Wetterderivate: Rechtsfragen ihrer Verwendung im Vertrags- und Aufsichtsrecht unter besonderer Berücksichtigung der Endbenutzer-Perspektive der Energiebranche
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| Main Author: | |
|---|---|
| Format: | Thesis Book |
| Language: | German |
| Published: |
Baden-Baden
Nomos
2008
|
| Edition: | 1. Auflage |
| Series: | Veröffentlichungen des Instituts für Energierecht an der Universität zu Köln
Band 133 |
| Subjects: | |
| Online Access: | Inhaltsverzeichnis |
| Physical Description: | 434 Seiten |
| ISBN: | 9783832931568 3832931562 |
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| adam_text | Inhalt
Abkürzungsverzeichnis 21
Einleitung 25
A. Wetter als unternehmerisches Risiko 25
B. Wetterderivate als Möglichkeit zur Ausschaltung oder Begrenzung
wetterbedingter Unternehmensrisiken 26
С
Zur Aktualität eines Wetterrisikomanagements mit Wetterderivaten 27
D. Die juristische Dimension von Wetterderivaten 29
Б.
Gegenstand der Untersuchung und Eingrenzung des Themas 30
F. Weiterer Gang der Untersuchung 32
Erster Teil: Meteorologische, betriebswirtschaftliche und rechtliche
Grundlagen eines Wetterrisikomanagements in der Energiewirtschaft 33
A. Die Dimension des Wetterrisikos 33
I.
Meteorologische Grundbegriffe: Wetter, Witterung, Klima 33
П.
Charakteristika
des Wetterrisikos und seine Einordnung
im Kontext betrieblicher Risiken 34
1. Risikobegriff und Bezugspunkt 34
2. Wetterrisiko 35
a) Begriff 35
b)
Charakteristika
35
aa)
Ortsabhängigkeit 36
bb) Heterogenität von Wetterrisiken 36
cc) Begrenzte Dauer; Periodizität 36
dd) Keine Beeinflussbarkeit der Emtrittswahrscheinlichkeit 36
ее)
Ausprägung in Form von Preis- und Volumenrisiken 37
c) Abgrenzung gegenüber weiteren, ebenfalls wetterbedingten
Geschäftsrisiken 37
aa) Katastrophale Wetterrisiken 38
bb) Veranstalterrisiken 38
3. Die Einordnung von Wetterrisiken in die klassischen
Risikokategorien 39
4. Maßgrößen fflr Wetterrisiken 39
a) Risiko als Ausmaß der Abweichung von einer Zielgröße 39
b)
Risiko als notwendiges Kapital 41
c) Kombinationen 42
5. Zusammenfassung 42
B. Negative Auswirkungen von Wettemsiken 42
I.
Wetterrisiken als Mengen- und Preisrisiken 43
Ц.
Wetterbedingte Mengenrisiken in der Energiewirtschaft 46
1. Elektrizität 46
a) Erzeugung 46
aa) Elektrizitätsversorgungsunternehmen 47
bb) Private Kraftwerksbetreiber im Übrigen 48
(1) Konventionelle Kraftwerke mit fossilen Energieträgern 48
(2) Erzeugungsanlagen unter Einsatz regenerativer Energien 48
b) Netzbetrieb (Verteilung) 49
aa) Grundsatz 49
bb) Sonderfall: Windreserve 50
c) Absatz (Versorgung) 51
aa) Haushaltskunden 52
bb) Industriekunden 53
cc) Zusammenfassung 53
2. Erdgas 54
a) Förderang bzw. Import 54
b) Weiterverteilungsstufe 54
c) Absatz (Versorgung) 54
3. Heizöl und Fernwärme 56
4. Zusammenfassung 56
С
Wetterrisikomanagement in der Energiewirtschaft
mittels Wetterderivaten 57
I.
Begriff und Zielsetzung des Risikomanagements 57
II.
Prozess des Wetterrisikomanagements 58
III.
Der Einsatz von Wetterderivaten als Baustein eines
Wetterrisikomanagements in der Energiewirtschaft 61
1. Komplementärfimktion von Wetterderivaten 61
a) Preisabsicherung 63
b) Volumenabsicherung 63
2. Crosshedges auf der Absatzstufe 63
3. Isolierter Volumenhedge mit Wetterderivaten 64
4. Zusammenfassung 65
IV.
Schwierigkeiten bei der Strukturierung eines Volumenhedges
mit Wetterderivaten 65
1. Identifizierung des Wetterexposures 65
2. Ortsnähe (geografisches Basisrisiko) 66
3. Qualität und Kosten der Wetterdaten 66
a) Qualitätsaspekte
66
b)
Verfügbarkeit von Daten
67
с)
Kostenfragen - zugleich zur Bedeutung des Informations-
weiterverwendungsgesetzes (IWG)
67
d) Fazit
71
4. Strukturierung des Wettertermingeschäftes
71
5. Vertragsdurchffihrung
72
6. Rechtsunsicherheit
73
7. Risiken durch den Einsatz von Wetterderivaten
73
8. Zusammenfassung
74
Zusammenfassung
75
V.
D. Rechtliche Notwendigkeit eines Wetterrisikomanagements in der
Energiewirtschaft? 75
I.
Allgemeine rechtliche Vorgaben zum Risikomanagement 75
1. Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen
(§91Abs.2AktG) 76
a) Wetterrisiken als „Entwicklungen ? 77
b) Bestandsgefährdung als Ziel der Früherkennung 77
aa) Kriterium der Bestandsgefährdung 77
bb) Bestandsgefährdung durch Wetterrisiken? 80
c) Ergreifen der erforderlichen Maßnahmen zur Früherkennung 82
aa) Inhalt der Rechtspflicht 82
bb) Schlussfolgerungen im Hinblick auf Wetterrisiken 83
d) Zusammenfassung 87
2. Leitungsaufgabe des Vorstands (§ 76 Abs. 1 AktG) 87
a) Verhältnis zu § 91 Abs. 2 AktG, zugleich zur Fragestellung 87
b) Begriff der Leitung 88
c) Ermessensleitende Gesichtspunkte 89
d) Zusammenfassung 91
3. Allgemeine Sorgfaltspflicht (§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG) 91
a) Verhältnis zu § 76 Abs. 1 AktG 91
b) Konkretisierung der Sorgfaltspflichten im Hinblick
aufWetterrisiken 92
aa) Bedeutung der Business
Judgment Rule (§
93 Abs. 1
Satz 2 AktG) 93
bb) Pflicht zu sorgfältiger Information und Entscheidungsfindung 95
cc) Pflicht zu plausibler Prognose 96
dd) Pflicht zur Risikominderung? 98
c) Zusammenfassung 99
4. Vorgaben in Satzung und Geschäftsordnung 100
5. Exkurs: Vorgaben im Anstellungsvertrag 103
6. Regulierungswirkungen des Deutschen
Corporate
Governance
Kodexes 103
7. Gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit in anders
organisierten Gesellschaftsformen 106
a) Die Lage in der GmbH 106
b) Die Lage in der Kapitalgesellschaft & Co., insbesondere
GmbH & Co. KG 108
c) Die Lage in öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen -
zugleich zur Diskussion um eine Public
Corporate Governance
108
8. Zusammenfassung; Wetterrisiken und Finanztheorie 109
II.
Energiewirtschaftsrechtliche Vorgaben 112
1. Novelliertes Energiewirtschaftsgesetz 112
2. Anreizregulierung 112
a) Inhaltlicher Rahmen (§ 21a Abs. 2 bis 5 EnWG; AReg
V)
112
b) Problemstellung im Hinblick auf ein Wetterrisikomanagement 114
c) Ergebnis 116
Ш.
