Das Diskriminierungsverbot wegen einer Behinderung:
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| Main Author: | |
|---|---|
| Format: | Thesis Book |
| Language: | German |
| Published: |
Berlin
Duncker & Humblot
[2006]
|
| Series: | Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht
Band 250 |
| Subjects: | |
| Online Access: | Inhaltsverzeichnis |
| Physical Description: | 307 Seiten |
| ISBN: | 9783428119356 3428119355 |
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Einleitung .............................................................. 27
1. Kapitel
Entwicklung des Diskriminierungsverbots
wegen einer Behinderung 29
A. Der europäische Weg hin zu der Verabschiedung der Rahmenrichtlinie 30
I.
Behinderung..................................................... 31
П.
1. Die Aufnahme von Art. 13 in den EG-Vertrag.................... 35
2. Zur Frage der richtigen Ermächtigungsgrundlage ................. 36
Ш.
ger ............................................................. 37
1. Neues zum Begriff der Diskriminierung......................... 38
2. Belästigung als Gleichbehandlungsproblem ...................... 39
3. Die fehlende Definition der Behinderung ........................ 39
B. Entwicklung in Deutschland.......................................... 40
I.
П.
Ш.
IV. Das ADG - ein überflüssiges Gesetz? .............................. 45
1. Der Weg zur Verabschiedung des ADG.......................... 45
2. Diskriminierungsschutz durch allgemeine Vorschriften............. 47
a) Diskriminierungsschutz durch zivilrechtliche Generalklauseln ... 47
b) Arbeitsrechtlicher Benachteiligungsschutz..................... 48
10 Inhaltsverzeichnis
aa)
(§ 75 BetrVG) ........................................ 49
bb) Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrund-
satz .................................................. 50
C. Vereinigte Staaten ................................................... 51
I.
П.
1. Regelungsgehalt des Gesetzeswerkes ............................ 54
2. Der Wandel der öffentlichen Wahrnehmung des ADA ............ 56
2. Kapitel
Grundlagen und Reichweite
des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes 59
A. Die verschiedenen Gleichheitsmodelle des Anti-Diskriminierungsrechts 60
I. Formelles Gleichheitsverständnis................................... 61
1. Konzept ..................................................... 61
2. Von formeller Gleichbehandlung zum Diskriminierungsverbot...... 63
a) Funktionsweise eines Diskriminierangsverbots ................ 64
b) Kennzeichen des Diskriminierungsverbots .................... 65
c) Zur Notwendigkeit des Diskriminierungsverbots............... 66
aa) Ist der ADA ineffizient?................................ 67
bb) Gründe der Behindertendiskriminierung .................. 67
3. Wirkung und Grenzen des Diskriminierungsverbots ............... 69
a) Kein Garant rationaler Entscheidungen ....................... 70
b) Relativer Charakter formeller Gleichbehandlung............... 71
II. Materielles Gleichheitsverständnis ................................. 73
1. Ausprägungen des Gerechtigkeitselements ....................... 74
a) Ausgleich von Missständen ................................. 74
aa) Kollektiv-individuelle Ausprägung....................... 75
bb) Zeitlich begrenzter Wirkungsbereich ..................... 76
cc) Wahrung des Rechts zur leistungsorientierten Arbeitnehmer¬
auswahl .............................................. 76
b) Verteilungsgerechtigkeit .................................... 77
Inhaltsverzeichnis 11
2. Das Ziel: Gleiche Ergebnisse oder - nur - gleiche Chancen?....... 79
a) Ergebnisgleichheit ......................................... 79
aa) Gruppenbezogene Ergebnisgleichheit..................... 80
bb) Individuelle Ergebnisgleichheit .......................... 81
b) Chancengleichheit.......................................... 81
aa) Präzisierung des Richtlinienziels......................... 82
bb) Formelles Verständnis der Chancengleichheit.............. 84
cc) Materielles Verständnis der Chancengleichheit ............ 84
3. Begrenzter persönlicher Wirkungskreis materieller Gleichheit ...... 85
III.
