Be¬
reich der Daseinsvorsorge.37
1. Europäisches Recht.38
a) Art. 16 EGV.38
b) Art. 86 EGV.39
aa) Art. 86 Abs. 1 EGV.40
bb) Art. 86 Abs. 2 EGV.41
aaa) Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. 41
bbb) Betrauung.43
ccc)
Rechtliche oder tatsächliche Verhinderung der übertragenden
Aufgabe.44
ddd) Keine Beeinträchtigung der Entwicklung des Handelsver¬
kehrs.44
c) Art. 87 EGV.44
aa) Private-Investor-Test.45
bb) Tatbestandsvoraussetzungen.45
aaa) Begünstigung.45
bbb) Zuschüsse der öffentlichen Hand.46
ccc)
Bestimmtheit.46
ddd) Verfälschung des Wettbewerbs.46
eee) Spürbarkeit.47
cc)
Ausnahmen
fíir
Zuwendungen für Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichen Interesse.47
aaa) Tatbestandslösung.47
bbb) Rechtfertigungslösung.48
d) Art. 295 EGV.48
e) Art. 36 der Charta der Grundrechte.49
2. Nationales Recht.49
a) Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG.49
b) Kommunalgesetze der Länder.52
aa) Öffentlicher Zweck.54
bb) Subsidiaritätsklausel.54
cc) Leistungsfähigkeit.55
B. Der Bereich des ÖPNV als Tätigkeitsfeld für kommunale Unternehmen.55
I.
Begriffsbestimmung ÖPNV.56
II.
Der geltende Ordnungsrahmen.57
1. Europäisches Recht.58
a) Titel
V
„Der Verkehr", Art. 70 ff. EGV.59
b) Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates in der Fassung der
Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 vom 20. Juni 1991.62
c) Richtlinie 91/440 des Rates vom 29. Juli 1991.64
2. Nationales Recht.65
a) Regionalisierungsgesetz (RegG).66
b) Gemeinde Verkehrsfinanzierungsgesetzes (GVFG).67
c) Novelliertes Personenbeförderungsgesetz (PBefG).67
d) ÖPNV-Gesetze der Länder.70
III.
Der ÖPNV als kommunale Daseinsvorsorge.72
1. Die historische Entwicklung des ÖPNV als ein Bereich kommunaler
Daseinsvorsorge.73
2. Einordnung des ÖPNV als eine Aufgabe der kommunalen
Daseinsvorsorge unter aktueller Betrachtung.75
a) Der ÖPNV als eine Aufgabe der Daseinsvorsorge.76
b) Der ÖPNV als eine Aufgabe der örtlichen Gemeinschaft.77
C. Die Leistungserbringung im ÖPNV durch kommunale Unternehmen.80
I.
Eigentümerstruktur im ÖPNV.81
II.
Rechtsformen kommunaler ÖPNV Unternehmen.81
1. Eigenbetriebe.82
2. Eigengesellschaften.82
3. Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen.82
III.
Organisationsformen kommunaler ÖPNV-Unternehmen.82
1. Verkehrssparten.82
2. Struktur.83
a) Drei-Ebenen-Modell.83
b) Zwei-Ebenen-Modell.84
10
3. Querverbundunternehmen.84
IV.
Kooperationen zwischen einzelnen Verkehrsunternehmen.85
1. Verkehrsverbund.86
a) Unternehmensverbund.87
b) Kommunalverbund.87
c) Mischformen.88
2. Verkehrsgemeinschaft.88
3. Tarifgemeinschaft.89
4. Verkaufsgemeinschaft.89
V.
Funktion kommunaler ÖPNV-Unternehmen.89
1. Verwirklichung des Daseinsvorsorgeauftrags.89
a) Definition der ausreichenden Bedienung der Bevölkerung mit
Verkehrsleistungen.89
b) Einzelne Komponenten des Sicherstellungsauftrages.90
aa) Versorgungssicherheit.90
bb) Kontinuität des Angebots.91
cc) Siedlungsflächendeckendes Angebot.91
2. Verfolgung weiterer Ziele durch kommunale Unternehmen.91
a) Einheitliche Lebensbedingungen im gesamten Ortsgebiet.92
b) Stadt- und regionalplanerische Funktion.92
c) Arbeitsmarktpolitische Funktion.93
d) Sozialpolitische Funktion.94
e) Umweltpolitische Funktion.94
VI.