Zusammenfasssung 117
Zweiter Teil: Wetterderivate in der Energiewirtschaft 119
A. Was sind Wetterderivate? - Zur Struktur von Wetterderivaten 119
I.
Begriffsbestimmung 119
II.
Basisvariablen (Underlyings) 120
1. Außenlufttemperaturindizes 120
a) Indizes auf Basis von Tagesdurchschnittstemperaturen 120
b) Indizes auf Basis von Energiegradtagen 121
aa) Funktionsweise 121
bb) Hintergrund 124
cc) Problematik von EDD-Indizes 126
dd) Zwischenergebnis 129
c) Alternative DD-bidizes 129
aa) Indizes auf Wachstumsgradtage 129
bb) Gradtagzahlen-Index 130
d) Zusammenfassung 131
2. Indizes auf Niederschlagsmengen 131
3. Indizes auf Windgeschwindigkeiten 132
4.
Critical
Day-Derivate 133
5. Kombinationen einzelner Wettervariablen am Beispiel
des Windchill-Indexes 134
6. Kombinationen gleicher Wetterdaten mehrerer Stationen
(Basket-Indizes) 135
7. Zusammenfassung und Ausblick 136
III.
Spezifizierung von Wetterderivaten 137
10
IV.
п.
ш.
1. Transaktionsart
137
2. Basisvariable
(Underlying; Index)
137
3. Wetterstation
137
4. Laufzeit
139
5.
Tick
und
Tick Size
139
6. Ausübungspreis bzw. Indexlevel
140
7. Limitierungen
(Caps, Floors)
141
8. Zusätzliche Vertragsinhalte bei Options-Geschäften
142
a)
Optionsprämie
142
b)
Europäische Ausübung
142
9. Zusammenfassung
143
Finanztechnische Grundtypen von Wetterderivaten
143
1. Bedingte Termingeschäfte: Wetteroptionen
144
a) Long Put
Wetter (Kauf einer Verkaufsoption)
145
b)
Long Call
Wetter (Kauf einer Kaufoption)
146
2. Feste Termingeschäfte:
Forwards, Futures
und
Swaps
147
a) Forwards/Futures
147
b)
Besonderheit: Wetterswaps
148
3. Weitere Erscheinungsformen
149
a) Wetter-Collar
149
b)
Relevanz im Kontext von Wetterderivaten
150
4. Vor- und Nachteile
151
5. Zusammenfassung
152
V.
Überblick über die möglichen Einsatzgebiete
von Wetterderivaten
152
•nativen zu Wetterderivaten und verwandte Absicherungsformen
155
Energiewirtschaftliche Instrumente zur Steuerung
witterangsinduzierter Mengenrisiken
155
1. Produktionsseitig
155
2. Bezugsseitig
156
3. Absatzsei
tig
156
4. Hybride Instrumente
157
a) Barrier-Wetteroptionen
157
b)
Quantity-adjusted Options
158
с)
Cross Commodity-Klauseln
159
5. Zusammenfassung
160
Andere wetterabhängige Produkte des Finanzmarkts
160
1, Wetteranleihen
160
2. Wetterzertifikate
163
3. Weitere Beispiele
164
Wetterversicherungen
164
1. Gemeinsamkeiten
164
a) Funktionale Vergleichbarkeit
164
11
b)
Versicherbarkeit und Risikostraktur 165
c)
Struktur der Absicherung 167
2. Exkurs: Keine Unterschiede 168
a) Loslösung von einem Schadensereignis 168
b) Kein eigenes Vermögensinteresse erforderlich 168
c) Wegfall der Prämie 169
d) Keine Nachweispflicht 169
e) Existenz eines Basisrisikos, fehlender Moral
Hazard
170
3. Unterschied: Funktionserfüllung 170
4. Fazit 172
IV.
Exkurs: Instrumente zur Absicherung katastrophaler
Wetterrisiken 172
V.
Zusammenfassung 174
C. Anwendungsbereiche von Wetterderivaten für die Energiewirtschaft 174
I.
Energiewirtschaftliche Unternehmen als Risikogeber
(„End-User )
175
1. Elektrizitäts-ZGasversorgungsunternehmen 175
a) HDD Long Put
175
b) Regen
Long Call
177
c)
CDD
Swap
178
d) AvT
Long Call
179
e) HDD
Basket Long Put
181
f)
Preisabsicherung mit Wetterderivaten 181
2. Anlagenbetreiber 181
a)
Windpark
(Zero Cost-Windcollar)
181
b)
Heizkraftwerke
(HDD Put)
182
c)
Wasserkraftwerk (Niederschlags-Swap) 183
d)
Einsatz zur Absicherung von Kosten-ZPreisrisiken 183
aa) Grandlastkraftwerk 183
bb) Spitzenlastkraftwerk 184
3. Verwendung von CME-Wetterfutures 185
a) Überblick über den Börsenhandel 185
b) Überblick über die handelbaren Produkte und die
Handelsvolumina 186
c) Beispiel eines Absicherungsgeschäfts 188
d) Vorteile börsenmäßig gehandelter Wetterderivate gegenüber
OTC-Wetterderivaten 189
e) Fazit 190
4. Zusammenfassung 192
II.
Weitere Einsatzgebiete für Wetterderivate in der Energiebranche 193
1. Energiewirtschaftliche Unternehmen als Risikonehmer 193
2. Verwendung zur Spekulation 194
3. Ausnutzen von Arbitragemöglichkeiten 194
12
4. Einsatz bei Projektfinanzierungen 194
5. Zusammenfassung 195
D. Die Bewertung von Wetterderivaten als zentrale finanzwirtschaftliche
Herausforderung 196
E. Fazit: Wetterderivate als Produktinnovation an der Schnittstelle
zwischen Kapital- und Versicherungsmarkt 198
Dritter Teil: Die rechtliche Würdigung von Wetterderivaten
im Vertrags- und Aufsichtsrecht 201
A. Einleitung 201
B. Vertragsrecht 202
I.
