Freiheit und Zwang bei Vertragsabschluß: eine Untersuchung zu den gesetzlichen Kontrahierungspflichten und weiteren Schranken der Vertragsabschlußfreiheit
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| Main Author: | |
|---|---|
| Format: | Thesis Book |
| Language: | German |
| Published: |
Bern
Stämpfli
2008
|
| Subjects: | |
| Online Access: | Inhaltsverzeichnis |
| Physical Description: | LXXV, 429 S. |
| ISBN: | 9783727297687 |
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Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis....................................................................................... XXV
Materialien...................................................................................................... LXVII
Abkürzungsverzeichnis..................................................................................
LXIX
Einführung.................................................................................... 1
I.
Die Fragestellung_______________.................................................... 1
II.
Annäherung an die Problemlösung.................................................... 2
1. Aus der Warte des dem Gemeinwohl verpflichteten Sozialrechts.... 2
2. Aus der Warte der privatrechtlichen Rechtsgeschäftslehre.............. 3
1. Teil: Rahmenbedingungen und Grundlagen......................... 5
1. Kapitel: Zielsetzung und Methode der Untersuchung...................... 5
I.
Erfassung der Rahmenbedingungen.................................................. 5
II.
Erfassung spezialgesetzlicher Kontrahierungspflichten................... 6
1. Breites Regelungsspektrem............................................................. 6
2. Spezialgesetzliche Kontrahierungspflichten als «sekundäre
Normen»?......................................................................................... 7
III.
Frage nach der Begründung einer «allgemeinen Kontrahierungs¬
pflicht».................................................................................................. 8
1. Ausgangspunkt: Fehlen einer ausdrücklichen Regelung.................. 8
2. Induktives Vorgehen........................................................................ 9
3. Rechtsvergleichung und ausserrechtliche Argumente...................... 9
IV.
Umsetzung der Erkenntnisse zur allgemeinen Kontrahierungs¬
pflicht in ausgewählten Bereichen...................................................... 10
2. Kapitel: Bestandesaufnahme..................................................................... 11
I.
Der Kontrahierungszwang im deutschen Recht................................
II
1. Gebundenheit der Vertragsabschlussfreiheit....................................
U
2. Hans Carl Nipperdey: Kontrahierungszwang als
«publizistisch-zivilistische Verpflichtung»...................................... 12
a. Hintergrund, Definition und Ausrichtung des Kontrahierungs¬
zwangs........................................................................................ 12
b. Kategorien und rechtliche Grundlagen....................................... 13
с
Umsetzung und Wirkung des Kontrahierungszwangs aus
§ 826 BGB.................................................................................. 14
3. Leistungszwang oder Kontrahierungszwang?.................................. 15
4. Kontrahierungszwang als Korrelat zum Monopol............................ 15
5. Kontrahierungszwang als Folge eines Missbrauchstatbestands....... 17
6. Kontrahierungszwang als Instrument zum Schutz der normativen
Ordnung............................................................................................ 18
7. Kontrahierungszwang als Instrument gegen Diskriminierung......... 19
Inhaltsverzeichnis
8. Kontrahierungszwang als Instrument zur Bedarfsdeckung............... 19
a. Franz
Bydlinski....................................................................... 19
b.
Wolfgang Kilián
..................................................................... 22
9. Der aktuelle Stand der Diskussion.................................................... 23
a. Spezialgesetzlicher Kontrahierungszwang.................................. 23
b. Insbesondere: Kartellrechtlicher Kontrahierungszwang.............. 25
с
Allgemeiner Kontrahierungszwang............................................. 25
aa. Allgemeiner Kontrahierungszwang auf der Grundlage von
§ 826 BGB............................................................................. 25
bb. Allgemeiner Kontrahierungszwang als Ergebnis einer
Rechtsanalogie....................................................................... 27
cc. Allgemeiner Kontrahierungszwang als Konsequenz des
verfassungs- massigen Gleichheitssatzes............................... 28
dd. Allgemeiner Kontrahierungszwang als Unterlassungs¬
anspruch, «positiver Handlungsanspruch» oder
Beseitigungsanspruch............................................................ 29
10. Der Kontrahierungszwang in der Rechtsprechung............................ 31
II.
Kontrahierungspflichten im französischen Recht............................. 32
III.
Kontrahierungspflichten im italienischen Recht............................... 35
IV.
Die Kontrahierungspflicht in der schweizerischen Lehre................. 38
1. Meinungsvielfalt zum Bestand und zu den Voraussetzungen
einer allgemeinen Kontrahierungspflicht.......................................... 38
a. Der Ausgangspunkt: Die Interessen der Allgemeinheit.............. 38
b. Kristallisationspunkt: Das Kartellrecht....................................... 39
с
Der Streitpunkt: Die zivilrechtliche allgemeine Kontrahierungs¬
pflicht.......................................................................................... 40
aa. Auf der Grundlage des Gebotes der guten Sitten................... 41
bb. Auf der Grundlage des Persönlichkeitsschutzes.................... 42
cc. Aufgrund einer Rechtsanalogie............................................. 43
dd. Aufgrund mehrfacher Rechtsgrundlagen............................... 44
2. Konvergenz: Grundsätzliche Möglichkeit der Begründung einer
allgemeinen Kontrahierungspflicht................................................... 47
V.
Die allgemeine Kontrahierungspflicht in der Rechtsprechung
des Bundesgerichts............................................................................... 48
1. Der Fall «Seelig».............................................................................. 48
2. Der Fall «Die Schweizerische Post c. Verein gegen Tierfabriken
Schweiz VgT»................................................................................... 50
VI.
Ergebnisse............................................................................................. 52
3. Kapitel: Begriffe und Strukturen............................................................. 55
I.
Die Pflicht zum Vertragsabschluss...................................................... 55
1. Terminologie im deutschsprachigen Ausland................................... 56
2. Terminologie in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung.... 56
II.
Der mittels Kontrahierungspflicht erzwungene Vertrag.................. 58
1. Terminologie im deutschsprachigen Ausland................................... 58
2. Terminologie in der Schweiz............................................................ 59
III.
Bereinigung der Begriffe für diese Untersuchung_______________ 60
1. Die beteiligten Personen: «Interessent» und «Kontrahent».............. 60
2. Zielvertrag......................................................................................... 61
3. Schranken der (negativen) Vertragsabschlussfreiheit....................... 61
4. Kontrahierungspfficht....................................................................... 6)
Inhaltsverzeichnis XIII
5. Recht auf Vertragsabschluss............................................................. 64
6. «Allgemeine» und «spezielle» Kontrahierungspflicht..................... 64
7. Indirekte Kontrahierungspflicht....................................................... 65
8. «Faktischer Kontrahierangszwang»................................................. 65
4. Kapitel: Abgrenzungen und Verwandtschaften zu anderen Rechts¬
figuren........................................................................................... 67
I.
Abgrenzung zu den rechtsgeschäftlich begründeten Ein¬
schränkungen der Vertragsabschlussfreiheit.................................... 67
1. Vorvertrag........................................................................................ 68
2. Vertragliche Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte sowie
Steigerungsbedingungen usw........................................................... 68
II.
Abgrenzung zur gesetzlichen Aus- und Umgestaltung eines
bestehenden Vertragsverhältnisses..................................................... 70
1. Wechsel des Vertragspartners.......................................................... 70
2. Vertragliche Pflichten....................................................................... 71
3. Anspruch auf Vertragsabschluss im PauRG..................................... 72
III.
Abgrenzung zu anderen Rechtsfiguren des allgemeinen Schuld¬
rechts..................................................................................................... 73
1. Zum Vertragsschluss aufgrund einer Offerte ad
incertas
personas
.. 73
a.
Vorliegen einer Offerte gemäss Vertrauensprinzip..................... 73
b. Vorbehalte in der rechtsgeschäftlichen Erklärung...................... 74
с
Möglichkeit einer Dauerofferte ad
incertas
personas?................
75
2. Zum gesetzlichen Gestaltungsrecht.................................................. 78
3. Zur Eingriffskondiktion.................................................................... 79
4. Zum Quasikontrakt........................................................................... 80
5. Zur Erfüllung einer Obligation......................................................... 81
6. Zur Vertrauenshaftung..................................................................... 82
7. Zur Haftung aus
«culpa
in
contenendo»
......................................... 83
8. Zum «faktischen Vertrag»................................................................ 85
IV.
Abgrenzung zu den gesetzlichen Leistungs-, Verhaltens- und
Organisationspflichten......................................................................... 87
1. Gesetzliche Leistungspflichten......................................................... 87
a. Leistungspflicht oder Kontrahierungspflicht?........................... 87
b. Gesetzliche Leistungspflichten des öffentlichen Rechts............. 89
с
Gesetzliche Leistungspflichten des Privatrechts......................... 90
2. Gesetzliche Verhaltenspflichten und Organisationsvorschriften...... 90
3. Vertragsobligatorium........................................................................ 91
V.
Weitere Abgrenzungen........................................................................ 92
1. Zur erb- oder schenkungsrechtlichen Auflage.................................. 92
2. Zum Teilungsanspruch der Mitglieder einer Erbengemeinschaft..... 93
3. Zum Teilungsanspruch in der Miteigentümergemeinschaft............. 93
5. Kapitel: Verfassungsrechtliche Aspekte................................................... 95
I.
Die Relevanz von Grundrechten für das Verständnis von
Kontrahierungspflichten..................................................................... 95
1. Funktionelle Ähnlichkeit aus Sicht des Interessenten...................... 97
2. Gefährdung von Grundrechtspositionen aus Sicht des Kontrahenten 97
II.
Staatsrechtliche Konzepte der Horizontalwirkimg von
Grundrechten___.._____.—................................................................ 98
XIV Inhaltsverzeichnis
1.
Konstitutiv-institutionelles
Grundrechtsverständnis gemäss
Art. 35 Abs. 1 BV............................................................................. 98
a. Das Modell der staatlichen Schutzpflichten................................ 99
b. Bedeutung des Modells der staatlichen Schutzpflichten für
das Privatrechtsverhältnis............................................................ 100
с
Rechtsprechung........................................................................... 101
2. Grundrechtsbindung gemäss Art. 35 Abs. 2 BV............................... 102
a. Grundrechtsbindung bei hoheitlichem Handeln.......................... 102
b. Grundrechtsbindung bei privatrechtlichem Handeln................... 103
aa. Umfassende Grundrechtsbindung.......................................... 103
bb. Wahrnehmung staatlicher Aufgaben..................................... 103
3. Die «Transposition» der Grundrechte ins Privatrecht gemäss
Art. 35 Abs. 3 BV............................................................................. 105
a. Horizontalwirkung von Grandrechten......................................... 106
b. Grundlagen in der Privatrechtsdoktrin........................................ 108
с
Keine generelle Horizontahvirkung des Diskriminierungs-
verbots......................................................................................... 109
III.
