Eine Fehlerfolgenlehre für Rechtsverordnungen:
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
München
Vahlen
2007
|
| Schriftenreihe: | Studien zum öffentlichen Recht und zur Verwaltungslehre
76 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | LVII, 350 S. |
| ISBN: | 3800633760 9783800633760 |
Internformat
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Vorwort ......................................................
Literaturverzeichnis ............................................. XVII
Erster Teil: Einführung......................................... 1
A. Normsetzungsbefugnis der Exekutive ............................ 1
B. Terminologie ............................................... 3
I.
II.
1. Rechtsverordnung ........................................ 3
a) Wesensmerkmale einer Rechtsverordnung .................. 4
b) Ausnahme: Im Gesetzgebungsverfahren erlassenes
Verordnungsrecht ..................................... 5
aa) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom
13. September 2005 ................................ 5
bb) Kritik ........................................... 7
cc) Keine Notwendigkeit einer Neubestimmung des
Verordnungsbegriffes .............................. 9
2. Rechtswidrigkeit und Fehler................................ 9
3. Rechtswidrigkeit und Verfassungswidrigkeit................... 10
4. Rechtswidrigkeit und Fehlerfolge ........................... 11
5. Fehlerfolge und Sanktion .................................. 12
6. Nichtigkeit
7. Ergebnis ............................................... 14
a) Tatbestandsebene ..................................... 14
b) Rechtsfolgenebene .................................... 14
c) Sanktionierungsebene .................................. 14
d) Auswirkungen auf den Aufbau ........................... 14
Zweiter Teil: Fehlertypologie der Rechtsverordnung ................ 15
A. Fehler in der Ermächtigungsgrundlage ........................... 15
I.
II.
1. Materiellrechtliche Vorgaben des Art. 80 Abs. 1 GG ............ 17
a) Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG: Der Kreis der Delegatare ......... 17
aa) Wahl der Delegatare ............................... 17
bb) Kombination der Delegatare ......................... 19
(α)
(ß) Einbeziehung der Landesebene ................... 20
( 1 ) Übertragung von Bundeskompetenzen auf die
Landesexekutive ........................... 20
(2) Grenzen der Delegation auf die Landesexekutive .. 20
cc) Ergebnis......................................... 22
b) Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG: Bestimmtheitstrias ............... 22
aa) Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß ........... 22
(α)
(ß) Selbstentscheidungsformel ....................... 23
VII
(γ)
(δ)
bb) Das Verhältnis des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zum
Parlamentsvorbehalt................................ 24
(α)
Bundesverfassungsgerichts .......... ............. 24
(ß) In der Literatur vertretene Positionen ............... 25
(1) Identitätstheorie ............................ 25
(2) Trennungs- oder Aliud-Theorie ................ 25
(3) Integrationstheorie .......................... 26
(4) Sonderregelungstheorie ...................... 26
(5) Theorie von der Konzentration auf die
Bestimmtheitstrias........................... 27
(γ)
cc) Das Verhältnis des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 zum
rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot .................. 30
dd) Gesamtanforderungen von Bestimmtheitstrias und
allgemeinem Bestimmtheitsgebot ..................... 32
ее)
im Rahmen der Umsetzung supranationaler
Rechtsvorschriften? ................................ 33
(α)
(ß) Stellungnahme ................................. 36
ff) Ergebnis ......................................... 37
2. Sonstige verfassungsrechtliche Grenzen der Ermächtigung ........ 37
a) Delegationsverbote .................................... 37
b) Verpflichtung des Verordnungsgebers zum Verordnungs-
erlass ................................................. 38
c) Mitwirkungsvorbehalte bei der Verordnungsgebung .......... 39
aa) Beteiligung des Bundesrates ......................... 39
(α)
(ß) Mitwirkung des Bundesrates auf Grund einer
Regelung im Ermächtigungsgesetz ................. 40
bb) Mitwirkung Dritter auf Grund einer Regelung im
Ermächtigungsgesetz ............................... 41
(α)
(ß) Mitwirkung des Bundestages ..................... 44
(1) Zweckverfehlung der Verordnungsdelegation ..... 44
(2) Gewaltenteilung ............................ 45
(3) Verstoß gegen das Prinzip der
Verantwortlichkeitszurechnung ................ 46
(4) Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes des
Art. 80 Abs.
(5) Der Kompensationsgedanke ................... 52
(6) Mitwirkung von Parlamentsausschüssen ......... 54
(7) Ergebnis .................................. 55
(γ)
cc) Ergebnis ......................................... 56
B. Fehler in der Rechtsverordnung selbst ............................ 57
I.
1. Zuständigkeit............................................ 59
a) Ordnungsgemäße Ermächtigung .......................... 59
aa) Verbands- und Organkompetenz ...................... 59
VIII
bb)
gesetzes ......................................... 59
(α)
Ermächtigungsgesetzes.......................... 59
(ß) Auswirkungen des Außerkrafttretens oder
der Änderung der Delegationsnorm ................ 61
cc) Wahl der richtigen Ermächtigungsgrundlage ............ 62
b) Subdelegation .......................................... 62
c) Einhaltung des Ermächtigungsumfangs .................... 63
d) Handeln des zuständigen Organs ......................... 64
2. Verfahren .............................................. 65
a) Initiativrecht ......................................... 65
b) Verordnungsgebungsverfahren ........................... 65
c) Mitwirkung der Organe................................. 66
aa) Beteiligung des Bundesrates nach Art. 80 Abs. 2 GG ..... 66
(α)
(ß) Auslösung der Zustimmungsbedürftigkeit in den
Fällen des Art. 80 Abs. 2
bedingte Zustimmungsverordnungen) .............. 67
(γ)
von Subdelegataren erlassener Rechts¬
verordnungen ................................. 67
(б)
genannten Sammelverordnungen .................. 69
(є)
bb) In der Ermächtigungsgrundlage vorgesehene
Beteiligung ...................................... 72
d) Generelles Anhörungsrecht unmittelbar Betroffener .......... 73
e) Beschlussfassung...................................... 76
3. Form .................................................. 77
a) Ausfertigung und Verkündung nach Art. 82 Abs. 1
Satz 2 GG ......................................... 77
b) Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG ................... 78
4. Begründungspflicht des Verordnungsgebers ................... 82
II.