Die Verwendung von Mustertexten beim OTC-Wetter¬
derivatehandel 202
1. Bedeutung und Abgrenzung von Muster- und Rahmenvertrag 203
2. Die Konzeption von Rahmenverträgen am Beispiel des
1992 ISDA Master Agreements und des Rahmenvertrags
ñir
Finanztermingeschäfte 204
a) Struktur 205
b) Typische Regelungsgegenstände im Hauptteil 206
c) Multi-Produkt-Ansatz 207
d) Vorteile von Rahmenverträgen 208
aa) Praktische Vorteile 208
bb) Rechtliche Vorteile 209
3. Möglichkeiten standardisierter Vertragsdokumentation
bei der Verwendung von OTC-Wetterderivaten 210
a) Grundgedanke 210
b) ISDA
Weather Confirmations
210
aa)
Überblick über die einzelnen Dokumente 211
bb)
Weather Confirmation
212
(1) Inhalt 212
(2) Rechtsnatur 214
cc)
Weather
Index Appendix 217
(1) Data
Correction
217
(2)
Primary
und
Secondary Disruption
Events 218
(3)
Adjustment to
Fallback Station Data 220
(4) Zusammenfassendes Ablaufdiagramm 221
dd)
Definitions
Annex 222
ее)
Einbeziehung in den ISDA-Rahmenvertrag 222
c) „Produktanhang
fur Derivategesehäfte
im
European
Master
Agreement
(EMA)
222
13
aa)
Das
European
Master
Agreement 222
bb) EMA-Produktanhang für Derivategeschäfte und Zusatz
für Optionsgeschäfte 223
cc) ISDA
Wetter-Confirmation
als EMA-Marktstandard-
dokumentationen? 224
d) Deutscher Rahmenvertrag (DRV) 225
e) ISDA Wetter-Dokumente als Basis von
Long Form-
Confirmations
226
f) WRMA-Templates
229
g)
Zusammenfassung: Die fünf Möglichkeiten 229
4. Vergleich der Dokumentationsmöglichkeiten 230
a) Umfang der Standardisierung 230
b) Kompatibilität im Fall der Kombination 232
aa) Europäischer Rahmenvertrag 233
bb) Deutscher Rahmenvertrag 236
cc) Urheberrechtliche Schwierigkeiten 236
dd) Zusammenfassung 239
c) Grenzen der positiven Rechtswahlfreiheit
nach Art. 27 Abs. 3 EGBGB bei reinen Binnensachverhalten 239
aa) Zulässigkeit der Rechtswahl zugunsten englischen
oder New Yorker Rechts (hier Variante 1 ) 240
bb) Zulässigkeit einer Rechtsspaltung durch Teilrechtswahl
(hier Variante 2) 242
cc) Rechtswahl bei Stand
alone-Agreements
(hier Variante 3) 243
dd) Varianten 4 und 5 243
ее)
Zwischenergebnis 244
d) Flexibilität 244
e) Fungibüität 245
aa) Übertragbarkeit von Rechten aus einem Wetterderivategeschäft 245
(1) Nr. 10 DRV 245
(2) Nr. 10 Abs. 1
EMA-
AB 247
(3) Nr. 7 ISDA-MA 247
(4) Zusammenfassung 247
bb) Standardisierung der Vertragsinhalte 248
cc) Zwischenergebnis 248
f) Zusammenfassung 248
5. Die praktische Bedeutung von Rahmenverträgen
im Bereich der Wetterderivate 249
a) Überblick über den Wetterderivatemarkt (quantitative
und qualitative Marktanalyse) 249
b) Bedeutung der ISDA Wetterdokumente für den OTC-Handel 252
aa) Gründe für die Attraktivität der ISDA
Wetter-Confirmations
252
bb) Geringerer Anreiz zur Einbindung in einen Rahmenvertrag 253
cc) Lösung: ISDA
Wetter-Confirmations
als
14
Long Form-Confirmations?
254
с)
Gesamtfazit und weiterer Gang der Untersuchung 255
6. Klauselrechtliche Beurteilung der ISDA-Wetterdokumentation 255
a) Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 256
b) Erfordernis des
„Stellens
(§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) 256
aa) Beiderseitiger Einbeziehungsvorschlag 256
bb) Zurechenbarkeit der Verwenderrolle 257
c) Vorbehalt der Individualabrede (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB) 258
aa) Kollektives Aushandeln auf Ebene der ISDA? 258
bb) Aushandeln zwischen den Vertragsparteien 259
d) Inhaltskontrolle einzelner Bedingungen 261
e) Zusammenfassung 262
П.
Die Rechtsnatur von Wetterderivaten 262
1. Phänomenologie von Wetterderivaten 262
2. Die schuldrechtliche Charakterisierung des Wetterswap 262
a) Die charakteristischen Leistungsinhalte eines
Wetterswapvertrages 262
b) Die schuldrechtliche Typisierung des Wetterswaps 263
c) Gegenseitiger Vertrag 265
d) Zusammenfassung 266
3. Die schuldrechtliche Charakterisierung der Wetteroption 266
a) Die charakterischen Leistungsinhalte eines
Wetteroptionsvertrages 266
b) Die rechtliche Einordnung der Wetteroption 267
aa) Einheitliches Rechtsgeschäft 267
bb) Die Rechtsposition des Optionsnehmers 269
(1) Gestaltungstheorie 270
(2) Bedingungstheorie 271
(3) Vergleich 273
(4) Ergebnis 274
cc) Schuldrechtliche Typisierung 274
(1) Gestaltungstheorie 274
(2)
Wollenstheorie
275
dd) Gegenseitiger Vertrag 275
ее)
Zusammenfassung 276
c) Sonderfall: Die ISDA-Confirmation einer Wetteroption 276
aa) Modell des „unbedingten Optionsgeschäfts ? 276
bb) Mögliche Gründe 277
cc) Vergleich mit sonstigen
Confirmations
278
dd) Typisierung 279
ее)
Bewertung des ISDA-Modells 280
S) Fazit 281
d) Zusammenfassung 281
15
Ш.
Wirksamkeit des Vertragsschlusses 281
1. Spieleinwand (§ 762 BGB) 282
a)
Bürgerlichrechtlicher Tatbestand 282
aa) Wetterderivate als Spiel? 282
bb) Wetterderivate als Wette? 283
b) Ausschluss nach § 37e Satz 1 WpHG-E 284
c) Zusammenfassung 285
2. Differenz- und Termineinwand nach altem Recht 285
3. Ultra vires-Lehre 287
a) Methodische Vorüberlegungen 288
b) Gemeinden 289
c) Als juristische Personen des öffentlichen Rechts organisierte
kommunale Versorgungsunternehmen 295
d) Zwischenergebnis 295
4. Zusammenfassung 295
IV.
Zusammenfassung 296
C. Der aufsichtsrechtliche Rahmen für die Verwendung von
Wetterderivaten durch Endbenutzer 296
I.