Die Bedeutung von Art. 35 BV zur Begründung von
Kontrahierungspflichten...................................................................... 111
1. Unmittelbare Kontrahierungspflicht kraft staatlicher Schutz¬
pflicht?.............................................................................................. 112
2. Zivilrechtliche Folgen grundrechtswidriger Verweigerung des
Vertragsschlusses im Anwendungsbereich von Art. 35
Abs. 2 BV......................................................................................... 113
3. Art. 28 ZGB als Sanktion gegen die grundrechtswidrige
Verweigerung des Vertragsabschlusses im Anwendungsbereich
von Art. 35 Abs. 3 BV...................................................................... 114
a. Die in Art. 28 ZGB transponierten Grundrechte......................... 115
b. Insbesondere: Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).......................... 118
с
Die grundrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit................... 120
IV.
Weitere relevante Verfassungsnormen............................................... 122
1. Bedeutung der sozialen Grandrechte und der Sozialziele................. 122
a. Recht auf Existenzsicherang....................................................... 123
b. Sozialziele des Bundesstaates..................................................... 125
2. Selbstverantwortung jeder Person..................................................... 125
V.
Ergebnisse............................................................................................. 126
6. Kapitel: Die Konzeption der Vertragsfreiheit......................................... 129
I.
Die Entwicklung der Vertragsfreiheit zum liberalen Modell........... 129
II.
Die Konzeption der Vertragsfreiheit im schweizerischen Recht___ 130
1. Privatautonomie als Grandlage der Vertragsfreiheit......................... 130
2. Der Begriff der Vertragsfreiheit im schweizerischen Recht............. 132
a. Vertragsfreiheit als Oberbegriff für Teilfreiheiten...................... 133
b. «Negative» und «positive» Vertragsfreiheit................................ 134
aa. «Negativer» Gehalt der Vertragsfreiheit................................ 134
bb. «Positiver» Gehalt der Vertragsfreiheit: Das Recht zur
autonomen vertraglichen Selbstbindung................................ 135
III.
Die Schranken der Vertragsabschlussfreiheit------------------............ 137
1. Das Problem: Faktische Beeinträchtigungen des Kräftegleich¬
gewichts............................................................................................ 137
a. Funktionelle Ungleichgewichtslagen.......................................... 138
b. Persönliche Ungleichgewichtslagen............................................ 139
Inhaltsverzeichnis
XV
с.
Strukturelle Ungleichgewichtslagen........................................... 139
2. Die «immanenten Grenzen» der Vertragsfreiheit............................. 140
a. Die Bedeutung «immanenter Grenzen» der Vertragsfreiheit
im deutschen Schrifttum............................................................. 140
b. Die Bedeutung der «immanenten Grenzen» der Vertragsfreiheit
für das schweizerische Recht...................................................... 141
c. Verlauf und Schutz der «immanenten Grenzen»........................ 142
aa. Die Grenzen der «negativen» Vertragsabschlussfreiheit....... 143
bb. Die Grenzen der «positiven» Vertragsabschlussfreiheit....... 145
3. Die Überwindung des Gegensatzes zwischen Vertragsabschluss¬
freiheit und ihrer Beschränkung....................................................... 145
IV.
Ergebnisse............................................................................................. 147
2. Teil: Spezialgesetzliche Kontrahierungspflichten................. 149
1. Kapitel: Öffentlich-rechtliche Schranken der negativen Vertrags¬
abschlussfreiheit........................................................................... 149
I.
Der Dualismus von öffentlichem und privatem Recht...................... 150
1. Die Bedeutung der Unterscheidung für Kontrahierungspflichten.... 151
a. Massgeblichkeit der Funktionstheorie hinsichtlich des
Zielvertrages............................................................................... 152
b. Bedeutung der Zuordnung der Rechtsgrundlage......................... ¡52
2. Die Bedeutung des Legalitätsprinzips.............................................. 153
II.
Begründung von öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen
zwecks Leistungsaustausches.............................................................. 154
1. Pflicht der Rechtsanwälte zur Übernahme von amtlichen Mandaten 155
2. Beurkundungspflicht der Urkundsperson......................................... 156
3. Pflicht zur Erbringung medizinischer Leistungen im öffentlich¬
rechtlichen Rechtsverhältnis............................................................. 156
4. Krankenversicherungsrecht.............................................................. 157
a. Versicherungspflicht von Versicherungsnehmer und Versicherer 157
b. «Kontrahierungszwang» des Versicherers gegenüber dem
Leistungserbringer...................................................................... 158
c. Schranken der Vertragsfreiheit im Verhältnis Leistungs¬
erbringer-Versicherter................................................................ 160
III.
Öffentlich-rechtliche Schranken der negativen Vertrags¬
abschlussfreiheit................................................................................... 160
1. Gesetzliche Einschränkung der negativen Vertragsabschluss¬
freiheit bei Erbringern medizinischer Leistungen............................ 161
2. Einschränkungen der negativen Vertragsabschlussfreiheit der
Schweizerischen Post....................................................................... !63
a. Gesetzliche Grundlagen.............................................................. 163
b. Rechtliche Struktur der postrechtlichen Beförderungspflicht..... 164
3. Einschränkungen der negativen Vertragsabschlussfreiheit von
Unternehmen des öffentlichen Verkehrs.......................................... 165
a. Die gesetzlichen Grundlagen...................................................... 165
b. Rechtliche Struktur der Transportpflicht.................................... 166
4. Öffentliches Beschaffungswesen...................................................... 167
a. Zuschlag und Vertragsschluss..................................................... 167
XVI Inhaltsverzeichnis
b.
Keine gesetzliche Vertragsabschlusspflicht aufgrund des
Zuschlags..................................................................................... 168
IV.
Ergebnisse............................................................................................. 169
2. Kapitel: Die kartellrechtliche Kontrahierungspflicht............................. 171
I.
Die Entwicklung der kartellrechtlichen Kontrahierungspflicht
im schweizerischen Recht.................................................................... 171
1. Kartellrechtliche Kontrahierungspflichten vor Erlass des KG-95..... 171
2. Kontrahierungspflichten im Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995..... 173
a. Schutzobjekt des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995............. 173
b. Loslösung vom persönlichkeitsrechtlichen Ansatz..................... 173
с
Verhältnis der kartellrechtlichen Bestimmungen zu Art. 28 ZGB 175
II.
Die Kontrahierungspflicht gemäss Art. 13
lit. b KG
......................... 176
1. Unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als Voraussetzung der
Kontrahierungspflicht....................................................................... 176
2. Zivilrechtliches Verfahren - Verwaltungsrechtliches Verfahren...... 177
3. Die zivilrechtliche Kontrahierungsklage........................................... 178
a. Kontrahierungsklage und materiellrechtlicher Anspruch............ 178
b. Kontrahierungsklage als Leistungsklage..................................... 179
4. Gegenstand der Kontrahierungsklage............................................... 181
a. Klage auf Abschluss eines Austauschvertrages........................... 181
aa. Abschluss eines synallagmatischen Vertrages....................... 181
bb. Mehrfach vorhandene Vertragsleistung................................. 182
b. Klage auf Auf nähme in eine Vereinigung................................... 183
5. Sachlegitimation............................................................................... 185
a. Aktivlegitimation........................................................................ 185
b. Passivlegitimation....................................................................... 186
6. Das Klagebegehren........................................................................... 187
a. Recht auf Vertragsschluss aufgrund einer Beseitigungsklage..... 187
aa. Mechanismus des Zustandekommens des Zielvertrages........ 187
bb. Bedeutung vorprozessualer Willenserklärungen................... 190
cc. Bestimmtheit des Klagebegehrens......................................... 191
b. Anspruch auf Vertragsschluss als Unterlassungsanspruch?........ 191
aa. Wirkung des Unterlassungsanspruchs................................... 192
bb. Anwendungsbereich des Unterlassungsanspruchs im
Rahmen einer Kontrahierungspflicht..................................... 192
cc. Keine Eignung des Unterlassungsanspruchs zur Durch¬
setzung des Vertragsschlusses............................................... 194
с
Kontrahierungsklage als Feststellungsklage................................ 194
7. Beweislastverteilung......................................................................... 196
8. Inhalt des Zielvertrages.................................................................... 198
a. «Marktgerechter Vertrag» - «branchenüblicher Vertrag».......... 198
b. Massgeblichkeit des Rechtsbegehrens und des Klage¬
fundamentes ................................................................................ 199
9. Befristung und Anpassung des Zielvertrages.................................... 200
10. Verbindung von Kontrahierungs- und Erfüllungsklage.................... 202
III.
Auskünfte- und Verhandlungspflicht?________________________ 203
1. Auskunftspflicht................................................................................ 203
a. Verfahrensrechtliche Auskunftspflicht........................................ 203
b. Präparatorischer Anspruch auf Auskunft................................... 204
aa. Voraussetzungen und Inhalt des Anspruchs auf Auskunfts¬
erteilung................................................................................. 205
bb. Risiken des Anspruchs auf Auskunftserteilung..................... 206
Inhaltsverzeichnis XVII
2. Keine gesetzliche Verhandlungspflicht............................................ 207
IV.
Die Kontrahierungspflicht als Grundlage richterlicher
Vertragsgestaltung............................................................................... 208
1. Ungültigkeit des kartellrechtswidrigen Vertrages............................ 208
2. Modifizierte Teilnichtigkeit auf der Grundlage von
Art. 13
lit. a KG
................................................................................ 209
3. Richterliche Vertragsergänzung auf der Grundlage von
Art. 13
lit.
b
KG
................................................................................ 210
V.
Ergebnisse............................................................................................. 211
3. Kapitel: Notdiemtbarkeiten als Kontrahierungspflichten...................... 214
I.
Die gesetzlichen Regelungen................................................................ 214
1. Gesetzliches Oberbaurecht (Art. 674 Abs. 3 ZGB).......................... 214
2. Gesetzliches Durchleitungsrecht (Art. 691 ZGB)............................ 215
3. Recht auf Notweg (Art. 694 ZGB)................................................... 216
4. Recht auf Notbrunnen (Art. 710 ZGB)............................................. 217
II.