Finanzierung kommunaler ÖPNV-Unternehmen.95
1.Fahrgelderlöse.96
2. Gesetzliche Ausgleichsleistungen.96
a) Ausgleich gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Ausbildungs¬
verkehr nach § 45
a PBefG
.96
b) Ausgleich gemeinwirtschaftlicher Leistungen im
Schwerbehindertenverkehr nach §§ 145 SGB
IX
.97
3. Erträge aus Rand- bzw. Nebengeschäften.98
4. Verbundbedingte Ausgleichszahlungen.98
6. Finanzhilfen nach dem Gemeindeverkehrsfinanzierangsgesetz
(GVFG).100
7. Verlustausgleich durch Gebietskörperschaften.101
8. Steuerlicher Querverbund.101
VII.
Das Genehmigungsverfahren im ÖPNV.102
2. Die Unterscheidung zwischen eigen- und gemeinwirtschaftlichen
Verkehren.103
3. Die Genehmigung eigenwirtschaftlicher Verkehre.104
4. Die Ausschreibung gemeinwirtschaftlicher Verkehre.107
a) Anzuwendendes Vergaberecht.109
11
b)
Verhältnis der Geringste-Kosten-Verordnung zum allgemeinen
Vergaberecht.
Ш
c) Schwellenwerte für Aufträge im Verkehrsbereich.112
aa) Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich.112
bb) Andere Dienstleistungsaufträge.112
d) Vergabe von Aufträgen oberhalb der Schwellenwerte.112
aa) Öffentliche Auftraggebereigenschaft von Kommunen.113
aaa) Öffentliche Auftraggebernach § 98 Nr. 1 GWB.113
bbb) Öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB.113
bb) Entgeltlicher Vertrag über Dienstleistungen.113
aaa) Verkehrsvertrag als Konzession.113
bbb) Verkehrsvertrag als Vereinbarung von Zuwendung.115
e) Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte.115
aa) Gemeinwirtschaftliche Verkehre gemäß § BaPBefG.115
bb) Sonstige Aufträge.115
D. Zusammenfassung.116
2. Kapitel. Kommunale ÖPNV-Unternehmen im Wettbewerb mit Privaten. 119
A. Die Intensivierung des Wettbewerbs im ÖPNV.119
I.
Novellierang der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69
n. F
.120
I.Geltungsbereich.123
2. Öffentliche Dienstleistungsaufträge.123
3. Obligatorischer Inhalt der öffentlichen Dienstleistungsaufträge.124
4. Allgemeine Vorschriften.124
5. Ausgleichsleistungen fiir gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen.124
6. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht.125
7. Verfahrensvorschriften.125
8. Verhältnis zum Recht der öffentlichen Auftragsvergabe.126
9. Übergangsregelungen.126
10. Ausblick.127
11. Stellungnahme.128
II.
Beihilfenrechtliche Bewertung der ÖPNV-Finanzierung.133
1. Beihilfen im Verkehrsbereich.134
2. Das Altmark- Trans-Urteil des Europäischen Gerichtshofs.135
a) Sachverhalt.135
b) Anwendung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 n. F. auf die
in Rede stehenden Verkehrsdienste.136
c) Unklare Abgrenzung eigenwirtschaftlicher von gemeinwirtschaft¬
lichen Verkehrsleistungen .136
d) Qualifizierung staatlicher Zuschüsse im Verkehrsbereich als Bei¬
hilfe.137
e) Ausnahmen von den Beihilfenvorschriften.138
í)
Stellungnahme.139
12
3. Die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. De¬
zember 2003 und 19. Oktober 2006.141
a) Der Beschluss des Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember
2003.141
b) Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19. Oktober
2006.142
c) Stellungnahme.143
4. Beihilfenrechtliche Bewertung der einzelnen Finanzierungsinstru¬
mente.148
a) Beförderangserlöse.149
b) Gesetzliche Ausgleichs- und Erstattungsleistungen im Aus¬
bildungsverkehr und für die Beförderung schwerbehinderter
Menschen.149
c) Erträge aus Rand-und Nebengeschäften.150
d) Verbundbedingte Ausgleichsleistungen.150
e) Investitionsforderung nach dem GVFG.155
f) Verlustübernahmen der Gebietskörperschaften.156
g) Quersubventionen.160
III.