Aufnahmeüberwachung 297
1. Genehmigungserfordernis nach § 32 KWG 297
a) Vorliegen eines Finanzinstruments 297
aa) Derivat (§ 1 Abs. 11 Satz 4 KWG) 297
(1) Mögliche Basisvariablen 297
(2) Exkurs: § 15 TEHG 298
(3) Zwischenergebnis 300
bb) Schuldverschreibung (§ 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 1 KWG) 300
cc) Optionsschein (§ 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 1 KWG) 301
dd) Zwischenergebnis 301
b) Exkurs:
Typologische
und
teleologische
Betrachtung der
Erlaubnisfreiheit - Zugleich zur Diskussion um einen
einheitlichen Derivatebegriff im Recht 301
aa) Definitorische Ansätze 302
(1) Zweiseitig verpflichtender Vertrag 303
(2) Geldleistungspflichten 303
(3)
Stochastische
Bedingtheit 303
(4) Jederzeitige Reproduzierbarkeit 304
(5) Risikovertrag (Risiko als Vertragsgegenstand) 304
(6) Zwischenergebnis 305
bb) Typuslehre 305
(1) Zeitelement 307
(2) Hebelwirkung 308
(a) Begriff des Hebels 308
(b) Hebeleffekte bei Basisvariablen ohne Markt- bzw. Börsenpreis? 310
16
(с)
Ergebnis 312
(3) Totalverlustrisiko 312
(4) Risiko einer planwidrigen Nachschussverpflichtung 313
(5) Abhängigkeit von einem Börsen- oder Marktpreis? 314
(6) Bezug zu einem Terminmarkt mit Möglichkeit eines
Glattstellungsgeschäfts? 314
(7) Inhaltlicher Gleichlauf der Begriffe „Finanztermingeschäft
und „Derivat 315
(8) Zwischenergebnis 316
cc) Fazit 316
c) Die Rechtslage nach Inkrafttreten des Finanzmarkt-Richtlinie-
Umsetzungsgesetzes (FRUG) 318
aa) Gemeinschaftsrechtlicher Hintergrund: Von der ISD zur MiFID 318
(1) Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie von 1993 318
(2) Aktionsplan Finanzdienstleistungen und Lamfalussy-Verfahren 319
(3) Zum gegenwärtigen Stand der gemeinschaftsrechtlichen
Normgebung 321
(4) Ziele und Regelungsschwerpunkte der MiFID und ihrer
Durchführungsmaßnahmen 322
bb) Die Einbeziehung von Wetterderivaten in der MiFID 323
(1) Gemeinschaftsrechtliche Situation unter Geltung der ISD 323
(2) Derivatebegriff in der MiFID 323
(3) Gesetzgebungsmaterialien zur MiFID 324
(4) Level 2-Advice des CESR 325
(5) Begrenzende Merkmale? 326
(a) „Merkmale anderer derivativer Finanzinstrumente 326
(b) Erfordernis einer Handelsplattform, des Clearings oder
von Margin-Einschussforderungen 328
(c) Erfordernis eines grenzüberschreitenden Sachverhalts 329
(6) Zwischenergebnis 330
cc) Die Änderungen im deutschen Recht durch das FRUG 330
(1) Entstehungsgeschichte 330
(2) Umsetzung der Vorgaben zu Wetterderivaten 331
(3) Einstufung als Finanzinstrumente 332
dd) Zwischenergebnis und weiterer Gang der Untersuchung 332
d) Mögliche erlaubnispflichtige Tätigkeiten im Zusammenhang
mit der Verwendung von Wetterderivaten zu
Absicherungszwecken 333
aa) Vorüberlegung und Eingrenzung: Denkbare Fallgestaltungen
aus Sicht der Energiewirtschaft - Wetterderivate in einem
umfassend regulierten Marktumfeld 333
(1) Fallgrappen 333
(2) Schlussfolgerungen 334
bb) Finanzkommissionsgeschäft 336
17
cc)
Anlagevermittlung
336
(1) Bisheriges
Recht
336
(2) Neues Recht
336
(3) Zusammenfassung
337
dd) Abschlussvermittlung
337
ее)
Eigenhandel
337
ff) Eigengeschäft
339
(1) Bisheriges Recht
340
(2) Neues Recht
340
(3) Ergebnis
343
gg) Zusammenfassung
343
e) Weitere Tatbestandsmerkmale der Erlaubnispflicht
343
aa) Gewerbsmäßigkeit bzw. Erfordernis eines in kaufmännischer
Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs
343
(1) Gewerbsmäßigkeit
344
(a) Dauerhaftigkeit
344
(b) Gewinnerzielungsabsicht
344
(2) Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten
Gewerbebetriebs
345
(3) Zwischenergebnis
346
bb) Inlandsbezug
346
(1) Eigengeschäfte in
СМЕ-
Wetterfutures
346
(2) Exkurs: Dienstleistungen von CME-Brokern gegenüber
deutschen Unternehmen
347
(3) Zusammenfassung
350
f) Mögliche Ausnahmen von der Erlaubnispflicht für die
Verwendung von Wetterderivaten
350
aa) Konzernprivileg (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG-E)
351
(1) Bisheriges Recht
351
(2) Neues Recht
351
(3) Ergebnis
353
bb) Handel ausschließlich für eigene Rechnung (§ 2 Abs. 6
Satz 1 Nr. 14 KWG-E)
353
cc) Nebentätigkeitsausnahme (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG-E)
354
( 1 ) Zum Anwendungsbereich der ersten Variante
355
(a) Abgrenzung zu § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 14 KWG-E
355
(b) Nebentätigkeitserfordernis
356
(c) Zwischenergebnis
357
(2) Zum Anwendungsbereich der zweiten Variante
357
(3) Zusammenfassung
359
(4) Überprüfung des Ausnahmetatbestands
359
dd) Inhaber des Europäischen Passes
359
ее)
Zwischenergebnis
360
IS
g)
Zusammenfassung zur Erlaubnispflicht im gegenwärtigen
und künftigen KWG 361
2. Erlaubnispflicht nach § 5 VAG 361
a) Merkmale von Versicherungsgeschäften im aufsichts¬
rechtlichen Sinne 361
b) Funktionale Unterschiede 363
c) Aufsichtsrechtliche Zuordnung zum Finanzmarkt 363
d) MiFID-Umsetzung 365
e) Ergebnis 365
3. Genehmigungserfordernts nach § 4 Abs. 1 EnWG 365
a) Gründe einer möglichen Anwendbarkeit 365
b) Normative Ausgangslage vor der
En
WG-Novelle 2005 366
c) Rechtslage nach der
En
WG-Novelle 367
d) Ergebnis 368
4. Genehmigungserfordernis nach § 34c GewO 368
a) Geltendes Recht 368
b) Neues Recht 368
c) Ergebnis 369
5. Zusammenfassung zur Aufnahmeüberwachung 369
П.
Ausübungsüberwachung 369
1. Endbenutzer 370
2. Risikonehmer und Finanzintermediäre 370
a) Risikoträger (Eigenhändler) 371
aa) Mindestanforderungen an das Eigenkapital der Institute 371
(1) Aufsichtsrechtliches Mindestkapital als „Erste Säule in Basel
Π
371
(2) Adressausfallrisiko 373
(a) Überblick 373
(b) Schlussfolgerungen für Wetterderivategeschäfte 374
(3) Operationelles Risiko 375
(a) Überblick 375
(b) Schlussfolgerangen für Wetterderivategeschäfte 375
(4) Marktpreisrisiken 376
(a) Überblick 376
(b) Schlussfolgerungen für Wetterderivategeschäfte 377
(5) Zusammenfassung zu den Eigenmittelanforderungen 379
bb) Mindestanforderungen an das Risikomanagement
(J 25a Abs. 1 KWG-E und MaRisk) 3 79
(1) Überblick 379
(2) Schlussfolgerangen für einen Handel mit Wetterderivaten 381
(3) Zusammenfassung 384
cc)
Outsourcing
(§ 25a Abs. 2 KWG-E) 384
(1) Überblick 384
(2) Konsequenzen im Hinblick auf meteorologische
19
Dienstleistungen durch Drittunternehmen 385
dd) Offenlegungspflichten 388
(1) Überblick 388
(2) Schlussfolgerungen für einen Handel mit Wetterderivaten 388
ее)
Fachliche Eignung der Geschäftsleiter 388
(1) Überblick 388
(2) Schlussfolgerungen in Bezug auf Wetterderivate 389
(3) Fazit 391
ff) Zusammenfassung und Ausblick 392
b) Intermediäre 393
aa) Informationspflichten 393
(1) Überblick 393
(2) Konsequenzen für einen Wetterderivatehandel 395
(a) Dienstleistungen gegenüber Wetterderivatehändlern
(Geeignete Gegenparteien) 395
(b) Dienstleistungen gegenüber nichtspekulativen Kunden
(professionelle Kunden) 395
(3) Zusammenfassung 400
bb) Wohlverhaltensanforderungen im Übrigen 400
(1) Dienstleistungen gegenüber Geeigneten Gegenparteien 400
(2) Dienstleistungen gegenüber professionellen Kunden 400
(3) Zusammenfassung 401
cc) Organisatorische Anforderungen 402
(1) Überblick 402
(2) Konsequenzen im Hinblick auf den Wetterderivatehandel 402
dd) Zusammenfassung 403
3. Zusammenfassung zur Ausübungsüberwachung 403
Ш.