Die rechtliche Struktur der Notdienstbarkeiten................................ 217
1. Privatrechtlicher Charakter der Notdienstbarkeiten......................... 217
2. Die Notdienstbarkeiten als gesetzliche Schuldverhältnisse.............. 218
3. Die Notdienstbarkeiten als mittelbare gesetzliche Eigentums¬
beschränkungen................................................................................ 219
4. Die Notdienstbarkeiten als Ausdruck der Reziprozität des
Eigentumsrechts............................................................................... 220
5. Die Notdienstbarkeiten als Ergebnis einer Interessenabwägung...... 221
a. Vizinität...................................................................................... 221
b. Verhältnismässigkeit................................................................... 222
6. Verschuldensunabhängigkeit des Anspruchs................................... 223
III.
Die Notdienstbarkeiten als Kontrahierungspflichten....................... 224
1. Kein Raum für eine Kontrahierungspflicht bei Durchsetzung
mittels Gestaltungsklage................................................................... 225
2. Kontrahierungspflicht auf der Grundlage einer Leistungsklage....... 226
a. Klage auf Grundbuchanmeldung................................................ 226
b. Klage auf Abschluss eines DienstbarkeitsVertrages und
Erteilung der Eintragungsbewilligung........................................ 227
3. Massgebltchkeit des Rechtsbegehrens.............................................. 228
IV.
Ergebnisse............................................................................................. 228
4. Kapitel: Kontrahierungspflicht gemäss Art.
261ЬЬ
Abs. 5 StGB............ 230
I.
Grundlagen........................................................................................... 230
1. Ausgangslage und geschütztes Rechtsgut........................................ 230
2. Die Tatbestände von Art. 261bis StGB.............................................. 231
II.
Die strafbare Leistungsverweigerung gemäss
Art. 2611* Abs. 5 StGB......................................................................... 232
1. Objektiver Tatbestand...................................................................... 233
a. Anbieten einer Leistung.............................................................. 233
b. Bestimmung der Leistung für die Allgemeinheit........................ 234
c. Verweigern der Leistung............................................................ 236
2. Subjektiver Tatbestand..................................................................... 237
III.
Bedeutung und Aufgabe des Privatrechts im Anwendungsbereich
von Art.
261№
Abs. 5 StGB................................................................. 237
XVIII
Inhaltsverzeichnis
1. Effizienter Schutz vor Rassendiskriminierung.................................. 237
2. Bedeutung einer allgemeinen Kontrahierungspflicht für den Schutz
vor Rassendiskriminierung............................................................... 238
3. Art. 261bis Abs. 5 StGB als Element einer allgemeinen
Kontrahierungspflicht....................................................................... 239
IV.
Ergebnisse............................................................................................. 240
3. Teil: Allgemeine Kontrahierungspflicht................................ 241
1. Kapitel: Allgemeine Kontrahierungspflicht auf der Grundlage
von Art. 41 Abs. 2
OR?
............................................................... 241
I.
Sittenwidrige Verweigerung des Vertragsabschlusses...................... 242
1. Objektives Tatbestandselement: Verweigerung des Vertrags¬
abschlusses als Verletzung der guten Sitten...................................... 243
2. Subjektives Tatbestandselement·. «Absicht» bzw. Vorsatz............... 244
II.
Fehlen des Zielvertrages als Schaden?............................................... 245
1. Unterscheidung: Schädigendes Ereignis — Schaden......................... 245
2. Bedeutung der Differenzhypothese................................................... 246
3. Fehlen des Zielvertrages als Beeinträchtigung des Erhaltungs¬
interesses?......................................................................................... 248
III.
Vertragsabschluss als Schadenersatz?................................................ 250
1. Vertragsabschluss als Naturalherstellung?........................................ 250
2. Restitutorische Wirkung des Schadenersatzanspruchs..................... 252
IV.
Allgemeiner deliktsrechtlicher Unterlassungs- und Beseitigungs¬
anspruch?.............................................................................................. 253
1. Möglichkeit negatorischer Rechtsbehelfe auf der Grandlage von
Art. 41
OR
........................................................................................ 253
2. Deliktsrechtlicher Unterlassungsanspruch zur Durchsetzung einer
Pflicht zum Vertragsschluss?............................................................ 255
a. Zulässigkeit eines Unterlassungsanspruchs auf der Grundlage
von Art. 41 Abs. 2
OR
................................................................. 255
b.
Fehlende Eignung des Unterlassungsanspruches zur Durch¬
setzung einer Kontrahierungspflicht............................................ 256
aa. Unterscheidung zwischen dem rechtswidrigen Verhalten
und der Störung..................................................................... 256
bb. Inhalt des Unterlassungsanspruchs........................................ 258
3. Deliktsrechtlicher Beseitigungsanspruch zur Durchsetzung einer
Pflicht zum Vertragsabschluss?........................................................ 259
V.
Ergebnisse............................................................................................. 260
2. Kapitel: Allgemeine Kontrahierungspflicht auf der Grundlage
von Art. 28 ZGB_____________________________...................... 262
I.
Grundlagen______________________________________________ 263
1.
Anwendungsbereich von Art. 27 und Art. 28 ZGB.......................... 263
2. Persönlichkeitsrechte als transponierte Grundrechte........................ 263
a. Gemeinsamkeiten von Persönlichkeitsrechten und
Grundrechten............................................................................... 263
b. Unterschiede zwischen Persönlichkeitsrechten und
Grundrechten............................................................................... 264
Inhaltsverzeichnis XIX
3. Insbesondere: Kein allgemeines Diskriminierungsverbot auf
der Grandlage von Art. 28 ZGB....................................................... 266
4. Inhalt und Trägerschaft.................................................................... 267
a. Persönlichkeitsrechte zum Schutz der «Person»......................... 267
b. Erweitertes Verständnis der Persönlichkeitsrechte..................... 268
5. Verletzungshandlung als Eingriff in die Persönlichkeitsrechte........ 269
6. Persönlichkeitsverletzung durch Unterlassung................................. 270
7. Widerrechtlichkeit............................................................................ 271
8. Unerheblichkeit des Verschuldens des Kontrahenten...................... 273
II.
Kontrahierungspflicht aufgrund eines persönlichkeitsverletzenden
Motivs der Vertragsverweigerung...................................................... 274
1. AbschlussVerweigerung aus persönlichkeitsverletzendem Motiv.... 274
2. Verweigerung des Vertragsabschlusses als Unterlassung................ 275
3. Voraussetzungen der Kontrahierungspflicht aufgrund persönlich¬
keitsverletzender Motive.................................................................. 275
a. Persönlichkeitsverletzung........................................................... 275
b. Kein Rechtfertigungsgrand......................................................... 276
4. Potenzial und Grenzen dieses Ansatzes............................................ 277
III.
Kontrahierungspflicht aufgrund einer Persönlichkeitsverletzung
durch Vorenthalten einer vertraglichen Leistung............................. 278
1. Beeinträchtigung von Persönlichkeitsrechten durch Verweigerung
des Vertragsabschlusses................................................................... 279
a. Grandsatz.................................................................................... 279
b. Insbesondere: Das Persönlichkeitsrecht auf freie wirtschaftliche
Entfaltung................................................................................... 279
aa. Komplementäres Element zur Vertragsfreiheit..................... 279
bb. Komplementäres Element zur Eigenverantwortlichkeit des
Individuums.......................................................................... 281
2. Eignung und Notwendigkeit der Vertragsleistung zur Wahrung der
Persönlichkeitsrechte: das «Angewiesensein» des Interessenten..... 283
a. Kausalität.................................................................................... 283
b. Insbesondere: Beim Persönlichkeitsrecht auf wirtschaftliche
Entfaltung................................................................................... 284
с
Erforderliche Eingriffsintensität................................................. 285
aa. Vorenthaltung des lebensnotwendigen Bedarfs.................... 286
bb. Vorenthaltung des «Normalbedarfs»..................................... 286
d. Bedeutung für den Vertragsinhalt............................................... 287
e. Bedeutung einer Monopolsituation auf Seiten des Kontrahenten 288
f. Bedeutung eigener Anstrengungen des Interessenten zur
Behebung der Mangelsituation................................................... 289
3. Handlungsgebote hinsichtlich des Vertragsabschlusses................... 290
a. Gesetzliche Vertragsabschlussgebote......................................... 291
aa. Gesetzliches Gebot zur Erklärung des Akzepts..................... 291
bb. Rechtliches Monopol auf Seiten des Kontrahenten............... 291
cc. Vertragsobligatorium auf Seiten des Interessenten............... 292
b. Das Gebot der Einhaltung guter Sitten....................................... 293
aa. Die guten Sitten als Generalklausel....................................... 293
bb. Die guten Sitten als Vertragsabschlussgebot......................... 293
cc. Konkretisierung: Allgemeines Anbieten............................... 294
aaa. Unabhängigkeit des Vertragsabschlussgebotes von
einem Vertrauenstatbestand......................................... 295
bbb. Regelmässiger Abschluss von Verträgen in der Art
des Zielvertrages.......................................................... 295
4. Die Rechtfertigungsgründe............................................................... 296
Inhaltsverzeichnis
a. Die
einzelnen Rechtfertigungsgründe......................................... 296
b. Insbesondere: Überwiegendes öffentliches Interesse.................. 297
с
Insbesondere: Überwiegendes privates Interesse des
Kontrahenten............................................................................... 298
aa. Geschäftliche Interessen des Kontrahenten........................... 298
aaa. Interesse des Kontrahenten an der Erfüllung der
Pflichten aus dem Zielvertrag durch den Interessenten 298
bbb. Verfügbarkeit der persönlichkeitsrelevanten
Vertragsleistungen und Äquivalenz der Gegenleistung 298
bb. Persönliche Interessen des Kontrahenten............................... 299
d. Interessenabwägung.................................................................... 300
aa. Allgemeines........................................................................... 300
bb. Typisierung des Ergebnisses der Interessenabwägung.......... 301
aaa. Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung............... 301
bbb. Mehrfaches Vorhandensein der Ziel Vertragsleistung... 301
ccc.
Verträge ad personam................................................... 301
5. Entstehung und Inhalt des Zielvertrages........................................... 303
a. Massgeblichkeit des Rechtsbegehrens........................................ 303
b. Allgemeines zum Inhalt des Zielvertrages.................................. 304
6. Keine Kontrahierungspflicht aufgrund persönlichkeitsverletzender
Umstände der Vertragsverweigerung................................................ 305
IV.