1. Maßstab der materiellen Rechtmäßigkeit ...................... 86
2. Verordnungsermessen .................................... 87
a) Qualifikation ......................................... 88
aa) Verwaltungsermessen .............................. 89
bb) Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers .................. 89
cc) Planungsermessen ................................. 89
dd) Rahmengesetzgebung .............................. 90
ее)
b) Umfang ............................................. 90
aa) Ermächtigungsadressat ............................. 91
bb) Mitwirkung anderer Organe ......................... 91
cc) Kreis der von der Rechtsverordnung Betroffenen ........ 91
dd) Funktionen der Rechtsverordnung .................... 92
ее)
ff) Betroffene Rechtsgüter ............................. 92
gg) Unterscheidung nach kognitiven und voluntativen
Entscheidungselementen ............................ 92
hh) Zwischenergebnis ................................. 93
IX
c)
aa)
(α)
(β)
bb) Auswahlfreiheit ................................... 94
d) Ergebnis ............................................. 94
Dritter Teil: Das Dogma von der Nichtigkeit fehlerhafter Rechtsnormen,
insbesondere der Rechtsverordnung .............................. 96
A. Das Dogma der Nichtigkeit fehlerhafter Rechtsnormen ............... 96
I.
II.
III.
1. Verfassungsrechtliche Vorgaben ............................ 101
a) Art. 123 Abs. 1 GG .................................... 101
b) Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ............................... 103
aa) Vorlagegegenstand des Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ....... 103
bb) Ambivalenz der Bezugnahme auf Art. 100 Abs. 1
Satz 1 GG ........................................ 104
cc) Aussagen des Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG ............... 104
(α)
Rechtsnormen ................................. 104
(ß) Vernichtbarkeitslehre ........................... 105
(γ)
c) Art. 1 Abs. 3 GG und Art. 20 Abs. 3 GG ................... 106
d) Art. 19 Abs. 4 GG ..................................... 107
e) Ergebnis ............................................. 107
2. Einfachgesetzliche Vorgaben ............................... 107
a) Bundesverfassungsgerichtsgesetz ......................... 107
aa) § 78 Satz 1 BVerfGG ............................... 108
bb) § 79 Abs. 2 BVerfGG .............................. 110
cc) § 32 Abs. 1 BVerfGG .............................. 111
dd) § 31 Abs. 2 BVerfGG, § 79 Abs. 1 BVerfGG ............ 112
ее)
ff) § 76 Abs. 1 BVerfGG .............................. 114
b) Baugesetzbuch: §§ 214 ff. BauGB ........................ 115
c) Verwaltungsgerichtsordnung: § 47 VwGO .................. 115
d) Ergebnis ............................................. 118
3. Position des Bundesverfassungsgerichts ....................... 118
4. Ergebnis................................................ 120
IV.
1. Das Kollisionsmodell ..................................... 121
a) Nichtigkeit als zwingende Folge einer Normenkollision ...... 121
b) Stellungnahme ........................................ 122
2. Das Rechtsgeltungsmodell ................................. 125
a) Höhere Normen als Geltungsvoraussetzung.................
b) Alternative Normgeltungsbedingungen ..................... 128
aa) Normenkontrollvorschriften ......................... 128
bb) Art. 94 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 93 GG ............ 129
cc) Annäherungstheorie ................................ 129
c) Stellungnahme ........................................ 130
aa) Ausblendung der alternativen Normgeltung ............. 130
X
(α)
vorschriften ................................... 130
(1) Übertragbarkeit des Gedankens auf
Rechtsverordnungen ........................ 130
(2) Schlüssigkeit der Argumentation aus dem
Grundgesetz heraus ......................... 132
(ß) Art. 94 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 93 GG ......... 132
(γ)
Annäherungstheorie ............................ 133
(б)
bb) Schlüssigkeit des Normgeltungsmodells selbst .......... 134
3. Ergebnis ............................................... 136
V.
1. Die faktische Gestaltungswirkung fehlerhafter Rechtsnormen ..... 136
a) Die Bezugnahme der Vernichtbarkeitslehre auf die normative
Kraft des Faktischen ................................... 136
b) Kritik und Stellungnahme ............................... 137
2. Vermutung der Verfassungsgemäßheit der Handlungen des
Normgebers ............................................ 139
a) Der Rechtscharakter der Vermutung....................... 140
b) Übertragbarkeit auf die Rechtsverordnung .................. 141
c) Kritik an der Geltungsvermutung ......................... 142
3. Geltung aus der Unsicherheit der Rechtserkenntnis,
Prozesstheoretischer Geltungsansatz ......................... 143
4. Ergebnis ............................................... 145
VI.
gegen die fehlerhafte Maßnahme ............................... 146
VII.
Reichweite und den Auswirkungen der Fehlerbeseitigung ........... 148
B. Bewertung.................................................. 149
I.
1. Die dogmatische Unbegründbarkeit des Dogmas von der
Nichtigkeit fehlerhafter Rechts Verordnungen .................. 149
2. Nachteile einer reinen Vernichtbarkeitslehre ................... 150
II.