Rückgang der Mittel für kommunale ÖPNV-Unternehmen aus
tatsächlichen Gründen.162
B. Bedarf für kommunale ÖPNV-Unternehmen unter geänderten
Rahmenbedingungen.164
I.
Grundsätzliche Möglichkeit der Leistungserbringung durch Private.165
II.
Das Vordringen privater Akteure.166
III.
Unterschiedliche Ausgangsvoraussetzungen öffentlicher und privater
Unternehmen.167
1. Problematik der Aufwendungen im Tarifbereich.168
2. Problematik der Infrastrukturaufwendungen.169
IV.
Vergleich der Leistungserbringung durch öffentliche und private
Verkehrsunternehmen.169
1. Erfüllung des Daseinsvorsorgeauftrags.170
a) Gewährleistung der Versorgungssicherheit.170
b) Kontinuität des Angebots.172
2. Verwirklichung der weiteren, mit dem ÖPNV verfolgten Ziele.173
3. Vergleich der Leistungserbringung hinsichtlich Preis der Leistung. 176
V.
Realisierung der verschiedenen Ziele durch konkrete Vorgaben.177
1. Die Verwirklichung konkreter Vorgaben im Nahverkehrsplan.178
2. Die Verwirklichung konkreter Vorgaben in den Verkehrs vertragen. 178
C. Zusammenfassung.180
3. Kapitel. Organisatorische Gestaltungsmöglichkeiten zur Verbesserung
der Wettbewerbsfähigkeit kommunaler ÖPNV-Unternehmen.183
A. Restrukturierung durch organisatorische Gestaltungsmöglichkeiten.184
I.
Formen kommunaler Privatisierung.185
13
1. Organisationsprivatisierung.186
2. Funktionale Privatisierung.187
3. Aufgabenprivatisierung.187
II.
Zulässigkeit von Privatisierungen.187
1. Verfassungsrecht.187
2. Kommunalrecht.187
III.
Bedingungen für Privatisierungen.188
1.Verfassungsrechtliche Vorgaben.188
a) Demokratieprinzip.188
b) Rechtsstaatsprinzip.189
c) Garantie der kommunale Selbstverwaltung.189
2. Kommunalrechtliche Vorgaben.190
IV.
Sicherstellung des Einflusses der Kommune.190
1. Nähere Ausgestaltung der Einwirkungspflicht.190
2. Durchsetzung der Einwirkungspflicht.192
3. Steuerungsmöglichkeiten.193
B. Umwandlung von Eigenbetrieben in Eigengesellschaften.193
I.
Wahl der Unternehmensform.195
II.
Durchführung der Umwandlung.196
1. Formwechsel.196
2. Gründung einer neuen Gesellschaft.197
III.
Einflussmöglichkeiten der Kommune.197
1. Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages.198
2. Entsendung von kommunalen Vertretern in Unternehmenspositionen 200
a)GmbH.200
b)AG.201
3. Erteilung von Weisungen.203
a)GmbH.205
b)AG.206
IV.
Vergabepflichtigkeit der Auftragserteilung an kommunale
Nahverkehrsgesellschaft.207
1. Generelle Ausschreibungspflicht der Vergabe an kommunale
Nahverkehrsgesellschaft.208
2. Die In-House-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs.209
3. Anwendung der Grundsätze der In-House-Vergabe auf die
Auftragsvergabe an eine kommunale Nahverkehrsgesellschaft.210
a) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle.210
aa) GmbH. .211
bb)AG.212
b) Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber.212
c) Zusammenfassung. .213
d) Ausblick.213
C. Ausgründung einer Fahrdiensttochter.2'4
14
I.
Durchführung der Ausgründung.216
II.