Die Durchsetzung der persönlichkeitsrechtlichen Kontrahierungs¬
pflicht..................................................................................................... 306
1. Die Klagen gemäss Art. 28a ZGB.................................................... 306
2. Die persönlichkeitsrechtliche Kontrahierungsklage.......................... 306
a. Die persönlichkeitsrechtliche Kontrahierungsklage als
Beseitigungsklage........................................................................ 306
b. Die persönlichkeitsrechtliche Kontrahierungsklage als
Unterlassungsklage?.................................................................... 308
с
Die persönlichkeitsrechtliche Kontrahierungsklage als
Feststellungsklage....................................................................... 308
d. Klagen auf Geldleistung.............................................................. 309
V.
Ergebnisse............................................................................................. 310
3. Kapitel: Entstehung des Zielvertrages auf vertrauenstheoretischer
Grundlage..................................................................................... 313
I.
Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Offerte..................................... 314
1.
Verstoss
gegen eine Norm des öffentlichen Rechts oder des
zwingenden Privatrechts (Art. 20
OR)
.............................................. 315
2. Anwendungsfälle rechtswidriger Ablehnung der Offerte................. 316
a. Die Ablehnung der Offerte verletzt eine gesetzliche Pflicht zur
Erklärung des Akzepts................................................................ 316
b. Die Ablehnung der Offerte stellt eine Grundrechts¬
verletzung dar.............................................................................. 317
с
Die Ablehnungserklärung erfüllt den Tatbestand von
Art. 261bis Abs. 5 StGB............................................................... 318
d. Die Ablehnungserklärung stellt eine Persönlichkeits¬
verletzung dar.............................................................................. 318
3. Rechtsfolge der widerrechtlichen Ablehnung der Offerte................ 319
II.
Rechtsmissbräuchliche Ablehnung der Offerte................................. 320
1. Das Rechtsmissbrauchsverbot als Grundwert der Rechtsordnung.... 320
2. Die Kategorien des Rechtsmissbrauchs im Kontext einer
allgemeinen Kontrahierungspflicht................................................... 320
Inhaltsverzeichnis XXI
a.
Schikanöse, unnütze oder zweckwidrige Rechtsausübung......... 321
b. Venire contra factum proprium?................................................. 322
с
Rechtsmissbrauch infolge krassen Missverhältnisses der
Interessen.................................................................................... 323
3. Rechtsfolgen des Verstosses gegen das Rechtsmissbrauchsverbot.. 325
a. Negative Rechtsfolge: Ungültigkeit der Ablehnungserklärung.. 325
b. Positive Rechtsfolge: Begründung eines Vertragsverhältnisses
unmittelbar kraft des Rechtsmissbrauchsverbots?...................... 326
III.
Die Bedeutung des Vertrauensprinzips im Kontext von
Kontrahierungspflichten..................................................................... 327
1. Schweigen des Kontrahenten vor dem Hintergrund einer
gesetzlichen Vertragsabschlusspflicht.............................................. 327
2. Das Vertrauensprinzip als Funktionselement einer allgemeinen
Kontrahierangspfiicht....................................................................... 328
a. Lückenhaftigkeit der Rechtsfolgen in Art. 20
OR
und
Art. 2 Abs. 2 ZGB....................................................................... 329
b. Mögliche Analogie zu Art. 6
OR
................................................ 330
3. Gehalt und Wirkungsweise von Art. 6
OR
....................................... 331
a. Die
Bedeutung des Vertrauensprinzips....................................... 331
b. Berechtigte Erwartung des Vertragsabschlusses beim
Offerenten
332
c.
Rein passives Verhalten des Offertempfängers.......................... 333
d. Bedeutung von Art. 6
OR
als Konkretisierung des Vertrauens¬
prinzips....................................................................................... 335
4. Individuelle und typisierte Erwartungsgrundlagen in Art. 6
OR
...... 335
a.
Individuelles Vertrauen............................................................... 336
b. Typisiertes Vertrauen.................................................................. 336
с
Individuelles und typisiertes Vertrauen als «Erwartung» in
Art. 6
OR
.................................................................................... 336
5. Die individuellen Erwartungsgrundlagen in Art. 6
OR
.................... 337
a.
Übersicht..................................................................................... 337
b.
Insbesondere: Die Einladung zur Offertstellung......................... 338
aa. Der Begriff der Einladung zur Offertstellung
(invitatio ad
offerendum)........................................................................... 338
bb. Der Erklärungsgehalt der Einladung zur Offertstellung........ 339
6. Die typisierten Erwartungsgrundlagen in Art. 6
OR
........................ 340
a.
Verträge, welche den Offertempfänger ausschliesslich
begünstigen................................................................................. 340
b. Weitere typisierte Erwartungsgrundlagen................................... 342
aa. Öffentlich-rechtliche Vertragsabschlusspflichten................. 343
bb. Äusserang einer allgemeinen Bereitschaft zum
Vertragsabschluss?................................................................ 344
7. Analoge Anwendung von Art. 6
OR bei
ungültiger Ablehnung
der Offerte........................................................................................ 345
a. Übereinstimmungen und Unterschiede in der Ausgangslage..... 345
aa. Fehlen eines ausdrücklichen Akzepts.................................... 345
bb. Bedeutung der ungültigen Ablehnungserklärung des
Offertempfängers.................................................................. 345
cc. Insbesondere: Die Unterlassung einer rechtmässigen
Ablehnungserklärung............................................................ 346
b. Übereinstimmung der Wertungen............................................... 347
с
Wirkungen des Analogieschlusses.............................................. 348
8. Konsens auf der Grundlage des Vertrauensprinzips......................... 349
a. Flexibilität der Bindungswirkung rechtsgeschäftlicher
Willenserklärungen..................................................................... 349
b. Relativität der gewählten Methode............................................. 350
Inhaltsverzeichnis
aa.
Vertrauenstheoretische Kontrahierungspflicht...................... 350
bb. Keine allgemeine Kontrahierungspflicht aufgrund einer
Rechtsanalogie....................................................................... 351
cc. Keine allgemeine Kontrahierungspflicht aufgrund eines
Schadenersatzanspruches....................................................... 352
IV.
Auswirkungen und Grenzen dieses Konzepts.................................... 354
1. Milde Einschränkung des Kontrahenten in seiner negativen
Vertragsabschlussfreiheit.................................................................. 354
2. Erhebliche Verbesserang der Rechtsstellung des Interessenten........ 355
3. Beitrag zur Klärung der privatrechtlichen Folgen bei grandrechts¬
widriger Verweigerung des Akzepts durch grundrechtsgebundene
Unternehmen..................................................................................... 356
4. Stärkung der Funktionsvoraussetzungen des vertraglichen Güter¬
austausches ....................................................................................... 356
5. Entbehrlichkeit der Konstraktion einer Dauerofferte
ad
incertas
personas..........................................................................
357
6. Grenzen des Analogieschlusses........................................................ 358
V.
Ergebnisse............................................................................................. 359
4. Teil: Umsetzung der allgemeinen Kontrahierungspflicht.... 363
l.Kapitel: Kontrahierungspflichten bei der Entstehung der
Mitgliedschaft im Verein............................................................. 363
I.
Rechtsgeschäftliche Grundlage der Mitgliedschaft: Der
Aufnahmevertrag................................................................................. 364
II.
Die Vereinsautonomie und ihre Grenzen........................................... 365
1. Grandsatz.......................................................................................... 365
2. Ausnahmen....................................................................................... 366
a. Gesetzliche Einschränkungen...................................................... 366
b. Statuten........................................................................................ 366
3. Weitere Einschränkungen der Vereinsfreiheit nach dem heutigen
Stand von Lehre und Rechtsprechung.............................................. 369
a. Ausschluss aus dem Verein......................................................... 370
b. Ansprach auf Aufnahme in den Verein....................................... 372
Ш.
Aufnahmeanspruch aufgrund von Art. 28 ff. ZGB........................... 374
1. Beeinträchtigung von Persönlichkeitsrechten gemäss Art. 28
Abs. 1 ZGB....................................................................................... 374
a, Beeinträchtigung von Persönlichkeitsrechten durch
Nichtaufnahme in den Verein...................................................... 374
b. Gebot des Abschlusses des Aufnahmevertrages......................... 375
2. Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB......................... 376
3. Zustandekommen und Inhalt des Aufnahmevertrages...................... 377
IV.
Zustandekommen des Aufnahmevertrages auf vertrauens¬
theoretischer Grundlage...................................................................... 378
1. Ungültigkeit der Ablehnung des Aufnahmegesuchs......................... 378
a. Rechtswidrigkeit der Ablehnungserklärung................................ 378
b. Rechtsmissbräuchlichkeit der Ablehnungserklärung.................. 379
2. Zustandekommen des Aufnahmevertrages....................................... 380
V.
Aufnahmeanspruch des Vereins?____________________________ 381
Inhaltsverzeichnis XXIII
1. Aufnahmeanspruch des Vereins auf der Grundlage von
Art. 28 ZGB?.................................................................................... 381
2. Aufnahmeanspruch des Vereins auf vertrauenstheoretischer
Grundlage?....................................................................................... 382
2. Kapitel: Kontrahierungspflichten von Versorgungsunternehmen........ 384
I.
Grundlagen der rechtlichen Beziehungen von Versorgungs¬
unternehmen......................................................................................... 385
1. Gestaltungsspielräume in der rechtlichen Struktur von Versorgungs¬
unternehmen..................................................................................... 385
2. Die Privatisierungswelle................................................................... 385
3. Einbindung der verwaltungsexternen Funktionsträger in die
Erfüllung staatlicher Aufgaben......................................................... 387
4. Grundrechtsbindung der Versorgungsuntemehmen......................... 388
5. Natur der Rechtsbeziehungen der Versorgungsunternehmen........... 389
II.
Einschränkungen der Vertragsfreiheit von Versorgungs-
unternehmen zur Wettbewerbsregulierung....................................... 389
III.
Einschränkungen der Vertragsfreiheit zur Sicherstellung der
Grundversorgung gegenüber den Endabnehmern........................... 392
1. Kontrahierungspflicht auf der Grundlage von Art. 28 ZGB............. 392
a. Beeinträchtigung eines Persönlichkeitsrechts............................. 392
b. Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes......................................... 393
2. Zustandekommen des Ziei Vertrages auf vertrauenstheoretischer
Grundlage......................................................................................... 395
a. Ungültigkeit der Ablehnung der Vertragsofferte durch das
Versorgungsunternehmen........................................................... 395
aa. Rechtswidrigkeit der Ablehnungserklärung.......................... 395
bb. Rechtsmissbräuchlichkeit der Ablehnungserklärung............ 396
b. Vertrauenstheoretische Erwartungsgrundlagen.......................... 396
aa. Individuelle Erwartungsgrundlage........................................ 396
bb. Typisierte Erwartungsgrundlage........................................... 397
aaa. Gesetzliches Gebot zum Vertragsschluss bzw. zur
Erklärung des Akzepts................................................. 397
bbb. Gebot zur Erbringung der Leistung.............................. 398
c. Zustandekommen des Zielvertrages........................................... 399
Abschliessende Übersicht............................................................. 401
I.