1. Die theoretisch möglichen Grundmodelle eines differenzierten
Rechtsfolgensystems ..................................... 151
2. Die mit der Stufenordnung des Rechts zu vereinbarenden
Grundmodelle eines Fehlerfolgensystems ..................... 152
3. Die Überlegenheit der Vernichtbarkeitslehre als Ansatzpunkt für
ein differenziertes Rechtsfolgensystem ....................... 152
a) Vorübergehende Geltung fehlerhafter Rechtsverordnungen
hinnehmbar .......................................... 152
b) Vorteile des der Vernichtbarkeitslehre innewohnenden
rechtsgestaltenden Elements der Entscheidung über eine
fehlerhafte Rechtsverordnung ............................ 153
c) Keine Unvereinbarkeit des richterlichen Inzidentverwerfungs-
rechts mit einem Vernichtbarkeitsmodell ................... 154
d) Vermeidung von Rechtsetzung durch die Judikative .......... 155
4. Ergebnis ...............................................
XI
Vierter Teil: Allgemeine Fehlerfolgenlehre ......................... 157
A. Nichtakt .................................................... 157
B. Nichtigkeit und Unwirksamkeit ................................. 159
I.
II.
III.
С
I.
(klassische Fälle der Teilnichtigkeit) ............................ 165
II.
1. Geltungserhaltende Reduktion des Prüfungsgegenstandes ......... 166
2. Maßstabskonforme Auslegung des Prüfungsgegenstandes ........ 167
a) Verfassungskonforme Auslegung ......................... 168
aa) Wesen der verfassungskonformen Auslegung ............ 168
bb) Grundlagen der verfassungskonformen Auslegung........ 168
cc) Rechtliche Qualifikation der verfassungskonformen
Auslegung ....................................... 169
dd) Grenzen der verfassungskonformen Auslegung .......... 170
b) Rechtskonforme Auslegung von Rechts Verordnungen ......... 171
c) Ergebnis ............................................. 172
D. Anwendungsvorrang .......................................... 173
E. Anfechtbarkeit ............................................... 174
I.
II.
F. Verpflichtung des Urhebers zur Fehlerbeseitigung................... 179
I.
II.
III.
IV.
G. Aufhebung durch den Urheber des Rechtsaktes ..................... 184
H. Befristete Weitergeltung ....................................... 185
I.
II.
einer bestehenden Rechtslage.................................. 188
I.
J. Folgenlosigkeit (Unanfechtbarkeit) .............................. 191
I.
des Fehlers ................................................ 191
1. Bloße Unrichtigkeiten ..................................... 191
2. Verstöße gegen Binnenrecht ................................ 194
3. Verstöße gegen Ordnungsvorschriften ........................ 195
4. Verstöße gegen Soll-Vorschriften ............................ 197
II.
1. Umdeutung (Teilerhaltung) ................................. 198
2. Einzelfallbezogene Aussetzung der Rechtsfolgen ............... 200
3. Unbeachtlichkeit des Fehlers ............................... 201
a) Verfassungsrechtliche Koordinaten der Relativierung von
Rechtsfehlern durch den Gesetzgeber ...................... 201
aa) Art. 19 Abs. 4 GG ................................. 201
bb) Art. 20 Abs. 3 GG ...............................]. 203
XII
cc)
dd) Art. 94 Abs. 2 GG: Verfügung des Gesetzgebers über
Verfassungsverstöße? .............................. 204
ее)
b) Unbeachtlichkeit nach Beseitigung des Fehlers .............. 205
aa) Heilung von Fehlern durch Nachholung von Verfahrens¬
handlungen ...................................... 206
bb) Möglichkeit eines ergänzenden Verfahrens ............. 209
c) Unbeachtlichkeit trotz andauernder Fehlerhaftigkeit .......... 211
aa) Relative Unbeachtlichkeit ........................... 212
(α)
(ß) Alternativität .................................. 214
(γ)
(б)
(ε)
(ζ)
(1) Kumulation von Anforderungen an
die Beachtlichkeit .......................... 221
(2) Hintereinanderschalten von Anforderungen an
die Beachtlichkeit .......................... 221
bb) Absolute Unbeachtlichkeit .......................... 222
K. Ergebnis ................................................... 223
Fünfter Teil: Rechtsfolgen der Fehlerhaftigkeit
einer Rechtsverordnung ........................................ 224
A. Kriterien zur Differenzierung der Rechtsfoigen der Fehlerhaftigkeit
von Rechtsverordnungen und ihre Auswirkungen ................... 224
I.
1. Der Rang der Rechtsverordnung in der Normenhierarchie ........ 225
2. Die möglichen Urheber einer Rechtsverordnung ................ 225
a) Normverstöße durch die Exekutive im Verhältnis zu den
anderen Gewalten ..................................... 225
b) Normverstöße unterschiedlicher Exekutivorgane ............. 228
aa) Demokratische Legitimation ......................... 228
bb) Kollegiale Struktur oder monokratische Organisation ...... 229
c) Ergebnis............................................. 230
3. Die Struktur der in Frage stehenden Rechtsverordnung........... 230
a) Rechtsverordnung und Gesetz............................ 230
b) Rechtsverordnung und Satzung........................... 231
aa) Die Gleichstellung von Rechtsverordnung und Satzung
in den Gemeindeordnungen der Länder ................ 232
bb) Die Übertragbarkeit der für den Bebauungsplan geltenden
Regeln auf die Rechtsverordnung ..................... 233
cc) Die Übertragbarkeit der für kommunale Satzungen
und Rechtsverordnungen geltenden Regeln
auf Rechtsverordnungen ............................ 235
dd) Ergebnis......................................... 235
c) Rechtsverordnung und Verwaltungsakt .................... 235
d) Ergebnis............................................. 239
II.
1. Rang der verletzten Norm ................................. 240
a) Mangelnder Normcharakter der Bezugsvorschrift ............ 240
b) Rang der Maßstabsnorm ................................ 240
XIII
c)
Vorschriften .......................................... 241
d) Suspendierung von Gesetzesrecht durch das Ermächtigungs¬
gesetz ............................................... 243
aa) Das Verhältnis des Ermächtigungsgesetzes zu sonstigem
Gesetzesrecht ..................................... 243
bb) Anforderungen an eine Ermächtigung zum Erlass
gesetzesändernder Rechtsverordnungen ................ 245
cc) Ergebnis ......................................... 248
2. Zielsetzung der Maßstabsnorm .............................. 248
a) Verschiedene Zielsetzungen von Maßstabsnormen ............ 249
b) Ausgleich gegenläufiger Zielsetzungen maßstabsbildender
Normen ............................................. 250
c) Ergebnis ............................................. 251
3. Maßstabsdichte und damit verbundene Fehleranfälligkeit ......... 251
III.