Beendigungsüberwachung 403
IV.
Zusammenfassung zum Aufsichtsrecht 404
Ergebnisse der Untersuchung 405
Literaturverzeichnis 41]
20
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| adam_txt |
Inhalt
Abkürzungsverzeichnis 21
Einleitung 25
A. Wetter als unternehmerisches Risiko 25
B. Wetterderivate als Möglichkeit zur Ausschaltung oder Begrenzung
wetterbedingter Unternehmensrisiken 26
С
Zur Aktualität eines Wetterrisikomanagements mit Wetterderivaten 27
D. Die juristische Dimension von Wetterderivaten 29
Б.
Gegenstand der Untersuchung und Eingrenzung des Themas 30
F. Weiterer Gang der Untersuchung 32
Erster Teil: Meteorologische, betriebswirtschaftliche und rechtliche
Grundlagen eines Wetterrisikomanagements in der Energiewirtschaft 33
A. Die Dimension des Wetterrisikos 33
I.
Meteorologische Grundbegriffe: Wetter, Witterung, Klima 33
П.
Charakteristika
des Wetterrisikos und seine Einordnung
im Kontext betrieblicher Risiken 34
1. Risikobegriff und Bezugspunkt 34
2. Wetterrisiko 35
a) Begriff 35
b)
Charakteristika
35
aa)
Ortsabhängigkeit 36
bb) Heterogenität von Wetterrisiken 36
cc) Begrenzte Dauer; Periodizität 36
dd) Keine Beeinflussbarkeit der Emtrittswahrscheinlichkeit 36
ее)
Ausprägung in Form von Preis- und Volumenrisiken 37
c) Abgrenzung gegenüber weiteren, ebenfalls wetterbedingten
Geschäftsrisiken 37
aa) Katastrophale Wetterrisiken 38
bb) Veranstalterrisiken 38
3. Die Einordnung von Wetterrisiken in die klassischen
Risikokategorien 39
4. Maßgrößen fflr Wetterrisiken 39
a) Risiko als Ausmaß der Abweichung von einer Zielgröße 39
b)
Risiko als notwendiges Kapital 41
c) Kombinationen 42
5. Zusammenfassung 42
B. Negative Auswirkungen von Wettemsiken 42
I.
Wetterrisiken als Mengen- und Preisrisiken 43
Ц.
Wetterbedingte Mengenrisiken in der Energiewirtschaft 46
1. Elektrizität 46
a) Erzeugung 46
aa) Elektrizitätsversorgungsunternehmen 47
bb) Private Kraftwerksbetreiber im Übrigen 48
(1) Konventionelle Kraftwerke mit fossilen Energieträgern 48
(2) Erzeugungsanlagen unter Einsatz regenerativer Energien 48
b) Netzbetrieb (Verteilung) 49
aa) Grundsatz 49
bb) Sonderfall: Windreserve 50
c) Absatz (Versorgung) 51
aa) Haushaltskunden 52
bb) Industriekunden 53
cc) Zusammenfassung 53
2. Erdgas 54
a) Förderang bzw. Import 54
b) Weiterverteilungsstufe 54
c) Absatz (Versorgung) 54
3. Heizöl und Fernwärme 56
4. Zusammenfassung 56
С
Wetterrisikomanagement in der Energiewirtschaft
mittels Wetterderivaten 57
I.
Begriff und Zielsetzung des Risikomanagements 57
II.
Prozess des Wetterrisikomanagements 58
III.
Der Einsatz von Wetterderivaten als Baustein eines
Wetterrisikomanagements in der Energiewirtschaft 61
1. Komplementärfimktion von Wetterderivaten 61
a) Preisabsicherung 63
b) Volumenabsicherung 63
2. Crosshedges auf der Absatzstufe 63
3. Isolierter Volumenhedge mit Wetterderivaten 64
4. Zusammenfassung 65
IV.
Schwierigkeiten bei der Strukturierung eines Volumenhedges
mit Wetterderivaten 65
1. Identifizierung des Wetterexposures 65
2. Ortsnähe (geografisches Basisrisiko) 66
3. Qualität und Kosten der Wetterdaten 66
a) Qualitätsaspekte
66
b)
Verfügbarkeit von Daten
67
с)
Kostenfragen - zugleich zur Bedeutung des Informations-
weiterverwendungsgesetzes (IWG)
67
d) Fazit
71
4. Strukturierung des Wettertermingeschäftes
71
5. Vertragsdurchffihrung
72
6. Rechtsunsicherheit
73
7. Risiken durch den Einsatz von Wetterderivaten
73
8. Zusammenfassung
74
Zusammenfassung
75
V.
D. Rechtliche Notwendigkeit eines Wetterrisikomanagements in der
Energiewirtschaft? 75
I.
Allgemeine rechtliche Vorgaben zum Risikomanagement 75
1. Früherkennung bestandsgefährdender Entwicklungen
(§91Abs.2AktG) 76
a) Wetterrisiken als „Entwicklungen"? 77
b) Bestandsgefährdung als Ziel der Früherkennung 77
aa) Kriterium der Bestandsgefährdung 77
bb) Bestandsgefährdung durch Wetterrisiken? 80
c) Ergreifen der erforderlichen Maßnahmen zur Früherkennung 82
aa) Inhalt der Rechtspflicht 82
bb) Schlussfolgerungen im Hinblick auf Wetterrisiken 83
d) Zusammenfassung 87
2. Leitungsaufgabe des Vorstands (§ 76 Abs. 1 AktG) 87
a) Verhältnis zu § 91 Abs. 2 AktG, zugleich zur Fragestellung 87
b) Begriff der Leitung 88
c) Ermessensleitende Gesichtspunkte 89
d) Zusammenfassung 91
3. Allgemeine Sorgfaltspflicht (§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG) 91
a) Verhältnis zu § 76 Abs. 1 AktG 91
b) Konkretisierung der Sorgfaltspflichten im Hinblick
aufWetterrisiken 92
aa) Bedeutung der Business
Judgment Rule (§
93 Abs. 1
Satz 2 AktG) 93
bb) Pflicht zu sorgfältiger Information und Entscheidungsfindung 95
cc) Pflicht zu plausibler Prognose 96
dd) Pflicht zur Risikominderung? 98
c) Zusammenfassung 99
4. Vorgaben in Satzung und Geschäftsordnung 100
5. Exkurs: Vorgaben im Anstellungsvertrag 103
6. Regulierungswirkungen des Deutschen
Corporate
Governance
Kodexes 103
7. Gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit in anders
organisierten Gesellschaftsformen 106
a) Die Lage in der GmbH 106
b) Die Lage in der Kapitalgesellschaft & Co., insbesondere
GmbH & Co. KG 108
c) Die Lage in öffentlich-rechtlich organisierten Unternehmen -
zugleich zur Diskussion um eine Public
Corporate Governance
108
8. Zusammenfassung; Wetterrisiken und Finanztheorie 109
II.
Energiewirtschaftsrechtliche Vorgaben 112
1. Novelliertes Energiewirtschaftsgesetz 112
2. Anreizregulierung 112
a) Inhaltlicher Rahmen (§ 21a Abs. 2 bis 5 EnWG; AReg
V)
112
b) Problemstellung im Hinblick auf ein Wetterrisikomanagement 114
c) Ergebnis 116
Ш.
Zusammenfasssung 117
Zweiter Teil: Wetterderivate in der Energiewirtschaft 119
A. Was sind Wetterderivate? - Zur Struktur von Wetterderivaten 119
I.