Vertragsabschlussfreiheit als dynamisches Konzept........................ 401
II.
Unterschiedliche Funktionen der Schranken der negativen
Vertragsabschlussfreiheit.................................................................... 402
III.
Die allgemeine Kontrahierungspflicht: Rechtsschutz auf
zwei Ebenen .....·........·...—■.·....··»...*·.·...···....................·........................ 403
1. Die beiden Ebenen der allgemeinen Kontrahierungspflicht............. 403
a. Unterschiedliche Voraussetzungen und Wirkungen................... 404
b. Unterschiedliche Durchsetzung.................................................. 405
2. Kontrahierungspflicht als Instrument des Interessenausgleichs....... 406
3. Das vorliegende Konzept einer allgemeinen Kontrahierungs¬
pflicht vor dem Hintergrund des Bundesgerichtsentscheides
«Die Schweizerische Post
с
Verein gegen Tierfabriken VgT*>....... 407
XXIV Inhaltsverzeichnis
a.
Das allgemeine und öffentliche Anbieten................................... 408
b. Die Güter des «Normalbedarfs».................................................. 408
с
Die Machtstellung und das Fehlen zumutbarer Ausweich¬
möglichkeiten.............................................................................. 410
d. Das Fehlen rechtfertigender Gründe........................................... 411
e. Entscheidungskriterien bei Umsetzung des vorliegenden
Konzepts...................................................................................... 411
aa. Vertrauenstheoretische Kontrahierungspflicht...................... 411
bb. Persönlichkeitsrechtliche Kontrahierungspflicht................... 413
IV.
Die weitere Umsetzung des Konzepts................................................. 413
V.
Antworten und Ausblick...................................................................... 414
1. Antworten......................................................................................... 414
2. Ausblick............................................................................................ 416
a. Potenzial des Persönlichkeitsschutzes und des Vertrauens¬
prinzips........................................................................................ 416
b. Nutzung des rechtsgeschäftlichen Instrumentariums statt
«decodeificazione»...................................................................... 417
Stichwortverzeichnis...................................................................................... 419
|
| adam_txt |
XI
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis. XXV
Materialien. LXVII
Abkürzungsverzeichnis.
LXIX
Einführung. 1
I.
Die Fragestellung_. 1
II.
Annäherung an die Problemlösung. 2
1. Aus der Warte des dem Gemeinwohl verpflichteten Sozialrechts. 2
2. Aus der Warte der privatrechtlichen Rechtsgeschäftslehre. 3
1. Teil: Rahmenbedingungen und Grundlagen. 5
1. Kapitel: Zielsetzung und Methode der Untersuchung. 5
I.
Erfassung der Rahmenbedingungen. 5
II.
Erfassung spezialgesetzlicher Kontrahierungspflichten. 6
1. Breites Regelungsspektrem. 6
2. Spezialgesetzliche Kontrahierungspflichten als «sekundäre
Normen»?. 7
III.
Frage nach der Begründung einer «allgemeinen Kontrahierungs¬
pflicht». 8
1. Ausgangspunkt: Fehlen einer ausdrücklichen Regelung. 8
2. Induktives Vorgehen. 9
3. Rechtsvergleichung und ausserrechtliche Argumente. 9
IV.
Umsetzung der Erkenntnisse zur allgemeinen Kontrahierungs¬
pflicht in ausgewählten Bereichen. 10
2. Kapitel: Bestandesaufnahme. 11
I.
Der Kontrahierungszwang im deutschen Recht.
II
1. Gebundenheit der Vertragsabschlussfreiheit.
U
2. Hans Carl Nipperdey: Kontrahierungszwang als
«publizistisch-zivilistische Verpflichtung». 12
a. Hintergrund, Definition und Ausrichtung des Kontrahierungs¬
zwangs. 12
b. Kategorien und rechtliche Grundlagen. 13
с
Umsetzung und Wirkung des Kontrahierungszwangs aus
§ 826 BGB. 14
3. Leistungszwang oder Kontrahierungszwang?. 15
4. Kontrahierungszwang als Korrelat zum Monopol. 15
5. Kontrahierungszwang als Folge eines Missbrauchstatbestands. 17
6. Kontrahierungszwang als Instrument zum Schutz der normativen
Ordnung. 18
7. Kontrahierungszwang als Instrument gegen Diskriminierung. 19
Inhaltsverzeichnis
8. Kontrahierungszwang als Instrument zur Bedarfsdeckung. 19
a. Franz
Bydlinski. 19
b.
Wolfgang Kilián
. 22
9. Der aktuelle Stand der Diskussion. 23
a. Spezialgesetzlicher Kontrahierungszwang. 23
b. Insbesondere: Kartellrechtlicher Kontrahierungszwang. 25
с
Allgemeiner Kontrahierungszwang. 25
aa. Allgemeiner Kontrahierungszwang auf der Grundlage von
§ 826 BGB. 25
bb. Allgemeiner Kontrahierungszwang als Ergebnis einer
Rechtsanalogie. 27
cc. Allgemeiner Kontrahierungszwang als Konsequenz des
verfassungs- massigen Gleichheitssatzes. 28
dd. Allgemeiner Kontrahierungszwang als Unterlassungs¬
anspruch, «positiver Handlungsanspruch» oder
Beseitigungsanspruch. 29
10. Der Kontrahierungszwang in der Rechtsprechung. 31
II.
Kontrahierungspflichten im französischen Recht. 32
III.
Kontrahierungspflichten im italienischen Recht. 35
IV.
Die Kontrahierungspflicht in der schweizerischen Lehre. 38
1. Meinungsvielfalt zum Bestand und zu den Voraussetzungen
einer allgemeinen Kontrahierungspflicht. 38
a. Der Ausgangspunkt: Die Interessen der Allgemeinheit. 38
b. Kristallisationspunkt: Das Kartellrecht. 39
с
Der Streitpunkt: Die zivilrechtliche allgemeine Kontrahierungs¬
pflicht. 40
aa. Auf der Grundlage des Gebotes der guten Sitten. 41
bb. Auf der Grundlage des Persönlichkeitsschutzes. 42
cc. Aufgrund einer Rechtsanalogie. 43
dd. Aufgrund mehrfacher Rechtsgrundlagen. 44
2. Konvergenz: Grundsätzliche Möglichkeit der Begründung einer
allgemeinen Kontrahierungspflicht. 47
V.
Die allgemeine Kontrahierungspflicht in der Rechtsprechung
des Bundesgerichts. 48
1. Der Fall «Seelig». 48
2. Der Fall «Die Schweizerische Post c. Verein gegen Tierfabriken
Schweiz VgT». 50
VI.
Ergebnisse. 52
3. Kapitel: Begriffe und Strukturen. 55
I.
Die Pflicht zum Vertragsabschluss. 55
1. Terminologie im deutschsprachigen Ausland. 56
2. Terminologie in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung. 56
II.
Der mittels Kontrahierungspflicht erzwungene Vertrag. 58
1. Terminologie im deutschsprachigen Ausland. 58
2. Terminologie in der Schweiz. 59
III.
Bereinigung der Begriffe für diese Untersuchung_ 60
1. Die beteiligten Personen: «Interessent» und «Kontrahent». 60
2. Zielvertrag. 61
3. Schranken der (negativen) Vertragsabschlussfreiheit. 61
4. Kontrahierungspfficht. 6)
Inhaltsverzeichnis XIII
5. Recht auf Vertragsabschluss. 64
6. «Allgemeine» und «spezielle» Kontrahierungspflicht. 64
7. Indirekte Kontrahierungspflicht. 65
8. «Faktischer Kontrahierangszwang». 65
4. Kapitel: Abgrenzungen und Verwandtschaften zu anderen Rechts¬
figuren. 67
I.
Abgrenzung zu den rechtsgeschäftlich begründeten Ein¬
schränkungen der Vertragsabschlussfreiheit. 67
1. Vorvertrag. 68
2. Vertragliche Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte sowie
Steigerungsbedingungen usw. 68
II.
Abgrenzung zur gesetzlichen Aus- und Umgestaltung eines
bestehenden Vertragsverhältnisses. 70
1. Wechsel des Vertragspartners. 70
2. Vertragliche Pflichten. 71
3. Anspruch auf Vertragsabschluss im PauRG. 72
III.
Abgrenzung zu anderen Rechtsfiguren des allgemeinen Schuld¬
rechts. 73
1. Zum Vertragsschluss aufgrund einer Offerte ad
incertas
personas
. 73
a.
Vorliegen einer Offerte gemäss Vertrauensprinzip. 73
b. Vorbehalte in der rechtsgeschäftlichen Erklärung. 74
с
Möglichkeit einer Dauerofferte ad
incertas
personas?.
75
2. Zum gesetzlichen Gestaltungsrecht. 78
3. Zur Eingriffskondiktion. 79
4. Zum Quasikontrakt. 80
5. Zur Erfüllung einer Obligation. 81
6. Zur Vertrauenshaftung. 82
7. Zur Haftung aus
«culpa
in
contenendo»
. 83
8. Zum «faktischen Vertrag». 85
IV.
Abgrenzung zu den gesetzlichen Leistungs-, Verhaltens- und
Organisationspflichten. 87
1. Gesetzliche Leistungspflichten. 87
a. Leistungspflicht oder Kontrahierungspflicht?. 87
b. Gesetzliche Leistungspflichten des öffentlichen Rechts. 89
с
Gesetzliche Leistungspflichten des Privatrechts. 90
2. Gesetzliche Verhaltenspflichten und Organisationsvorschriften. 90
3. Vertragsobligatorium. 91
V.
Weitere Abgrenzungen. 92
1. Zur erb- oder schenkungsrechtlichen Auflage. 92
2. Zum Teilungsanspruch der Mitglieder einer Erbengemeinschaft. 93
3. Zum Teilungsanspruch in der Miteigentümergemeinschaft. 93
5. Kapitel: Verfassungsrechtliche Aspekte. 95
I.
Die Relevanz von Grundrechten für das Verständnis von
Kontrahierungspflichten. 95
1. Funktionelle Ähnlichkeit aus Sicht des Interessenten. 97
2. Gefährdung von Grundrechtspositionen aus Sicht des Kontrahenten 97
II.
Staatsrechtliche Konzepte der Horizontalwirkimg von
Grundrechten_._.—. 98
XIV Inhaltsverzeichnis
1.