1. Formelle und materielle Fehler .............................. 254
a) Die „dienende Funktion des Verwaltungsverfahrens.......... 256
b) Die Freiheit des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung des
Verwaltungsverfahrens ................................. 259
c) Die Effizienz des Verfahrens ............................. 260
d) Die Selbstentscheidungskompetenzen der Verwaltung ......... 261
e) Die Kompensation von Mängeln des Verwaltungsverfahrens
im Gerichtsverfahren ................................... 263
f) Ergebnis ............................................. 264
2. Schwere und Erkennbarkeit des Normverstoßes................. 264
a) Nichtigkeit besonders schwerwiegend fehlerhafter Rechts¬
verordnungen ......................................... 265
aa) Übertragbarkeit der Evidenztheorie auf die Rechts¬
verordnung ....................................... 265
bb) Die Schwere des Fehlers ............................ 266
cc) Die Evidenz des Fehlers ............................ 267
dd) Katalog Nichtigkeit auslösender Fehler................. 268
ее)
ff) Ergebnis ......................................... 269
b) Keine Erleichterung der Fehlerfolgen aus Evidenzgründen ..... 269
c) Ergebnis ............................................. 271
3. Verschuldete und unverschuldete Fehler ...................... 271
a) Bedeutung subjektiver Kriterien im Bereich der Sekundär¬
rechtsfolgen .......................................... 271
b) Subjektive Vorwerfbarkeit als Kriterium der Rechtsgeltung .... 271
c) Korrelation zwischen objektiver Fehlerhaftigkeit und
subjektiver Vorwerfbarkeit .............................. 273
d) Ergebnis ............................................. 274
4. Reichweite des Fehlers .................................... 275
a) Begrenzte Reichweite in Bezug auf den Normtext
(Teilnichtigkeit) ....................................... 275
b) Begrenzte Reichweite in Bezug auf die tatsächlichen
Auswirkungen (Kausalität) .............................. 277
c) Begrenzte Reichweite in Bezug auf den angestrebten
Rechtserfolg (Umdeutung) .............................. 278
aa) Umdeutung in eine andere Rechtsverordnung ............ 279
bb) Wechsel der Handlungsform durch Umdeutung .......... 281
XIV
d)
e)
5. Gleichheitsverstöße ...................................... 283
a) Begründungsansätze des Bundesverfassungsgerichts .......... 283
b) Übertragbarkeit auf Rechtsverordnungen ................... 285
c) Ergebnis............................................. 286
6. Mehrere Möglichkeiten zur Fehlerbeseitigung ................. 287
7. Rüge des Fehlers......................................... 288
8. Heilbarkeit des Fehlers .................................... 290
a) Heilung durch Nachholung versäumter Handlungen .......... 290
b) Heilung von Fehlern durch Übernahme des Verordnungs¬
inhalts in ein Gesetz ................................... 291
aa) Grundsätzliche Möglichkeit der Heilung ............... 291
bb) Heilung mit Wirkung
cc)
verordnung ...................................... 295
c) Ergebnis ............................................. 296
9. Lückenhaftigkeit der Rechtsverordnung ...................... 296
IV.
auf der Fehlerfolgenebene .................................... 296
1. Die Annäherungsthese .................................... 297
a) Annäherung an den verfassungsrechtlich gewollten Zustand .... 297
b) Annäherung an den gesetzlich gewollten Zustand ............ 300
c) Obligatorische Rechtsverordnungen ....................... 300
d) Ergebnis............................................. 301
2. Chaostheorie ............................................ 301
B. Die Rechtsfolgen der Fehler einer Rechtsverordnung ................ 304
I.
II.
III.
IV.
verordnung ................................................ 306
V.
VI.
С
I.
1. Kein Monopol der Verfassungsgerichte auf den Ausspruch
differenzierter Rechtsfolgen fehlerhafter Normen ............... 308
2. Zulässigkeit der Unvereinbarerklärung einer Rechtsverordnung
mit höherrangigem Recht für alle Normenkontrollgerichte ........ 310
3. Keine Differenzierung zwischen verfassungsrechtlich und
einfachgesetzlich gebotener Weitergeltung .................... 312
4. Ergebnis ............................................... 312
II.
in den Fällen, in denen auf eine Nichtigerklärung verzichtet
werden
1. Problem: Benachteiligung des im Normenkontrollverfahren
Rechtsschutz Suchenden .................................. 312
2. Lösung: Privilegierung des Anlassfalles ...................... 314
3. Ergebnis ............................................... 314
XV
Sechster Teil: Prüflings- und Verwerfungskompetenzen .............. 316
A. Prüfungskompetenz ........................................... 316
B. Verwerfungskompetenzen...................................... 316
I.
1. Gerichte ................................................ 317
2. Behörden ............................................... 318
a) Keine Nichtanwendungskompetenz ....................... 318
b) Volle Nichtanwendungskompetenz ........................ 320
c) Beschränkte Nichtanwendungskompetenz .................. 322
d) Stellungnahme ........................................ 322
e) Ergebnis ............................................. 327
II.