1. Bestimmung des gegenständlichen Geltungsbereichs des Diskrimi¬
nierungsverbots ............................................... 87
2. Inhaltliche Modifizierung des Gleichbehandlungsgebots ........... 88
a) Absenkungsverbot bei Würdeverletzungen .................... 88
b) Fortbildung des Diskriminierangs- zum Belästigungsverbot ..... 88
B. Die Vergleichbarkeit als Anwendungsvoraussetzung des Gleichheits¬
satzes ............................................................... 90
I.
П.
tionen .......................................................... 91
1. Hintergrand der Verengung der Vergleichsbasis................... 92
2. Konkretisierung am Beispiel des ADA .......................... 93
3. Kapitel
Normative Erfassung der geschützten Personengruppe 95
A. Zum Begriff der Behinderung als Voraussetzung des Diskriminierungs¬
schutzes ............................................................. 95
I.
1. Normimmanente Konkretisierangsmaßstäbe ...................... 97
2. Besonderheiten des Anti-Mskriminierungsrechts.................. 99
П.
1. Die Ambivalenz des Behinderungsbegriffs als europäisches Rege¬
lungsproblem ................................................. 99
2. Entwicklungsstand des europäischen Behinderungsbegriffs......... 101
12 Inhaltsverzeichnis
a)
b) Der Übergang zum sozialen Modell der Behinderung .......... 104
aa) Behinderung als soziales und kulturelles Konstrakt ........ 104
bb) Konsequenzen für das Arbeitsrecht ...................... 106
c) Die Bedeutung für die zukünftige Entwicklung des Behinde¬
rungsbegriffs .............................................. 107
ПТ-
1. Der richtige Bezugspunkt: soziale Wirkungen und medizinische
Schädigungen ................................................ 109
a) Anknüpfung an eine Schädigung im medizinischen Sinne ...... 110
aa) Begriff der Schädigung im U.S.-amerikanischen und briti¬
schen Recht........................................... 110
bb) Probleme des Anknüpfens an eine medizinische Schädi¬
gung ................................................. 111
(1) Veranschaulichendes Fallmaterial .................... 111
(2) Defizite des medizinischen Lösungsansatzes........... 113
b) (Mangel an) Alternativen ................................... 116
aa) Substitaierung der Schädigung durch „physisches
ristikům
bb) Einbeziehung der gesellschaftlichen Wahrnehmung........ 117
c) Gefahren einer medizinisch fundierten Begriffsbestimmung..... 119
2. Gibt es eine Erheblichkeitsgrenze für das Bestehen einer Behinde¬
rung? ........................................................ 120
a) Die Notwendigkeit der Begrenzung der geschützten Personen¬
klasse .................................................... 121
b) Möglichkeiten der Eingrenzung der geschützten Personengrappe 121
aa) Eingrenzung über den Grad der Beeinträchtigung.......... 122
(1) Sutton,
measures .........................................
(2) Die Argumentation des
(3) Kritik vom Standpunkt des sozialen Modells .......... 125
bb) Die Schädigung als Ansatzpunkt einer Eingrenzung ....... 126
3. Ausweitung des Behinderungsbegriffs auf Personen ohne eigene, ak¬
tuelle Behinderung............................................ 127
a) Fälle der unterstellten Behinderung .......................... 128
aa) Unterstellte Beschränkung durch den Arbeitgeber ......... 129
Inhaltsverzeichni
bb)
cc) Unterstellte Schädigung ................................ 131
b) Zukünftige Behinderungen .................................. 132
c) Der Schutz vor Benachteiligungen wegen der Assoziierung mit
behinderten Menschen...................................... 133
aa) Assoziierung und Schutz der Privatsphäre ................ 133
bb) Deutsche Schutzmechanismen ........................... 135
d) Blick in die Zukunft........................................ 136
IV.