Konstitutiv-institutionelles
Grundrechtsverständnis gemäss
Art. 35 Abs. 1 BV. 98
a. Das Modell der staatlichen Schutzpflichten. 99
b. Bedeutung des Modells der staatlichen Schutzpflichten für
das Privatrechtsverhältnis. 100
с
Rechtsprechung. 101
2. Grundrechtsbindung gemäss Art. 35 Abs. 2 BV. 102
a. Grundrechtsbindung bei hoheitlichem Handeln. 102
b. Grundrechtsbindung bei privatrechtlichem Handeln. 103
aa. Umfassende Grundrechtsbindung. 103
bb. Wahrnehmung staatlicher Aufgaben. 103
3. Die «Transposition» der Grundrechte ins Privatrecht gemäss
Art. 35 Abs. 3 BV. 105
a. Horizontalwirkung von Grandrechten. 106
b. Grundlagen in der Privatrechtsdoktrin. 108
с
Keine generelle Horizontahvirkung des Diskriminierungs-
verbots. 109
III.
Die Bedeutung von Art. 35 BV zur Begründung von
Kontrahierungspflichten. 111
1. Unmittelbare Kontrahierungspflicht kraft staatlicher Schutz¬
pflicht?. 112
2. Zivilrechtliche Folgen grundrechtswidriger Verweigerung des
Vertragsschlusses im Anwendungsbereich von Art. 35
Abs. 2 BV. 113
3. Art. 28 ZGB als Sanktion gegen die grundrechtswidrige
Verweigerung des Vertragsabschlusses im Anwendungsbereich
von Art. 35 Abs. 3 BV. 114
a. Die in Art. 28 ZGB transponierten Grundrechte. 115
b. Insbesondere: Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). 118
с
Die grundrechtliche Bedeutung der Vertragsfreiheit. 120
IV.
Weitere relevante Verfassungsnormen. 122
1. Bedeutung der sozialen Grandrechte und der Sozialziele. 122
a. Recht auf Existenzsicherang. 123
b. Sozialziele des Bundesstaates. 125
2. Selbstverantwortung jeder Person. 125
V.
Ergebnisse. 126
6. Kapitel: Die Konzeption der Vertragsfreiheit. 129
I.
Die Entwicklung der Vertragsfreiheit zum liberalen Modell. 129
II.
Die Konzeption der Vertragsfreiheit im schweizerischen Recht_ 130
1. Privatautonomie als Grandlage der Vertragsfreiheit. 130
2. Der Begriff der Vertragsfreiheit im schweizerischen Recht. 132
a. Vertragsfreiheit als Oberbegriff für Teilfreiheiten. 133
b. «Negative» und «positive» Vertragsfreiheit. 134
aa. «Negativer» Gehalt der Vertragsfreiheit. 134
bb. «Positiver» Gehalt der Vertragsfreiheit: Das Recht zur
autonomen vertraglichen Selbstbindung. 135
III.
Die Schranken der Vertragsabschlussfreiheit------------------. 137
1. Das Problem: Faktische Beeinträchtigungen des Kräftegleich¬
gewichts. 137
a. Funktionelle Ungleichgewichtslagen. 138
b. Persönliche Ungleichgewichtslagen. 139
Inhaltsverzeichnis
XV
с.
Strukturelle Ungleichgewichtslagen. 139
2. Die «immanenten Grenzen» der Vertragsfreiheit. 140
a. Die Bedeutung «immanenter Grenzen» der Vertragsfreiheit
im deutschen Schrifttum. 140
b. Die Bedeutung der «immanenten Grenzen» der Vertragsfreiheit
für das schweizerische Recht. 141
c. Verlauf und Schutz der «immanenten Grenzen». 142
aa. Die Grenzen der «negativen» Vertragsabschlussfreiheit. 143
bb. Die Grenzen der «positiven» Vertragsabschlussfreiheit. 145
3. Die Überwindung des Gegensatzes zwischen Vertragsabschluss¬
freiheit und ihrer Beschränkung. 145
IV.
Ergebnisse. 147
2. Teil: Spezialgesetzliche Kontrahierungspflichten. 149
1. Kapitel: Öffentlich-rechtliche Schranken der negativen Vertrags¬
abschlussfreiheit. 149
I.
Der Dualismus von öffentlichem und privatem Recht. 150
1. Die Bedeutung der Unterscheidung für Kontrahierungspflichten. 151
a. Massgeblichkeit der Funktionstheorie hinsichtlich des
Zielvertrages. 152
b. Bedeutung der Zuordnung der Rechtsgrundlage. ¡52
2. Die Bedeutung des Legalitätsprinzips. 153
II.
Begründung von öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnissen
zwecks Leistungsaustausches. 154
1. Pflicht der Rechtsanwälte zur Übernahme von amtlichen Mandaten 155
2. Beurkundungspflicht der Urkundsperson. 156
3. Pflicht zur Erbringung medizinischer Leistungen im öffentlich¬
rechtlichen Rechtsverhältnis. 156
4. Krankenversicherungsrecht. 157
a. Versicherungspflicht von Versicherungsnehmer und Versicherer 157
b. «Kontrahierungszwang» des Versicherers gegenüber dem
Leistungserbringer. 158
c. Schranken der Vertragsfreiheit im Verhältnis Leistungs¬
erbringer-Versicherter. 160
III.
Öffentlich-rechtliche Schranken der negativen Vertrags¬
abschlussfreiheit. 160
1. Gesetzliche Einschränkung der negativen Vertragsabschluss¬
freiheit bei Erbringern medizinischer Leistungen. 161
2. Einschränkungen der negativen Vertragsabschlussfreiheit der
Schweizerischen Post. !63
a. Gesetzliche Grundlagen. 163
b. Rechtliche Struktur der postrechtlichen Beförderungspflicht. 164
3. Einschränkungen der negativen Vertragsabschlussfreiheit von
Unternehmen des öffentlichen Verkehrs. 165
a. Die gesetzlichen Grundlagen. 165
b. Rechtliche Struktur der Transportpflicht. 166
4. Öffentliches Beschaffungswesen. 167
a. Zuschlag und Vertragsschluss. 167
XVI Inhaltsverzeichnis
b.
Keine gesetzliche Vertragsabschlusspflicht aufgrund des
Zuschlags. 168
IV.
Ergebnisse. 169
2. Kapitel: Die kartellrechtliche Kontrahierungspflicht. 171
I.
Die Entwicklung der kartellrechtlichen Kontrahierungspflicht
im schweizerischen Recht. 171
1. Kartellrechtliche Kontrahierungspflichten vor Erlass des KG-95. 171
2. Kontrahierungspflichten im Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995. 173
a. Schutzobjekt des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995. 173
b. Loslösung vom persönlichkeitsrechtlichen Ansatz. 173
с
Verhältnis der kartellrechtlichen Bestimmungen zu Art. 28 ZGB 175
II.
Die Kontrahierungspflicht gemäss Art. 13
lit. b KG
. 176
1. Unzulässige Wettbewerbsbeschränkung als Voraussetzung der
Kontrahierungspflicht. 176
2. Zivilrechtliches Verfahren - Verwaltungsrechtliches Verfahren. 177
3. Die zivilrechtliche Kontrahierungsklage. 178
a. Kontrahierungsklage und materiellrechtlicher Anspruch. 178
b. Kontrahierungsklage als Leistungsklage. 179
4. Gegenstand der Kontrahierungsklage. 181
a. Klage auf Abschluss eines Austauschvertrages. 181
aa. Abschluss eines synallagmatischen Vertrages. 181
bb. Mehrfach vorhandene Vertragsleistung. 182
b. Klage auf Auf nähme in eine Vereinigung. 183
5. Sachlegitimation. 185
a. Aktivlegitimation. 185
b. Passivlegitimation. 186
6. Das Klagebegehren. 187
a. Recht auf Vertragsschluss aufgrund einer Beseitigungsklage. 187
aa. Mechanismus des Zustandekommens des Zielvertrages. 187
bb. Bedeutung vorprozessualer Willenserklärungen. 190
cc. Bestimmtheit des Klagebegehrens. 191
b. Anspruch auf Vertragsschluss als Unterlassungsanspruch?. 191
aa. Wirkung des Unterlassungsanspruchs. 192
bb. Anwendungsbereich des Unterlassungsanspruchs im
Rahmen einer Kontrahierungspflicht. 192
cc. Keine Eignung des Unterlassungsanspruchs zur Durch¬
setzung des Vertragsschlusses. 194
с
Kontrahierungsklage als Feststellungsklage. 194
7. Beweislastverteilung. 196
8. Inhalt des Zielvertrages. 198
a. «Marktgerechter Vertrag» - «branchenüblicher Vertrag». 198
b. Massgeblichkeit des Rechtsbegehrens und des Klage¬
fundamentes . 199
9. Befristung und Anpassung des Zielvertrages. 200
10. Verbindung von Kontrahierungs- und Erfüllungsklage. 202
III.
Auskünfte- und Verhandlungspflicht?_ 203
1. Auskunftspflicht. 203
a. Verfahrensrechtliche Auskunftspflicht. 203
b. Präparatorischer Anspruch auf Auskunft. 204
aa. Voraussetzungen und Inhalt des Anspruchs auf Auskunfts¬
erteilung. 205
bb. Risiken des Anspruchs auf Auskunftserteilung. 206
Inhaltsverzeichnis XVII
2. Keine gesetzliche Verhandlungspflicht. 207
IV.
Die Kontrahierungspflicht als Grundlage richterlicher
Vertragsgestaltung. 208
1. Ungültigkeit des kartellrechtswidrigen Vertrages. 208
2. Modifizierte Teilnichtigkeit auf der Grundlage von
Art. 13
lit. a KG
. 209
3. Richterliche Vertragsergänzung auf der Grundlage von
Art. 13
lit.
b
KG
. 210
V.
Ergebnisse. 211
3. Kapitel: Notdiemtbarkeiten als Kontrahierungspflichten. 214
I.
Die gesetzlichen Regelungen. 214
1. Gesetzliches Oberbaurecht (Art. 674 Abs. 3 ZGB). 214
2. Gesetzliches Durchleitungsrecht (Art. 691 ZGB). 215
3. Recht auf Notweg (Art. 694 ZGB). 216
4. Recht auf Notbrunnen (Art. 710 ZGB). 217
II.