Begriffsbestimmung 119
II.
Basisvariablen (Underlyings) 120
1. Außenlufttemperaturindizes 120
a) Indizes auf Basis von Tagesdurchschnittstemperaturen 120
b) Indizes auf Basis von Energiegradtagen 121
aa) Funktionsweise 121
bb) Hintergrund 124
cc) Problematik von EDD-Indizes 126
dd) Zwischenergebnis 129
c) Alternative DD-bidizes 129
aa) Indizes auf Wachstumsgradtage 129
bb) Gradtagzahlen-Index 130
d) Zusammenfassung 131
2. Indizes auf Niederschlagsmengen 131
3. Indizes auf Windgeschwindigkeiten 132
4.
Critical
Day-Derivate 133
5. Kombinationen einzelner Wettervariablen am Beispiel
des Windchill-Indexes 134
6. Kombinationen gleicher Wetterdaten mehrerer Stationen
(Basket-Indizes) 135
7. Zusammenfassung und Ausblick 136
III.
Spezifizierung von Wetterderivaten 137
10
IV.
п.
ш.
1. Transaktionsart
137
2. Basisvariable
(Underlying; Index)
137
3. Wetterstation
137
4. Laufzeit
139
5.
Tick
und
Tick Size
139
6. Ausübungspreis bzw. Indexlevel
140
7. Limitierungen
(Caps, Floors)
141
8. Zusätzliche Vertragsinhalte bei Options-Geschäften
142
a)
Optionsprämie
142
b)
Europäische Ausübung
142
9. Zusammenfassung
143
Finanztechnische Grundtypen von Wetterderivaten
143
1. Bedingte Termingeschäfte: Wetteroptionen
144
a) Long Put
Wetter (Kauf einer Verkaufsoption)
145
b)
Long Call
Wetter (Kauf einer Kaufoption)
146
2. Feste Termingeschäfte:
Forwards, Futures
und
Swaps
147
a) Forwards/Futures
147
b)
Besonderheit: Wetterswaps
148
3. Weitere Erscheinungsformen
149
a) Wetter-Collar
149
b)
Relevanz im Kontext von Wetterderivaten
150
4. Vor- und Nachteile
151
5. Zusammenfassung
152
V.
Überblick über die möglichen Einsatzgebiete
von Wetterderivaten
152
•nativen zu Wetterderivaten und verwandte Absicherungsformen
155
Energiewirtschaftliche Instrumente zur Steuerung
witterangsinduzierter Mengenrisiken
155
1. Produktionsseitig
155
2. Bezugsseitig
156
3. Absatzsei
tig
156
4. Hybride Instrumente
157
a) Barrier-Wetteroptionen
157
b)
Quantity-adjusted Options
158
с)
Cross Commodity-Klauseln
159
5. Zusammenfassung
160
Andere wetterabhängige Produkte des Finanzmarkts
160
1, Wetteranleihen
160
2. Wetterzertifikate
163
3. Weitere Beispiele
164
Wetterversicherungen
164
1. Gemeinsamkeiten
164
a) Funktionale Vergleichbarkeit
164
11
b)
Versicherbarkeit und Risikostraktur 165
c)
Struktur der Absicherung 167
2. Exkurs: Keine Unterschiede 168
a) Loslösung von einem Schadensereignis 168
b) Kein eigenes Vermögensinteresse erforderlich 168
c) Wegfall der Prämie 169
d) Keine Nachweispflicht 169
e) Existenz eines Basisrisikos, fehlender Moral
Hazard
170
3. Unterschied: Funktionserfüllung 170
4. Fazit 172
IV.
Exkurs: Instrumente zur Absicherung katastrophaler
Wetterrisiken 172
V.
Zusammenfassung 174
C. Anwendungsbereiche von Wetterderivaten für die Energiewirtschaft 174
I.
Energiewirtschaftliche Unternehmen als Risikogeber
(„End-User")
175
1. Elektrizitäts-ZGasversorgungsunternehmen 175
a) HDD Long Put
175
b) Regen
Long Call
177
c)
CDD
Swap
178
d) AvT
Long Call
179
e) HDD
Basket Long Put
181
f)
Preisabsicherung mit Wetterderivaten 181
2. Anlagenbetreiber 181
a)
Windpark
(Zero Cost-Windcollar)
181
b)
Heizkraftwerke
(HDD Put)
182
c)
Wasserkraftwerk (Niederschlags-Swap) 183
d)
Einsatz zur Absicherung von Kosten-ZPreisrisiken 183
aa) Grandlastkraftwerk 183
bb) Spitzenlastkraftwerk 184
3. Verwendung von CME-Wetterfutures 185
a) Überblick über den Börsenhandel 185
b) Überblick über die handelbaren Produkte und die
Handelsvolumina 186
c) Beispiel eines Absicherungsgeschäfts 188
d) Vorteile börsenmäßig gehandelter Wetterderivate gegenüber
OTC-Wetterderivaten 189
e) Fazit 190
4. Zusammenfassung 192
II.
Weitere Einsatzgebiete für Wetterderivate in der Energiebranche 193
1. Energiewirtschaftliche Unternehmen als Risikonehmer 193
2. Verwendung zur Spekulation 194
3. Ausnutzen von Arbitragemöglichkeiten 194
12
4. Einsatz bei Projektfinanzierungen 194
5. Zusammenfassung 195
D. Die Bewertung von Wetterderivaten als zentrale finanzwirtschaftliche
Herausforderung 196
E. Fazit: Wetterderivate als Produktinnovation an der Schnittstelle
zwischen Kapital- und Versicherungsmarkt 198
Dritter Teil: Die rechtliche Würdigung von Wetterderivaten
im Vertrags- und Aufsichtsrecht 201
A. Einleitung 201
B. Vertragsrecht 202
I.