1. Behörden und Fachgerichte................................. 327
2. Prinzipaler Rechtsschutz durch Normenkontrollgerichte .......... 328
a) Prinzipaler und inzidenter Rechtsschutz als zu unterscheidende
Kategorien ........................................... 328
b) Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG an den Rechtsschutz ___ 329
aa) Hinreichender Individualrechtsschutz durch inzidenten
Rechtsschutz ....................................... 329
bb) Keine Notwendigkeit prinzipalen Rechtsschutzes auch
bei Vernichtbarkeit fehlerhafter Rechtsverordnungen...... 329
cc) Grenzen des inzidenten Rechtsschutzes ................ 330
dd) Ergebnis ......................................... 332
c) Lösungen des Problems mangelhaften Rechtsschutzes
vor Rechtsverordnungen im geltenden Prozessrecht ........... 333
aa) Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Feststellungs¬
klage ............................................ 333
bb) Hinreichender Rechtsschutz durch die
Rechtssatzverfassungsbeschwerde?.................... 333
cc) Kritik an der Eröffnung von Rechtsschutz über die
Feststellungsklage und Alternativvorschläge ............ 334
dd) Ergebnis ......................................... 335
d) Folgerungen für eine Vernichtbarkeitslehre und Grenzen
der bisherigen Lösungen ................................ 335
e) Notwendigkeit des Handelns durch den Gesetzgeber ......... 336
aa) Erweiterung der Normenkontrollmöglichkeiten auf alle
Gerichtszweige.................................... 336
bb) Kompetenz zur Kontrolle von Rechtsverordnungen ....... 340
f) Ergebnis ............................................. 342
Siebenter Teil: Ergebnisse in Thesen .............................. 343
Achter Teil: Regelungsentwurf ................................... 346
A. Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) des Bundes ................. 346
B. Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), Sozialgerichtsgesetz (SGG),
Finanzgerichtsordnung (FGO) .................................. 348
XVI
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Inhaltsverzeichnis
Vorwort .
Literaturverzeichnis . XVII
Erster Teil: Einführung. 1
A. Normsetzungsbefugnis der Exekutive . 1
B. Terminologie . 3
I.
II.
1. Rechtsverordnung . 3
a) Wesensmerkmale einer Rechtsverordnung . 4
b) Ausnahme: Im Gesetzgebungsverfahren erlassenes
Verordnungsrecht . 5
aa) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom
13. September 2005 . 5
bb) Kritik . 7
cc) Keine Notwendigkeit einer Neubestimmung des
Verordnungsbegriffes . 9
2. Rechtswidrigkeit und Fehler. 9
3. Rechtswidrigkeit und Verfassungswidrigkeit. 10
4. Rechtswidrigkeit und Fehlerfolge . 11
5. Fehlerfolge und Sanktion . 12
6. Nichtigkeit
7. Ergebnis . 14
a) Tatbestandsebene . 14
b) Rechtsfolgenebene . 14
c) Sanktionierungsebene . 14
d) Auswirkungen auf den Aufbau . 14
Zweiter Teil: Fehlertypologie der Rechtsverordnung . 15
A. Fehler in der Ermächtigungsgrundlage . 15
I.
II.
1. Materiellrechtliche Vorgaben des Art. 80 Abs. 1 GG . 17
a) Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG: Der Kreis der Delegatare . 17
aa) Wahl der Delegatare . 17
bb) Kombination der Delegatare . 19
(α)
(ß) Einbeziehung der Landesebene . 20
( 1 ) Übertragung von Bundeskompetenzen auf die
Landesexekutive . 20
(2) Grenzen der Delegation auf die Landesexekutive . 20
cc) Ergebnis. 22
b) Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG: Bestimmtheitstrias . 22
aa) Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß . 22
(α)
(ß) Selbstentscheidungsformel . 23
VII
(γ)
(δ)
bb) Das Verhältnis des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zum
Parlamentsvorbehalt. 24
(α)
Bundesverfassungsgerichts .'. 24
(ß) In der Literatur vertretene Positionen . 25
(1) Identitätstheorie . 25
(2) Trennungs- oder Aliud-Theorie . 25
(3) Integrationstheorie . 26
(4) Sonderregelungstheorie . 26
(5) Theorie von der Konzentration auf die
Bestimmtheitstrias. 27
(γ)
cc) Das Verhältnis des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 zum
rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot . 30
dd) Gesamtanforderungen von Bestimmtheitstrias und
allgemeinem Bestimmtheitsgebot . 32
ее)
im Rahmen der Umsetzung supranationaler
Rechtsvorschriften? . 33
(α)
(ß) Stellungnahme . 36
ff) Ergebnis . 37
2. Sonstige verfassungsrechtliche Grenzen der Ermächtigung . 37
a) Delegationsverbote . 37
b) Verpflichtung des Verordnungsgebers zum Verordnungs-
erlass . 38
c) Mitwirkungsvorbehalte bei der Verordnungsgebung . 39
aa) Beteiligung des Bundesrates . 39
(α)
(ß) Mitwirkung des Bundesrates auf Grund einer
Regelung im Ermächtigungsgesetz . 40
bb) Mitwirkung Dritter auf Grund einer Regelung im
Ermächtigungsgesetz . 41
(α)
(ß) Mitwirkung des Bundestages . 44
(1) Zweckverfehlung der Verordnungsdelegation . 44
(2) Gewaltenteilung . 45
(3) Verstoß gegen das Prinzip der
Verantwortlichkeitszurechnung . 46
(4) Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes des
Art. 80 Abs.
(5) Der Kompensationsgedanke . 52
(6) Mitwirkung von Parlamentsausschüssen . 54
(7) Ergebnis . 55
(γ)
cc) Ergebnis . 56
B. Fehler in der Rechtsverordnung selbst . 57
I.