Die rechtliche Struktur der Notdienstbarkeiten. 217
1. Privatrechtlicher Charakter der Notdienstbarkeiten. 217
2. Die Notdienstbarkeiten als gesetzliche Schuldverhältnisse. 218
3. Die Notdienstbarkeiten als mittelbare gesetzliche Eigentums¬
beschränkungen. 219
4. Die Notdienstbarkeiten als Ausdruck der Reziprozität des
Eigentumsrechts. 220
5. Die Notdienstbarkeiten als Ergebnis einer Interessenabwägung. 221
a. Vizinität. 221
b. Verhältnismässigkeit. 222
6. Verschuldensunabhängigkeit des Anspruchs. 223
III.
Die Notdienstbarkeiten als Kontrahierungspflichten. 224
1. Kein Raum für eine Kontrahierungspflicht bei Durchsetzung
mittels Gestaltungsklage. 225
2. Kontrahierungspflicht auf der Grundlage einer Leistungsklage. 226
a. Klage auf Grundbuchanmeldung. 226
b. Klage auf Abschluss eines DienstbarkeitsVertrages und
Erteilung der Eintragungsbewilligung. 227
3. Massgebltchkeit des Rechtsbegehrens. 228
IV.
Ergebnisse. 228
4. Kapitel: Kontrahierungspflicht gemäss Art.
261ЬЬ
Abs. 5 StGB. 230
I.
Grundlagen. 230
1. Ausgangslage und geschütztes Rechtsgut. 230
2. Die Tatbestände von Art. 261bis StGB. 231
II.
Die strafbare Leistungsverweigerung gemäss
Art. 2611* Abs. 5 StGB. 232
1. Objektiver Tatbestand. 233
a. Anbieten einer Leistung. 233
b. Bestimmung der Leistung für die Allgemeinheit. 234
c. Verweigern der Leistung. 236
2. Subjektiver Tatbestand. 237
III.
Bedeutung und Aufgabe des Privatrechts im Anwendungsbereich
von Art.
261№
Abs. 5 StGB. 237
XVIII
Inhaltsverzeichnis
1. Effizienter Schutz vor Rassendiskriminierung. 237
2. Bedeutung einer allgemeinen Kontrahierungspflicht für den Schutz
vor Rassendiskriminierung. 238
3. Art. 261bis Abs. 5 StGB als Element einer allgemeinen
Kontrahierungspflicht. 239
IV.
Ergebnisse. 240
3. Teil: Allgemeine Kontrahierungspflicht. 241
1. Kapitel: Allgemeine Kontrahierungspflicht auf der Grundlage
von Art. 41 Abs. 2
OR?
. 241
I.
Sittenwidrige Verweigerung des Vertragsabschlusses. 242
1. Objektives Tatbestandselement: Verweigerung des Vertrags¬
abschlusses als Verletzung der guten Sitten. 243
2. Subjektives Tatbestandselement·. «Absicht» bzw. Vorsatz. 244
II.
Fehlen des Zielvertrages als Schaden?. 245
1. Unterscheidung: Schädigendes Ereignis — Schaden. 245
2. Bedeutung der Differenzhypothese. 246
3. Fehlen des Zielvertrages als Beeinträchtigung des Erhaltungs¬
interesses?. 248
III.
Vertragsabschluss als Schadenersatz?. 250
1. Vertragsabschluss als Naturalherstellung?. 250
2. Restitutorische Wirkung des Schadenersatzanspruchs. 252
IV.
Allgemeiner deliktsrechtlicher Unterlassungs- und Beseitigungs¬
anspruch?. 253
1. Möglichkeit negatorischer Rechtsbehelfe auf der Grandlage von
Art. 41
OR
. 253
2. Deliktsrechtlicher Unterlassungsanspruch zur Durchsetzung einer
Pflicht zum Vertragsschluss?. 255
a. Zulässigkeit eines Unterlassungsanspruchs auf der Grundlage
von Art. 41 Abs. 2
OR
. 255
b.
Fehlende Eignung des Unterlassungsanspruches zur Durch¬
setzung einer Kontrahierungspflicht. 256
aa. Unterscheidung zwischen dem rechtswidrigen Verhalten
und der Störung. 256
bb. Inhalt des Unterlassungsanspruchs. 258
3. Deliktsrechtlicher Beseitigungsanspruch zur Durchsetzung einer
Pflicht zum Vertragsabschluss?. 259
V.
Ergebnisse. 260
2. Kapitel: Allgemeine Kontrahierungspflicht auf der Grundlage
von Art. 28 ZGB_. 262
I.
Grundlagen_ 263
1.
Anwendungsbereich von Art. 27 und Art. 28 ZGB. 263
2. Persönlichkeitsrechte als transponierte Grundrechte. 263
a. Gemeinsamkeiten von Persönlichkeitsrechten und
Grundrechten. 263
b. Unterschiede zwischen Persönlichkeitsrechten und
Grundrechten. 264
Inhaltsverzeichnis XIX
3. Insbesondere: Kein allgemeines Diskriminierungsverbot auf
der Grandlage von Art. 28 ZGB. 266
4. Inhalt und Trägerschaft. 267
a. Persönlichkeitsrechte zum Schutz der «Person». 267
b. Erweitertes Verständnis der Persönlichkeitsrechte. 268
5. Verletzungshandlung als Eingriff in die Persönlichkeitsrechte. 269
6. Persönlichkeitsverletzung durch Unterlassung. 270
7. Widerrechtlichkeit. 271
8. Unerheblichkeit des Verschuldens des Kontrahenten. 273
II.
Kontrahierungspflicht aufgrund eines persönlichkeitsverletzenden
Motivs der Vertragsverweigerung. 274
1. AbschlussVerweigerung aus persönlichkeitsverletzendem Motiv. 274
2. Verweigerung des Vertragsabschlusses als Unterlassung. 275
3. Voraussetzungen der Kontrahierungspflicht aufgrund persönlich¬
keitsverletzender Motive. 275
a. Persönlichkeitsverletzung. 275
b. Kein Rechtfertigungsgrand. 276
4. Potenzial und Grenzen dieses Ansatzes. 277
III.
Kontrahierungspflicht aufgrund einer Persönlichkeitsverletzung
durch Vorenthalten einer vertraglichen Leistung. 278
1. Beeinträchtigung von Persönlichkeitsrechten durch Verweigerung
des Vertragsabschlusses. 279
a. Grandsatz. 279
b. Insbesondere: Das Persönlichkeitsrecht auf freie wirtschaftliche
Entfaltung. 279
aa. Komplementäres Element zur Vertragsfreiheit. 279
bb. Komplementäres Element zur Eigenverantwortlichkeit des
Individuums. 281
2. Eignung und Notwendigkeit der Vertragsleistung zur Wahrung der
Persönlichkeitsrechte: das «Angewiesensein» des Interessenten. 283
a. Kausalität. 283
b. Insbesondere: Beim Persönlichkeitsrecht auf wirtschaftliche
Entfaltung. 284
с
Erforderliche Eingriffsintensität. 285
aa. Vorenthaltung des lebensnotwendigen Bedarfs. 286
bb. Vorenthaltung des «Normalbedarfs». 286
d. Bedeutung für den Vertragsinhalt. 287
e. Bedeutung einer Monopolsituation auf Seiten des Kontrahenten 288
f. Bedeutung eigener Anstrengungen des Interessenten zur
Behebung der Mangelsituation. 289
3. Handlungsgebote hinsichtlich des Vertragsabschlusses. 290
a. Gesetzliche Vertragsabschlussgebote. 291
aa. Gesetzliches Gebot zur Erklärung des Akzepts. 291
bb. Rechtliches Monopol auf Seiten des Kontrahenten. 291
cc. Vertragsobligatorium auf Seiten des Interessenten. 292
b. Das Gebot der Einhaltung guter Sitten. 293
aa. Die guten Sitten als Generalklausel. 293
bb. Die guten Sitten als Vertragsabschlussgebot. 293
cc. Konkretisierung: Allgemeines Anbieten. 294
aaa. Unabhängigkeit des Vertragsabschlussgebotes von
einem Vertrauenstatbestand. 295
bbb. Regelmässiger Abschluss von Verträgen in der Art
des Zielvertrages. 295
4. Die Rechtfertigungsgründe. 296
Inhaltsverzeichnis
a. Die
einzelnen Rechtfertigungsgründe. 296
b. Insbesondere: Überwiegendes öffentliches Interesse. 297
с
Insbesondere: Überwiegendes privates Interesse des
Kontrahenten. 298
aa. Geschäftliche Interessen des Kontrahenten. 298
aaa. Interesse des Kontrahenten an der Erfüllung der
Pflichten aus dem Zielvertrag durch den Interessenten 298
bbb. Verfügbarkeit der persönlichkeitsrelevanten
Vertragsleistungen und Äquivalenz der Gegenleistung 298
bb. Persönliche Interessen des Kontrahenten. 299
d. Interessenabwägung. 300
aa. Allgemeines. 300
bb. Typisierung des Ergebnisses der Interessenabwägung. 301
aaa. Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. 301
bbb. Mehrfaches Vorhandensein der Ziel Vertragsleistung. 301
ccc.
Verträge ad personam. 301
5. Entstehung und Inhalt des Zielvertrages. 303
a. Massgeblichkeit des Rechtsbegehrens. 303
b. Allgemeines zum Inhalt des Zielvertrages. 304
6. Keine Kontrahierungspflicht aufgrund persönlichkeitsverletzender
Umstände der Vertragsverweigerung. 305
IV.
Die Durchsetzung der persönlichkeitsrechtlichen Kontrahierungs¬
pflicht. 306
1. Die Klagen gemäss Art. 28a ZGB. 306
2. Die persönlichkeitsrechtliche Kontrahierungsklage. 306
a. Die persönlichkeitsrechtliche Kontrahierungsklage als
Beseitigungsklage. 306
b. Die persönlichkeitsrechtliche Kontrahierungsklage als
Unterlassungsklage?. 308
с
Die persönlichkeitsrechtliche Kontrahierungsklage als
Feststellungsklage. 308
d. Klagen auf Geldleistung. 309
V.
Ergebnisse. 310
3. Kapitel: Entstehung des Zielvertrages auf vertrauenstheoretischer
Grundlage. 313
I.
Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Offerte. 314
1.
Verstoss
gegen eine Norm des öffentlichen Rechts oder des
zwingenden Privatrechts (Art. 20
OR)
. 315
2. Anwendungsfälle rechtswidriger Ablehnung der Offerte. 316
a. Die Ablehnung der Offerte verletzt eine gesetzliche Pflicht zur
Erklärung des Akzepts. 316
b. Die Ablehnung der Offerte stellt eine Grundrechts¬
verletzung dar. 317
с
Die Ablehnungserklärung erfüllt den Tatbestand von
Art. 261bis Abs. 5 StGB. 318
d. Die Ablehnungserklärung stellt eine Persönlichkeits¬
verletzung dar. 318
3. Rechtsfolge der widerrechtlichen Ablehnung der Offerte. 319
II.