Betriebsübergang als Hindernis für Lohnsenkungen.217
1. Voraussetzungen eines Betriebsüberganges.217
a) Betrieb oder Betriebsteils.217
b) Übergang auf einen anderen Inhaber.219
c) Rechtsgeschäftlicher Übergang.219
d) Zusammenfassung.220
2. Rechtsfolgen eines Betriebsüberganges nach § 613a BGB.220
a) Weitergeltimg des Tarifvertrages.220
b) Veränderungssperre.221
c) Ausnahmen von der Veränderungssperre.221
3. Folgen für die Ausgründung einer Fahrdiensttochter.222
a) Ausgründung einer Fahrdiensttochter mit Betriebsübergang.222
b) Ausgründung einer Fahrdiensttochter ohne Betriebsübergang.223
III.
Sicherstellung des Einflusses der Kommune.224
1. Festlegung des Gesellschaftsgegenstandes.225
2. Vertragliche Beziehung zwischen Nahverkehrsgesellschaft und
Fahrdiensttochter.225
IV.
Vergabepflichtigkeit der Auftragsvergabe von der Nahverkehrs¬
gesellschaft an ihre Fahrdiensttochter.227
1. Öffentlicher Auftrag.228
a) Auftraggebereigenschaft von Nahverkehrsgesellschaft.228
aa) Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB.228
aaa) Juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts.228
bbb) Im Allgemeininteresse liegende Aufgabe.228
ccc)
Nicht gewerblicher Art.229
ddd) Von der öffentlichen Hand überwiegend finanziert.231
eee) Aufsicht der öffentlichen Hand über die Leitung.231
fff)
Ausblick.231
bb) Auftraggeber nach § 98 Nr. 4 GWB.231
aaa) Natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts.232
bbb) Tätigkeit auf dem Gebiet des Verkehrs.232
ccc)
Sektorenauftraggeber aufgrund von Rechtsgewährung.232
ddd) Sektorenunternehmen aufgrund beherrschenden Einflusses
der öffentlichen Hand.232
eee) Ausblick.233
cc) Abgrenzung von Auftraggebern nach § 98 Nr. 2 und Nr. 4
GWB.233
aaa) Bisherige Rechtslage.234
bbb) Geltende Rechtslage.234
b) Entgeltlicher Vertrag über Dienstleistungen.235
2. Anwendung der Grundsätze der In-House-Vergabe.235
15
a)
Anwendbarkeit der Grandsätze der In-House-Vergabe auf Auf¬
tragsvergaben von der Nahverkehrsgesellschaft an ihre Fahrdienst¬
tochter.235
b) Ausbück.236
D. Die Einführung einer Konzernstruktur.Lil
I.
Durchführung der Konzerngründung.239
1. Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen von Konzerngründungen.240
a) Konzerne im Verkehrsbereich.240
aa) Verkehrskonzerne.240
bb) Stadtwerkskonzerne.240
b) Konzernstrukturen im Verkehrsbereich.241
aa) Vertrags- und faktische Konzerne.241
bb) Gleichordnungs- und Unterordnungskonzerne.241
c) Besondere Formen der Konzerngründung.242
aa) Mehrstufige Konzernierung.242
bb) Holdingkonstruktionen.242
2. Herrschendes Unternehmen im Sinne des Konzernrechts.242
a) Kommunale Gebietskörperschaft als herrschendes Unternehmen
im Sinne des Konzernrechts.243
b) GmbH-Holdinggesellschaft als herrschendes Unternehmen im
Sinne des Konzernrechts.244
3. Aufgabenverteilung im Konzern.245
4. Vertragliche Beziehung im Rahmen des Konzerns.246
a) Vertragliche Beziehung zwischen Konzernmutter und
Konzerntöchtern.246
b) Vertragliche Beziehung zwischen den einzelnen Konzerntöchtern. 247
5. Zulässigkeit der Konzerngründung vor dem Hintergrand des Kar¬
tellrechts.247
II.