1. Zuständigkeit. 59
a) Ordnungsgemäße Ermächtigung . 59
aa) Verbands- und Organkompetenz . 59
VIII
bb)
gesetzes . 59
(α)
Ermächtigungsgesetzes. 59
(ß) Auswirkungen des Außerkrafttretens oder
der Änderung der Delegationsnorm . 61
cc) Wahl der richtigen Ermächtigungsgrundlage . 62
b) Subdelegation . 62
c) Einhaltung des Ermächtigungsumfangs . 63
d) Handeln des zuständigen Organs . 64
2. Verfahren . 65
a) Initiativrecht . 65
b) Verordnungsgebungsverfahren . 65
c) Mitwirkung der Organe. 66
aa) Beteiligung des Bundesrates nach Art. 80 Abs. 2 GG . 66
(α)
(ß) Auslösung der Zustimmungsbedürftigkeit in den
Fällen des Art. 80 Abs. 2
bedingte Zustimmungsverordnungen) . 67
(γ)
von Subdelegataren erlassener Rechts¬
verordnungen . 67
(б)
genannten Sammelverordnungen . 69
(є)
bb) In der Ermächtigungsgrundlage vorgesehene
Beteiligung . 72
d) Generelles Anhörungsrecht unmittelbar Betroffener . 73
e) Beschlussfassung. 76
3. Form . 77
a) Ausfertigung und Verkündung nach Art. 82 Abs. 1
Satz 2 GG . 77
b) Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG . 78
4. Begründungspflicht des Verordnungsgebers . 82
II.
1. Maßstab der materiellen Rechtmäßigkeit . 86
2. Verordnungsermessen . 87
a) Qualifikation . 88
aa) Verwaltungsermessen . 89
bb) Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers . 89
cc) Planungsermessen . 89
dd) Rahmengesetzgebung . 90
ее)
b) Umfang . 90
aa) Ermächtigungsadressat . 91
bb) Mitwirkung anderer Organe . 91
cc) Kreis der von der Rechtsverordnung Betroffenen . 91
dd) Funktionen der Rechtsverordnung . 92
ее)
ff) Betroffene Rechtsgüter . 92
gg) Unterscheidung nach kognitiven und voluntativen
Entscheidungselementen . 92
hh) Zwischenergebnis . 93
IX
c)
aa)
(α)
(β)
bb) Auswahlfreiheit . 94
d) Ergebnis . 94
Dritter Teil: Das Dogma von der Nichtigkeit fehlerhafter Rechtsnormen,
insbesondere der Rechtsverordnung . 96
A. Das Dogma der Nichtigkeit fehlerhafter Rechtsnormen . 96
I.
II.
III.
1. Verfassungsrechtliche Vorgaben . 101
a) Art. 123 Abs. 1 GG . 101
b) Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG . 103
aa) Vorlagegegenstand des Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG . 103
bb) Ambivalenz der Bezugnahme auf Art. 100 Abs. 1
Satz 1 GG . 104
cc) Aussagen des Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG . 104
(α)
Rechtsnormen . 104
(ß) Vernichtbarkeitslehre . 105
(γ)
c) Art. 1 Abs. 3 GG und Art. 20 Abs. 3 GG . 106
d) Art. 19 Abs. 4 GG . 107
e) Ergebnis . 107
2. Einfachgesetzliche Vorgaben . 107
a) Bundesverfassungsgerichtsgesetz . 107
aa) § 78 Satz 1 BVerfGG . 108
bb) § 79 Abs. 2 BVerfGG . 110
cc) § 32 Abs. 1 BVerfGG . 111
dd) § 31 Abs. 2 BVerfGG, § 79 Abs. 1 BVerfGG . 112
ее)
ff) § 76 Abs. 1 BVerfGG . 114
b) Baugesetzbuch: §§ 214 ff. BauGB . 115
c) Verwaltungsgerichtsordnung: § 47 VwGO . 115
d) Ergebnis . 118
3. Position des Bundesverfassungsgerichts . 118
4. Ergebnis. 120
IV.
1. Das Kollisionsmodell . 121
a) Nichtigkeit als zwingende Folge einer Normenkollision . 121
b) Stellungnahme . 122
2. Das Rechtsgeltungsmodell . 125
a) Höhere Normen als Geltungsvoraussetzung.
b) Alternative Normgeltungsbedingungen . 128
aa) Normenkontrollvorschriften . 128
bb) Art. 94 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 93 GG . 129
cc) Annäherungstheorie . 129
c) Stellungnahme . 130
aa) Ausblendung der alternativen Normgeltung . 130
X
(α)
vorschriften . 130
(1) Übertragbarkeit des Gedankens auf
Rechtsverordnungen . 130
(2) Schlüssigkeit der Argumentation aus dem
Grundgesetz heraus . 132
(ß) Art. 94 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 93 GG . 132
(γ)
Annäherungstheorie . 133
(б)
bb) Schlüssigkeit des Normgeltungsmodells selbst . 134
3. Ergebnis . 136
V.
1. Die faktische Gestaltungswirkung fehlerhafter Rechtsnormen . 136
a) Die Bezugnahme der Vernichtbarkeitslehre auf die normative
Kraft des Faktischen . 136
b) Kritik und Stellungnahme . 137
2. Vermutung der Verfassungsgemäßheit der Handlungen des
Normgebers . 139
a) Der Rechtscharakter der Vermutung. 140
b) Übertragbarkeit auf die Rechtsverordnung . 141
c) Kritik an der Geltungsvermutung . 142
3. Geltung aus der Unsicherheit der Rechtserkenntnis,
Prozesstheoretischer Geltungsansatz . 143
4. Ergebnis . 145
VI.
gegen die fehlerhafte Maßnahme . 146
VII.
Reichweite und den Auswirkungen der Fehlerbeseitigung . 148
B. Bewertung. 149
I.
1. Die dogmatische Unbegründbarkeit des Dogmas von der
Nichtigkeit fehlerhafter Rechts Verordnungen . 149
2. Nachteile einer reinen Vernichtbarkeitslehre . 150
II.
1. Die theoretisch möglichen Grundmodelle eines differenzierten
Rechtsfolgensystems . 151
2. Die mit der Stufenordnung des Rechts zu vereinbarenden
Grundmodelle eines Fehlerfolgensystems . 152
3. Die Überlegenheit der Vernichtbarkeitslehre als Ansatzpunkt für
ein differenziertes Rechtsfolgensystem . 152
a) Vorübergehende Geltung fehlerhafter Rechtsverordnungen
hinnehmbar . 152
b) Vorteile des der Vernichtbarkeitslehre innewohnenden
rechtsgestaltenden Elements der Entscheidung über eine
fehlerhafte Rechtsverordnung . 153
c) Keine Unvereinbarkeit des richterlichen Inzidentverwerfungs-
rechts mit einem Vernichtbarkeitsmodell . 154
d) Vermeidung von Rechtsetzung durch die Judikative . 155
4. Ergebnis .
XI
Vierter Teil: Allgemeine Fehlerfolgenlehre . 157
A. Nichtakt . 157
B. Nichtigkeit und Unwirksamkeit . 159
I.