Rechtsmissbräuchliche Ablehnung der Offerte. 320
1. Das Rechtsmissbrauchsverbot als Grundwert der Rechtsordnung. 320
2. Die Kategorien des Rechtsmissbrauchs im Kontext einer
allgemeinen Kontrahierungspflicht. 320
Inhaltsverzeichnis XXI
a.
Schikanöse, unnütze oder zweckwidrige Rechtsausübung. 321
b. Venire contra factum proprium?. 322
с
Rechtsmissbrauch infolge krassen Missverhältnisses der
Interessen. 323
3. Rechtsfolgen des Verstosses gegen das Rechtsmissbrauchsverbot. 325
a. Negative Rechtsfolge: Ungültigkeit der Ablehnungserklärung. 325
b. Positive Rechtsfolge: Begründung eines Vertragsverhältnisses
unmittelbar kraft des Rechtsmissbrauchsverbots?. 326
III.
Die Bedeutung des Vertrauensprinzips im Kontext von
Kontrahierungspflichten. 327
1. Schweigen des Kontrahenten vor dem Hintergrund einer
gesetzlichen Vertragsabschlusspflicht. 327
2. Das Vertrauensprinzip als Funktionselement einer allgemeinen
Kontrahierangspfiicht. 328
a. Lückenhaftigkeit der Rechtsfolgen in Art. 20
OR
und
Art. 2 Abs. 2 ZGB. 329
b. Mögliche Analogie zu Art. 6
OR
. 330
3. Gehalt und Wirkungsweise von Art. 6
OR
. 331
a. Die
Bedeutung des Vertrauensprinzips. 331
b. Berechtigte Erwartung des Vertragsabschlusses beim
Offerenten
332
c.
Rein passives Verhalten des Offertempfängers. 333
d. Bedeutung von Art. 6
OR
als Konkretisierung des Vertrauens¬
prinzips. 335
4. Individuelle und typisierte Erwartungsgrundlagen in Art. 6
OR
. 335
a.
Individuelles Vertrauen. 336
b. Typisiertes Vertrauen. 336
с
Individuelles und typisiertes Vertrauen als «Erwartung» in
Art. 6
OR
. 336
5. Die individuellen Erwartungsgrundlagen in Art. 6
OR
. 337
a.
Übersicht. 337
b.
Insbesondere: Die Einladung zur Offertstellung. 338
aa. Der Begriff der Einladung zur Offertstellung
(invitatio ad
offerendum). 338
bb. Der Erklärungsgehalt der Einladung zur Offertstellung. 339
6. Die typisierten Erwartungsgrundlagen in Art. 6
OR
. 340
a.
Verträge, welche den Offertempfänger ausschliesslich
begünstigen. 340
b. Weitere typisierte Erwartungsgrundlagen. 342
aa. Öffentlich-rechtliche Vertragsabschlusspflichten. 343
bb. Äusserang einer allgemeinen Bereitschaft zum
Vertragsabschluss?. 344
7. Analoge Anwendung von Art. 6
OR bei
ungültiger Ablehnung
der Offerte. 345
a. Übereinstimmungen und Unterschiede in der Ausgangslage. 345
aa. Fehlen eines ausdrücklichen Akzepts. 345
bb. Bedeutung der ungültigen Ablehnungserklärung des
Offertempfängers. 345
cc. Insbesondere: Die Unterlassung einer rechtmässigen
Ablehnungserklärung. 346
b. Übereinstimmung der Wertungen. 347
с
Wirkungen des Analogieschlusses. 348
8. Konsens auf der Grundlage des Vertrauensprinzips. 349
a. Flexibilität der Bindungswirkung rechtsgeschäftlicher
Willenserklärungen. 349
b. Relativität der gewählten Methode. 350
Inhaltsverzeichnis
aa.
Vertrauenstheoretische Kontrahierungspflicht. 350
bb. Keine allgemeine Kontrahierungspflicht aufgrund einer
Rechtsanalogie. 351
cc. Keine allgemeine Kontrahierungspflicht aufgrund eines
Schadenersatzanspruches. 352
IV.
Auswirkungen und Grenzen dieses Konzepts. 354
1. Milde Einschränkung des Kontrahenten in seiner negativen
Vertragsabschlussfreiheit. 354
2. Erhebliche Verbesserang der Rechtsstellung des Interessenten. 355
3. Beitrag zur Klärung der privatrechtlichen Folgen bei grandrechts¬
widriger Verweigerung des Akzepts durch grundrechtsgebundene
Unternehmen. 356
4. Stärkung der Funktionsvoraussetzungen des vertraglichen Güter¬
austausches . 356
5. Entbehrlichkeit der Konstraktion einer Dauerofferte
ad
incertas
personas.
357
6. Grenzen des Analogieschlusses. 358
V.
Ergebnisse. 359
4. Teil: Umsetzung der allgemeinen Kontrahierungspflicht. 363
l.Kapitel: Kontrahierungspflichten bei der Entstehung der
Mitgliedschaft im Verein. 363
I.
Rechtsgeschäftliche Grundlage der Mitgliedschaft: Der
Aufnahmevertrag. 364
II.
Die Vereinsautonomie und ihre Grenzen. 365
1. Grandsatz. 365
2. Ausnahmen. 366
a. Gesetzliche Einschränkungen. 366
b. Statuten. 366
3. Weitere Einschränkungen der Vereinsfreiheit nach dem heutigen
Stand von Lehre und Rechtsprechung. 369
a. Ausschluss aus dem Verein. 370
b. Ansprach auf Aufnahme in den Verein. 372
Ш.
Aufnahmeanspruch aufgrund von Art. 28 ff. ZGB. 374
1. Beeinträchtigung von Persönlichkeitsrechten gemäss Art. 28
Abs. 1 ZGB. 374
a, Beeinträchtigung von Persönlichkeitsrechten durch
Nichtaufnahme in den Verein. 374
b. Gebot des Abschlusses des Aufnahmevertrages. 375
2. Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 28 Abs. 2 ZGB. 376
3. Zustandekommen und Inhalt des Aufnahmevertrages. 377
IV.
Zustandekommen des Aufnahmevertrages auf vertrauens¬
theoretischer Grundlage. 378
1. Ungültigkeit der Ablehnung des Aufnahmegesuchs. 378
a. Rechtswidrigkeit der Ablehnungserklärung. 378
b. Rechtsmissbräuchlichkeit der Ablehnungserklärung. 379
2. Zustandekommen des Aufnahmevertrages. 380
V.
Aufnahmeanspruch des Vereins?_ 381
Inhaltsverzeichnis XXIII
1. Aufnahmeanspruch des Vereins auf der Grundlage von
Art. 28 ZGB?. 381
2. Aufnahmeanspruch des Vereins auf vertrauenstheoretischer
Grundlage?. 382
2. Kapitel: Kontrahierungspflichten von Versorgungsunternehmen. 384
I.
Grundlagen der rechtlichen Beziehungen von Versorgungs¬
unternehmen. 385
1. Gestaltungsspielräume in der rechtlichen Struktur von Versorgungs¬
unternehmen. 385
2. Die Privatisierungswelle. 385
3. Einbindung der verwaltungsexternen Funktionsträger in die
Erfüllung staatlicher Aufgaben. 387
4. Grundrechtsbindung der Versorgungsuntemehmen. 388
5. Natur der Rechtsbeziehungen der Versorgungsunternehmen. 389
II.
Einschränkungen der Vertragsfreiheit von Versorgungs-
unternehmen zur Wettbewerbsregulierung. 389
III.
Einschränkungen der Vertragsfreiheit zur Sicherstellung der
Grundversorgung gegenüber den Endabnehmern. 392
1. Kontrahierungspflicht auf der Grundlage von Art. 28 ZGB. 392
a. Beeinträchtigung eines Persönlichkeitsrechts. 392
b. Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes. 393
2. Zustandekommen des Ziei Vertrages auf vertrauenstheoretischer
Grundlage. 395
a. Ungültigkeit der Ablehnung der Vertragsofferte durch das
Versorgungsunternehmen. 395
aa. Rechtswidrigkeit der Ablehnungserklärung. 395
bb. Rechtsmissbräuchlichkeit der Ablehnungserklärung. 396
b. Vertrauenstheoretische Erwartungsgrundlagen. 396
aa. Individuelle Erwartungsgrundlage. 396
bb. Typisierte Erwartungsgrundlage. 397
aaa. Gesetzliches Gebot zum Vertragsschluss bzw. zur
Erklärung des Akzepts. 397
bbb. Gebot zur Erbringung der Leistung. 398
c. Zustandekommen des Zielvertrages. 399
Abschliessende Übersicht. 401
I.
Vertragsabschlussfreiheit als dynamisches Konzept. 401
II.
Unterschiedliche Funktionen der Schranken der negativen
Vertragsabschlussfreiheit. 402
III.
Die allgemeine Kontrahierungspflicht: Rechtsschutz auf
zwei Ebenen .·.·.—■.·.··».*·.·.···.·. 403
1. Die beiden Ebenen der allgemeinen Kontrahierungspflicht. 403
a. Unterschiedliche Voraussetzungen und Wirkungen. 404
b. Unterschiedliche Durchsetzung. 405
2. Kontrahierungspflicht als Instrument des Interessenausgleichs. 406
3. Das vorliegende Konzept einer allgemeinen Kontrahierungs¬
pflicht vor dem Hintergrund des Bundesgerichtsentscheides
«Die Schweizerische Post
с
Verein gegen Tierfabriken VgT*>. 407
XXIV Inhaltsverzeichnis
a.
Das allgemeine und öffentliche Anbieten. 408
b. Die Güter des «Normalbedarfs». 408
с
Die Machtstellung und das Fehlen zumutbarer Ausweich¬
möglichkeiten. 410
d. Das Fehlen rechtfertigender Gründe. 411
e. Entscheidungskriterien bei Umsetzung des vorliegenden
Konzepts. 411
aa. Vertrauenstheoretische Kontrahierungspflicht. 411
bb. Persönlichkeitsrechtliche Kontrahierungspflicht. 413
IV.
Die weitere Umsetzung des Konzepts. 413
V.
Antworten und Ausblick. 414
1. Antworten. 414
2. Ausblick. 416
a. Potenzial des Persönlichkeitsschutzes und des Vertrauens¬
prinzips. 416
b. Nutzung des rechtsgeschäftlichen Instrumentariums statt
«decodeificazione». 417
Stichwortverzeichnis. 419 |
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