Sicherstellung des Einflusses der Kommune.248
1. Einflussnahme über Beherrschungsvertrag.248
a) Ausgestaltung des Weisungsrechts.248
b) Ausübung des Weisungsrechts bei zwischengeschalteter Gesell¬
schaft.249
2. Festlegung des Gesellschaftszwecks der Tochtergesellschaften.251
III.
Vergabepflichtigkeit der Leistungsbeziehungen innerhalb des Kon¬
zerns.252
1. Vergabepflichtigkeit der Auftragsvergabe von Konzernmutter an
Tochtergesellschaft.252
2. Vergabepflichtigkeit der Auftragsvergabe von Konzerntöchtern
untereinander.254
a) Auftraggebereigenschaft der Tochtergesellschaften.254
b) Entgeltlicher Vertrag.255
c) Anwendung der Grundsätze des In-House-Geschäfts.255
16
d)
Ausblick.257
E.
Gründung eines gemischt-wirtschaftlichen Unternehmens.257
I.
Durchführung der Gründung eines gemischt-wirtschaftlichen Unter¬
nehmens.259
1. Kriterien für die Wahl eines privaten Mitgesellschafters.260
2. Vergabepflichtigkeit der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen.260
a) Verkauf von Gesellschaftsanteilen an privaten Investor.261
b) Auftragsvergabe und gleichzeitiger Anteilsverkauf.264
c) Ausblick.267
II.
Sicherstellung des Einflusses der Kommune.267
1. Verankerung des öffentlichen Auftrags im Gesellschaftsvertrag.267
2. Vertragliche Regelungen.268
III.
Vergabepflichtigkeit der Auftragsvergabe an gemischt-wirtschaft¬
liches Unternehmen.270
1. Generelle Ausschreibungspflicht.270
2. Anwendung der Grundsätze des In-House-Geschäfts.270
a) Bisherige Beurteilung.270
b)
„Stadt-HanV-Entscheidung
des Europäischen Gerichtshofs.271
c) Stellungnahme.272
3. Ausblick.272
F. Kooperationen zwischen Verkehrsunternehmen.273
I.
Durchführung der Eingehung einer Kooperation.274
1. Kooperationsmöglichkeiten.274
a) Zusammenlegung der betrieblichen Abläufe.274
b) Gemeinsame Beschaffung.275
c) Gemeinsame Bewerbung um Aufträge.275
2. Vertragliche Beziehungen innerhalb der Kooperation.275
3. Eingreifen der Fusionskontrolle.276
a) Veränderungen der Unternehmensstruktur.276
b) Umsatzschwellen.276
c) Prüfung des Bundeskartellamtes.277
aa) Abgrenzung des relevanten Marktes im ÖPNV.277
aaa) Sachlich relevanter Markt.278
bbb) Personell relevanter Markt.279
ccc)
Räumlich relevanter Markt.280
bb) Marktbeherrschende Stellung.282
4. Zulässigkeit von Kooperationen vor dem Hintergrund des Kartell¬
rechts.283
a) Generelle Anwendbarkeit des Kartellrechts.283
b) Ausnahme vom Kartellverbot für Verkehrskooperationen.283
c) Ausnahme vom Kartellverbot für Kooperationen in anderen Be¬
reichen.284
aa) Bescnaffimgskooperationen.284
17
bb)
Bieterkooperation.285
II.
Einflussmöglichkeiten der Kommune. 286
III.
Vergabepflichtigkeit der Leistungsbeziehungen innerhalb einer Ver¬
kehrskooperation .286
1. Die neuere Rechtsprechung zur Ausschreibungspflicht staatlicher
Kooperationen.287
a) Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom
13.01.2005.287
b) Die Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 05.05.2004 und des
OLG Frankfurt vom 07.09.2004.287
2. Auftraggebereigenschaft der Verkehrsunternehmen.288
3. Entgeltlicher Vertrag.288
a) Zusammenlegung betrieblicher Abläufe.288
b) Übertragung betrieblicher Abläufe auf Gemeinschaftsunterneh¬
men.289
c) Gemeinsame Beschaffung.290
d) Ausblick.291
G. Zusammenfassung.292
Wesentliche Ergebnisse in Thesen.295
Literaturverzeichnis. .297
18 |
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