II.
III.
С
I.
(klassische Fälle der Teilnichtigkeit) . 165
II.
1. Geltungserhaltende Reduktion des Prüfungsgegenstandes . 166
2. Maßstabskonforme Auslegung des Prüfungsgegenstandes . 167
a) Verfassungskonforme Auslegung . 168
aa) Wesen der verfassungskonformen Auslegung . 168
bb) Grundlagen der verfassungskonformen Auslegung. 168
cc) Rechtliche Qualifikation der verfassungskonformen
Auslegung . 169
dd) Grenzen der verfassungskonformen Auslegung . 170
b) Rechtskonforme Auslegung von Rechts Verordnungen . 171
c) Ergebnis . 172
D. Anwendungsvorrang . 173
E. Anfechtbarkeit . 174
I.
II.
F. Verpflichtung des Urhebers zur Fehlerbeseitigung. 179
I.
II.
III.
IV.
G. Aufhebung durch den Urheber des Rechtsaktes . 184
H. Befristete Weitergeltung . 185
I.
II.
einer bestehenden Rechtslage. 188
I.
J. Folgenlosigkeit (Unanfechtbarkeit) . 191
I.
des Fehlers . 191
1. Bloße Unrichtigkeiten . 191
2. Verstöße gegen Binnenrecht . 194
3. Verstöße gegen Ordnungsvorschriften . 195
4. Verstöße gegen Soll-Vorschriften . 197
II.
1. Umdeutung (Teilerhaltung) . 198
2. Einzelfallbezogene Aussetzung der Rechtsfolgen . 200
3. Unbeachtlichkeit des Fehlers . 201
a) Verfassungsrechtliche Koordinaten der Relativierung von
Rechtsfehlern durch den Gesetzgeber . 201
aa) Art. 19 Abs. 4 GG . 201
bb) Art. 20 Abs. 3 GG .]. 203
XII
cc)
dd) Art. 94 Abs. 2 GG: Verfügung des Gesetzgebers über
Verfassungsverstöße? . 204
ее)
b) Unbeachtlichkeit nach Beseitigung des Fehlers . 205
aa) Heilung von Fehlern durch Nachholung von Verfahrens¬
handlungen . 206
bb) Möglichkeit eines ergänzenden Verfahrens . 209
c) Unbeachtlichkeit trotz andauernder Fehlerhaftigkeit . 211
aa) Relative Unbeachtlichkeit . 212
(α)
(ß) Alternativität . 214
(γ)
(б)
(ε)
(ζ)
(1) Kumulation von Anforderungen an
die Beachtlichkeit . 221
(2) Hintereinanderschalten von Anforderungen an
die Beachtlichkeit . 221
bb) Absolute Unbeachtlichkeit . 222
K. Ergebnis . 223
Fünfter Teil: Rechtsfolgen der Fehlerhaftigkeit
einer Rechtsverordnung . 224
A. Kriterien zur Differenzierung der Rechtsfoigen der Fehlerhaftigkeit
von Rechtsverordnungen und ihre Auswirkungen . 224
I.
1. Der Rang der Rechtsverordnung in der Normenhierarchie . 225
2. Die möglichen Urheber einer Rechtsverordnung . 225
a) Normverstöße durch die Exekutive im Verhältnis zu den
anderen Gewalten . 225
b) Normverstöße unterschiedlicher Exekutivorgane . 228
aa) Demokratische Legitimation . 228
bb) Kollegiale Struktur oder monokratische Organisation . 229
c) Ergebnis. 230
3. Die Struktur der in Frage stehenden Rechtsverordnung. 230
a) Rechtsverordnung und Gesetz. 230
b) Rechtsverordnung und Satzung. 231
aa) Die Gleichstellung von Rechtsverordnung und Satzung
in den Gemeindeordnungen der Länder . 232
bb) Die Übertragbarkeit der für den Bebauungsplan geltenden
Regeln auf die Rechtsverordnung . 233
cc) Die Übertragbarkeit der für kommunale Satzungen
und Rechtsverordnungen geltenden Regeln
auf Rechtsverordnungen . 235
dd) Ergebnis. 235
c) Rechtsverordnung und Verwaltungsakt . 235
d) Ergebnis. 239
II.
1. Rang der verletzten Norm . 240
a) Mangelnder Normcharakter der Bezugsvorschrift . 240
b) Rang der Maßstabsnorm . 240
XIII
c)
Vorschriften . 241
d) Suspendierung von Gesetzesrecht durch das Ermächtigungs¬
gesetz . 243
aa) Das Verhältnis des Ermächtigungsgesetzes zu sonstigem
Gesetzesrecht . 243
bb) Anforderungen an eine Ermächtigung zum Erlass
gesetzesändernder Rechtsverordnungen . 245
cc) Ergebnis . 248
2. Zielsetzung der Maßstabsnorm . 248
a) Verschiedene Zielsetzungen von Maßstabsnormen . 249
b) Ausgleich gegenläufiger Zielsetzungen maßstabsbildender
Normen . 250
c) Ergebnis . 251
3. Maßstabsdichte und damit verbundene Fehleranfälligkeit . 251
III.