Die Verwendung von Mustertexten beim OTC-Wetter¬
derivatehandel 202
1. Bedeutung und Abgrenzung von Muster- und Rahmenvertrag 203
2. Die Konzeption von Rahmenverträgen am Beispiel des
1992 ISDA Master Agreements und des Rahmenvertrags
ñir
Finanztermingeschäfte 204
a) Struktur 205
b) Typische Regelungsgegenstände im Hauptteil 206
c) Multi-Produkt-Ansatz 207
d) Vorteile von Rahmenverträgen 208
aa) Praktische Vorteile 208
bb) Rechtliche Vorteile 209
3. Möglichkeiten standardisierter Vertragsdokumentation
bei der Verwendung von OTC-Wetterderivaten 210
a) Grundgedanke 210
b) ISDA
Weather Confirmations
210
aa)
Überblick über die einzelnen Dokumente 211
bb)
Weather Confirmation
212
(1) Inhalt 212
(2) Rechtsnatur 214
cc)
Weather
Index Appendix 217
(1) Data
Correction
217
(2)
Primary
und
Secondary Disruption
Events 218
(3)
Adjustment to
Fallback Station Data 220
(4) Zusammenfassendes Ablaufdiagramm 221
dd)
Definitions
Annex 222
ее)
Einbeziehung in den ISDA-Rahmenvertrag 222
c) „Produktanhang
fur Derivategesehäfte"
im
European
Master
Agreement
(EMA)
222
13
aa)
Das
European
Master
Agreement 222
bb) EMA-Produktanhang für Derivategeschäfte und Zusatz
für Optionsgeschäfte 223
cc) ISDA
Wetter-Confirmation
als EMA-Marktstandard-
dokumentationen? 224
d) Deutscher Rahmenvertrag (DRV) 225
e) ISDA Wetter-Dokumente als Basis von
Long Form-
Confirmations
226
f) WRMA-Templates
229
g)
Zusammenfassung: Die fünf Möglichkeiten 229
4. Vergleich der Dokumentationsmöglichkeiten 230
a) Umfang der Standardisierung 230
b) Kompatibilität im Fall der Kombination 232
aa) Europäischer Rahmenvertrag 233
bb) Deutscher Rahmenvertrag 236
cc) Urheberrechtliche Schwierigkeiten 236
dd) Zusammenfassung 239
c) Grenzen der positiven Rechtswahlfreiheit
nach Art. 27 Abs. 3 EGBGB bei reinen Binnensachverhalten 239
aa) Zulässigkeit der Rechtswahl zugunsten englischen
oder New Yorker Rechts (hier Variante 1 ) 240
bb) Zulässigkeit einer Rechtsspaltung durch Teilrechtswahl
(hier Variante 2) 242
cc) Rechtswahl bei Stand
alone-Agreements
(hier Variante 3) 243
dd) Varianten 4 und 5 243
ее)
Zwischenergebnis 244
d) Flexibilität 244
e) Fungibüität 245
aa) Übertragbarkeit von Rechten aus einem Wetterderivategeschäft 245
(1) Nr. 10 DRV 245
(2) Nr. 10 Abs. 1
EMA-
AB 247
(3) Nr. 7 ISDA-MA 247
(4) Zusammenfassung 247
bb) Standardisierung der Vertragsinhalte 248
cc) Zwischenergebnis 248
f) Zusammenfassung 248
5. Die praktische Bedeutung von Rahmenverträgen
im Bereich der Wetterderivate 249
a) Überblick über den Wetterderivatemarkt (quantitative
und qualitative Marktanalyse) 249
b) Bedeutung der ISDA Wetterdokumente für den OTC-Handel 252
aa) Gründe für die Attraktivität der ISDA
Wetter-Confirmations
252
bb) Geringerer Anreiz zur Einbindung in einen Rahmenvertrag 253
cc) Lösung: ISDA
Wetter-Confirmations
als
14
Long Form-Confirmations?
254
с)
Gesamtfazit und weiterer Gang der Untersuchung 255
6. Klauselrechtliche Beurteilung der ISDA-Wetterdokumentation 255
a) Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 256
b) Erfordernis des
„Stellens"
(§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) 256
aa) Beiderseitiger Einbeziehungsvorschlag 256
bb) Zurechenbarkeit der Verwenderrolle 257
c) Vorbehalt der Individualabrede (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB) 258
aa) Kollektives Aushandeln auf Ebene der ISDA? 258
bb) Aushandeln zwischen den Vertragsparteien 259
d) Inhaltskontrolle einzelner Bedingungen 261
e) Zusammenfassung 262
П.
Die Rechtsnatur von Wetterderivaten 262
1. Phänomenologie von Wetterderivaten 262
2. Die schuldrechtliche Charakterisierung des Wetterswap 262
a) Die charakteristischen Leistungsinhalte eines
Wetterswapvertrages 262
b) Die schuldrechtliche Typisierung des Wetterswaps 263
c) Gegenseitiger Vertrag 265
d) Zusammenfassung 266
3. Die schuldrechtliche Charakterisierung der Wetteroption 266
a) Die charakterischen Leistungsinhalte eines
Wetteroptionsvertrages 266
b) Die rechtliche Einordnung der Wetteroption 267
aa) Einheitliches Rechtsgeschäft 267
bb) Die Rechtsposition des Optionsnehmers 269
(1) Gestaltungstheorie 270
(2) Bedingungstheorie 271
(3) Vergleich 273
(4) Ergebnis 274
cc) Schuldrechtliche Typisierung 274
(1) Gestaltungstheorie 274
(2)
Wollenstheorie
275
dd) Gegenseitiger Vertrag 275
ее)
Zusammenfassung 276
c) Sonderfall: Die ISDA-Confirmation einer Wetteroption 276
aa) Modell des „unbedingten Optionsgeschäfts"? 276
bb) Mögliche Gründe 277
cc) Vergleich mit sonstigen
Confirmations
278
dd) Typisierung 279
ее)
Bewertung des ISDA-Modells 280
S) Fazit 281
d) Zusammenfassung 281
15
Ш.
Wirksamkeit des Vertragsschlusses 281
1. Spieleinwand (§ 762 BGB) 282
a)
Bürgerlichrechtlicher Tatbestand 282
aa) Wetterderivate als Spiel? 282
bb) Wetterderivate als Wette? 283
b) Ausschluss nach § 37e Satz 1 WpHG-E 284
c) Zusammenfassung 285
2. Differenz- und Termineinwand nach altem Recht 285
3. Ultra vires-Lehre 287
a) Methodische Vorüberlegungen 288
b) Gemeinden 289
c) Als juristische Personen des öffentlichen Rechts organisierte
kommunale Versorgungsunternehmen 295
d) Zwischenergebnis 295
4. Zusammenfassung 295
IV.
Zusammenfassung 296
C. Der aufsichtsrechtliche Rahmen für die Verwendung von
Wetterderivaten durch Endbenutzer 296
I.