1. Formelle und materielle Fehler . 254
a) Die „dienende Funktion" des Verwaltungsverfahrens. 256
b) Die Freiheit des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung des
Verwaltungsverfahrens . 259
c) Die Effizienz des Verfahrens . 260
d) Die Selbstentscheidungskompetenzen der Verwaltung . 261
e) Die Kompensation von Mängeln des Verwaltungsverfahrens
im Gerichtsverfahren . 263
f) Ergebnis . 264
2. Schwere und Erkennbarkeit des Normverstoßes. 264
a) Nichtigkeit besonders schwerwiegend fehlerhafter Rechts¬
verordnungen . 265
aa) Übertragbarkeit der Evidenztheorie auf die Rechts¬
verordnung . 265
bb) Die Schwere des Fehlers . 266
cc) Die Evidenz des Fehlers . 267
dd) Katalog Nichtigkeit auslösender Fehler. 268
ее)
ff) Ergebnis . 269
b) Keine Erleichterung der Fehlerfolgen aus Evidenzgründen . 269
c) Ergebnis . 271
3. Verschuldete und unverschuldete Fehler . 271
a) Bedeutung subjektiver Kriterien im Bereich der Sekundär¬
rechtsfolgen . 271
b) Subjektive Vorwerfbarkeit als Kriterium der Rechtsgeltung . 271
c) Korrelation zwischen objektiver Fehlerhaftigkeit und
subjektiver Vorwerfbarkeit . 273
d) Ergebnis . 274
4. Reichweite des Fehlers . 275
a) Begrenzte Reichweite in Bezug auf den Normtext
(Teilnichtigkeit) . 275
b) Begrenzte Reichweite in Bezug auf die tatsächlichen
Auswirkungen (Kausalität) . 277
c) Begrenzte Reichweite in Bezug auf den angestrebten
Rechtserfolg (Umdeutung) . 278
aa) Umdeutung in eine andere Rechtsverordnung . 279
bb) Wechsel der Handlungsform durch Umdeutung . 281
XIV
d)
e)
5. Gleichheitsverstöße . 283
a) Begründungsansätze des Bundesverfassungsgerichts . 283
b) Übertragbarkeit auf Rechtsverordnungen . 285
c) Ergebnis. 286
6. Mehrere Möglichkeiten zur Fehlerbeseitigung . 287
7. Rüge des Fehlers. 288
8. Heilbarkeit des Fehlers . 290
a) Heilung durch Nachholung versäumter Handlungen . 290
b) Heilung von Fehlern durch Übernahme des Verordnungs¬
inhalts in ein Gesetz . 291
aa) Grundsätzliche Möglichkeit der Heilung . 291
bb) Heilung mit Wirkung
cc)
verordnung . 295
c) Ergebnis . 296
9. Lückenhaftigkeit der Rechtsverordnung . 296
IV.
auf der Fehlerfolgenebene . 296
1. Die Annäherungsthese . 297
a) Annäherung an den verfassungsrechtlich gewollten Zustand . 297
b) Annäherung an den gesetzlich gewollten Zustand . 300
c) Obligatorische Rechtsverordnungen . 300
d) Ergebnis. 301
2. Chaostheorie . 301
B. Die Rechtsfolgen der Fehler einer Rechtsverordnung . 304
I.
II.
III.
IV.
verordnung . 306
V.
VI.
С
I.
1. Kein Monopol der Verfassungsgerichte auf den Ausspruch
differenzierter Rechtsfolgen fehlerhafter Normen . 308
2. Zulässigkeit der Unvereinbarerklärung einer Rechtsverordnung
mit höherrangigem Recht für alle Normenkontrollgerichte . 310
3. Keine Differenzierung zwischen verfassungsrechtlich und
einfachgesetzlich gebotener Weitergeltung . 312
4. Ergebnis . 312
II.
in den Fällen, in denen auf eine Nichtigerklärung verzichtet
werden
1. Problem: Benachteiligung des im Normenkontrollverfahren
Rechtsschutz Suchenden . 312
2. Lösung: Privilegierung des Anlassfalles . 314
3. Ergebnis . 314
XV
Sechster Teil: Prüflings- und Verwerfungskompetenzen . 316
A. Prüfungskompetenz . 316
B. Verwerfungskompetenzen. 316
I.
1. Gerichte . 317
2. Behörden . 318
a) Keine Nichtanwendungskompetenz . 318
b) Volle Nichtanwendungskompetenz . 320
c) Beschränkte Nichtanwendungskompetenz . 322
d) Stellungnahme . 322
e) Ergebnis . 327
II.
1. Behörden und Fachgerichte. 327
2. Prinzipaler Rechtsschutz durch Normenkontrollgerichte . 328
a) Prinzipaler und inzidenter Rechtsschutz als zu unterscheidende
Kategorien . 328
b) Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG an den Rechtsschutz _ 329
aa) Hinreichender Individualrechtsschutz durch inzidenten
Rechtsschutz . 329
bb) Keine Notwendigkeit prinzipalen Rechtsschutzes auch
bei Vernichtbarkeit fehlerhafter Rechtsverordnungen. 329
cc) Grenzen des inzidenten Rechtsschutzes . 330
dd) Ergebnis . 332
c) Lösungen des Problems mangelhaften Rechtsschutzes
vor Rechtsverordnungen im geltenden Prozessrecht . 333
aa) Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Feststellungs¬
klage . 333
bb) Hinreichender Rechtsschutz durch die
Rechtssatzverfassungsbeschwerde?. 333
cc) Kritik an der Eröffnung von Rechtsschutz über die
Feststellungsklage und Alternativvorschläge . 334
dd) Ergebnis . 335
d) Folgerungen für eine Vernichtbarkeitslehre und Grenzen
der bisherigen Lösungen . 335
e) Notwendigkeit des Handelns durch den Gesetzgeber . 336
aa) Erweiterung der Normenkontrollmöglichkeiten auf alle
Gerichtszweige. 336
bb) Kompetenz zur Kontrolle von Rechtsverordnungen . 340
f) Ergebnis . 342
Siebenter Teil: Ergebnisse in Thesen . 343
Achter Teil: Regelungsentwurf . 346
A. Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) des Bundes . 346
B. Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), Sozialgerichtsgesetz (SGG),
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