Aufnahmeüberwachung 297
1. Genehmigungserfordernis nach § 32 KWG 297
a) Vorliegen eines Finanzinstruments 297
aa) Derivat (§ 1 Abs. 11 Satz 4 KWG) 297
(1) Mögliche Basisvariablen 297
(2) Exkurs: § 15 TEHG 298
(3) Zwischenergebnis 300
bb) Schuldverschreibung (§ 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 1 KWG) 300
cc) Optionsschein (§ 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 1 KWG) 301
dd) Zwischenergebnis 301
b) Exkurs:
Typologische
und
teleologische
Betrachtung der
Erlaubnisfreiheit - Zugleich zur Diskussion um einen
einheitlichen Derivatebegriff im Recht 301
aa) Definitorische Ansätze 302
(1) Zweiseitig verpflichtender Vertrag 303
(2) Geldleistungspflichten 303
(3)
Stochastische
Bedingtheit 303
(4) Jederzeitige Reproduzierbarkeit 304
(5) Risikovertrag (Risiko als Vertragsgegenstand) 304
(6) Zwischenergebnis 305
bb) Typuslehre 305
(1) Zeitelement 307
(2) Hebelwirkung 308
(a) Begriff des Hebels 308
(b) Hebeleffekte bei Basisvariablen ohne Markt- bzw. Börsenpreis? 310
16
(с)
Ergebnis 312
(3) Totalverlustrisiko 312
(4) Risiko einer planwidrigen Nachschussverpflichtung 313
(5) Abhängigkeit von einem Börsen- oder Marktpreis? 314
(6) Bezug zu einem Terminmarkt mit Möglichkeit eines
Glattstellungsgeschäfts? 314
(7) Inhaltlicher Gleichlauf der Begriffe „Finanztermingeschäft"
und „Derivat" 315
(8) Zwischenergebnis 316
cc) Fazit 316
c) Die Rechtslage nach Inkrafttreten des Finanzmarkt-Richtlinie-
Umsetzungsgesetzes (FRUG) 318
aa) Gemeinschaftsrechtlicher Hintergrund: Von der ISD zur MiFID 318
(1) Die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie von 1993 318
(2) Aktionsplan Finanzdienstleistungen und Lamfalussy-Verfahren 319
(3) Zum gegenwärtigen Stand der gemeinschaftsrechtlichen
Normgebung 321
(4) Ziele und Regelungsschwerpunkte der MiFID und ihrer
Durchführungsmaßnahmen 322
bb) Die Einbeziehung von Wetterderivaten in der MiFID 323
(1) Gemeinschaftsrechtliche Situation unter Geltung der ISD 323
(2) Derivatebegriff in der MiFID 323
(3) Gesetzgebungsmaterialien zur MiFID 324
(4) Level 2-Advice des CESR 325
(5) Begrenzende Merkmale? 326
(a) „Merkmale anderer derivativer Finanzinstrumente" 326
(b) Erfordernis einer Handelsplattform, des Clearings oder
von Margin-Einschussforderungen 328
(c) Erfordernis eines grenzüberschreitenden Sachverhalts 329
(6) Zwischenergebnis 330
cc) Die Änderungen im deutschen Recht durch das FRUG 330
(1) Entstehungsgeschichte 330
(2) Umsetzung der Vorgaben zu Wetterderivaten 331
(3) Einstufung als Finanzinstrumente 332
dd) Zwischenergebnis und weiterer Gang der Untersuchung 332
d) Mögliche erlaubnispflichtige Tätigkeiten im Zusammenhang
mit der Verwendung von Wetterderivaten zu
Absicherungszwecken 333
aa) Vorüberlegung und Eingrenzung: Denkbare Fallgestaltungen
aus Sicht der Energiewirtschaft - Wetterderivate in einem
umfassend regulierten Marktumfeld 333
(1) Fallgrappen 333
(2) Schlussfolgerungen 334
bb) Finanzkommissionsgeschäft 336
17
cc)
Anlagevermittlung
336
(1) Bisheriges
Recht
336
(2) Neues Recht
336
(3) Zusammenfassung
337
dd) Abschlussvermittlung
337
ее)
Eigenhandel
337
ff) Eigengeschäft
339
(1) Bisheriges Recht
340
(2) Neues Recht
340
(3) Ergebnis
343
gg) Zusammenfassung
343
e) Weitere Tatbestandsmerkmale der Erlaubnispflicht
343
aa) Gewerbsmäßigkeit bzw. Erfordernis eines in kaufmännischer
Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs
343
(1) Gewerbsmäßigkeit
344
(a) Dauerhaftigkeit
344
(b) Gewinnerzielungsabsicht
344
(2) Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten
Gewerbebetriebs
345
(3) Zwischenergebnis
346
bb) Inlandsbezug
346
(1) Eigengeschäfte in
СМЕ-
Wetterfutures
346
(2) Exkurs: Dienstleistungen von CME-Brokern gegenüber
deutschen Unternehmen
347
(3) Zusammenfassung
350
f) Mögliche Ausnahmen von der Erlaubnispflicht für die
Verwendung von Wetterderivaten
350
aa) Konzernprivileg (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG-E)
351
(1) Bisheriges Recht
351
(2) Neues Recht
351
(3) Ergebnis
353
bb) Handel ausschließlich für eigene Rechnung (§ 2 Abs. 6
Satz 1 Nr. 14 KWG-E)
353
cc) Nebentätigkeitsausnahme (§ 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 11 KWG-E)
354
( 1 ) Zum Anwendungsbereich der ersten Variante
355
(a) Abgrenzung zu § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 14 KWG-E
355
(b) Nebentätigkeitserfordernis
356
(c) Zwischenergebnis
357
(2) Zum Anwendungsbereich der zweiten Variante
357
(3) Zusammenfassung
359
(4) Überprüfung des Ausnahmetatbestands
359
dd) Inhaber des Europäischen Passes
359
ее)
Zwischenergebnis
360
IS
g)
Zusammenfassung zur Erlaubnispflicht im gegenwärtigen
und künftigen KWG 361
2. Erlaubnispflicht nach § 5 VAG 361
a) Merkmale von Versicherungsgeschäften im aufsichts¬
rechtlichen Sinne 361
b) Funktionale Unterschiede 363
c) Aufsichtsrechtliche Zuordnung zum Finanzmarkt 363
d) MiFID-Umsetzung 365
e) Ergebnis 365
3. Genehmigungserfordernts nach § 4 Abs. 1 EnWG 365
a) Gründe einer möglichen Anwendbarkeit 365
b) Normative Ausgangslage vor der
En
WG-Novelle 2005 366
c) Rechtslage nach der
En
WG-Novelle 367
d) Ergebnis 368
4. Genehmigungserfordernis nach § 34c GewO 368
a) Geltendes Recht 368
b) Neues Recht 368
c) Ergebnis 369
5. Zusammenfassung zur Aufnahmeüberwachung 369
П.
Ausübungsüberwachung 369
1. Endbenutzer 370
2. Risikonehmer und Finanzintermediäre 370
a) Risikoträger (Eigenhändler) 371
aa) Mindestanforderungen an das Eigenkapital der Institute 371
(1) Aufsichtsrechtliches Mindestkapital als „Erste Säule" in Basel
Π
371
(2) Adressausfallrisiko 373
(a) Überblick 373
(b) Schlussfolgerungen für Wetterderivategeschäfte 374
(3) Operationelles Risiko 375
(a) Überblick 375
(b) Schlussfolgerangen für Wetterderivategeschäfte 375
(4) Marktpreisrisiken 376
(a) Überblick 376
(b) Schlussfolgerungen für Wetterderivategeschäfte 377
(5) Zusammenfassung zu den Eigenmittelanforderungen 379
bb) Mindestanforderungen an das Risikomanagement
(J 25a Abs. 1 KWG-E und MaRisk) 3 79
(1) Überblick 379
(2) Schlussfolgerangen für einen Handel mit Wetterderivaten 381
(3) Zusammenfassung 384
cc)
Outsourcing
(§ 25a Abs. 2 KWG-E) 384
(1) Überblick 384
(2) Konsequenzen im Hinblick auf meteorologische
19
Dienstleistungen durch Drittunternehmen 385
dd) Offenlegungspflichten 388
(1) Überblick 388
(2) Schlussfolgerungen für einen Handel mit Wetterderivaten 388
ее)
Fachliche Eignung der Geschäftsleiter 388
(1) Überblick 388
(2) Schlussfolgerungen in Bezug auf Wetterderivate 389
(3) Fazit 391
ff) Zusammenfassung und Ausblick 392
b) Intermediäre 393
aa) Informationspflichten 393
(1) Überblick 393
(2) Konsequenzen für einen Wetterderivatehandel 395
(a) Dienstleistungen gegenüber Wetterderivatehändlern
(Geeignete Gegenparteien) 395
(b) Dienstleistungen gegenüber nichtspekulativen Kunden
(professionelle Kunden) 395
(3) Zusammenfassung 400
bb) Wohlverhaltensanforderungen im Übrigen 400
(1) Dienstleistungen gegenüber Geeigneten Gegenparteien 400
(2) Dienstleistungen gegenüber professionellen Kunden 400
(3) Zusammenfassung 401
cc) Organisatorische Anforderungen 402
(1) Überblick 402
(2) Konsequenzen im Hinblick auf den Wetterderivatehandel 402
dd) Zusammenfassung 403
3. Zusammenfassung zur Ausübungsüberwachung 403
Ш.
Beendigungsüberwachung 403
IV.
Zusammenfassung zum Aufsichtsrecht 404
Ergebnisse der Untersuchung 405
Literaturverzeichnis 41]
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