1. Das verfassungsrechtliche Fundament ........................... 138
2. Die Definition des § 2 Abs. 1 SGB
a) Regelwidrige Abweichung von dem alterstypischen Zustand ___ 140
b) Funktionsbeeinträchtigung .................................. 141
c) Beeinträchtigende Auswirkung .............................. 142
aa) Das Maß der Auswirkungen nach dem SchwbG ........... 142
bb) Implementation des Teilhabekonzeptes ................... 143
d) Zeitliche Grenze ........................................... 145
3. Modifikationen im Dienste des Diskriminierungsschutzes.......... 146
a) Wider der Anknüpfung an die (Schwer-OBehinderteneigenschaft . 146
b) Keine Einschränkung über die Schwere der Schädigung ........ 148
c) Reichweite des Teilhabekonzepts im ADG.................... 150
B. Grenzen des Gruppenprinzips - die Heterogenität des geschützten
Personenkreises ..................................................... 152
I.
pe 1) ........................................................... 153
1. Irrtum über die Produktivität des Beschäftigten................... 153
a) Bloße Unwissenheit ........................................ 153
b) Bewusste statistische Diskriminierung ........................ 154
2. Bewusst ineffiziente Entscheidungen ............................ 155
II.
(Gruppe 2) ...................................................... 155
1. Formelle Gleichbehandlung ist nicht genug ...................... 156
2. Das Recht auf Vornahme angemessener Vorkehrungen ............ 156
III.
(Gruppe 3) ...................................................... 158
14 Inhaltsverzeichnis
4. Kapitel
Allgemeiner Diskriminierungsschutz
aufgrund einer Behinderung 159
A. Geltungsbereich des allgemeinen Diskriminierungsschutzes............. 160
I.
1. Ausdehnung des Benachteiligungsverbots auf alle Beschäftigten---- 160
2. Das Erfordernis eines Beschäftigungsverhältnisses ................ 161
a) Arbeits- und sonstige Beschäftigungsverhältnisse .............. 161
b) Keine Kleinbetriebsklausel für das Anti-Diskriminierangsrecht .. 162
aa) Verstärkte Rechtsstellung des Arbeitgebers in Kleinbetrie¬
ben .................................................. 163
bb) Systemgerechtigkeit des allumfassenden Diskriminierungs-
sehutzes .............................................. 164
cc) Mögliche Anwendungsbeschränkungen für Kleinbetriebe ... 165
II.
1. Vorvertraglicher Bereich ....................................... 166
a) Fragerecht des Arbeitgebers nach einer Behinderung........... 167
aa) Überblick über die bisherige
bb) Auswirkungen des behinderungsspezifischen Benachteili¬
gungsverbots .......................................... 168
(1) Grundsätzlicher Ausschluss des Fragerechts .......... 169
(2) Fortbestand bei fehlender Eignung des Bewerbers..... 171
b) Behinderungsneutrale Gestaltung des Bewerbungsvorgangs ..... 173
2. Umfassender Schutz im laufenden Arbeits- oder Beschäftigungsver¬
hältnis ....................................................... 174
a) Erweiterungen gegenüber dem geschlechtsbezogenen Benachtei¬
ligungsverbot .............................................. 174
b) Verhältnis des Diskriminierungsschutzes zum Direktionsrecht ... 175
3. Bedeutung des Diskriminierungsschutzes im Fall der Kündigung ... 176
a) Verhältnis zum Kündigungsschutz nach dem KSchG ........... 177
aa) Auswirkungen auf die krankheitsbedingte Kündigung...... 177
bb) Zur Heranziehung einer Behinderung im Rahmen der So¬
zialauswahl ........................................... 180
b) Verhältnis zum Kündigungsschutz nach dem SGB
4. Mitgliedschaft und Mitwirkung in Organisationen ................ 182
Inhaltsverzeichnis 15
a)
teien ...................................................... 183
b) Einbeziehung von Betriebsräten und Sprecherausschüssen ...... 184
Ш.
B. Tatbestände allgemeiner BenachteUigungen ........................... 185
I.
1. Aufgabe und Funktion unmittelbarer Diskriminierung ............. 187
2. Einfügung in die deutsche Rechtsordnung........................ 188
3. Schwierigkeit der Bestimmung einer Vergleichsperson............. 189
a) Hypothetische Vergleichsperson ............................. 190
b) Vergleichperson der Vergangenheit........................... 192
c) Erweiterte Vergleichsbasis in den Fällen der Behinderung? ..... 193
П.
1. Aufgabe und Funktion mittelbarer Diskriminierung ............... 196
2. Geringere Anforderungen an die Indizwirkung des Gruppenver¬
gleichs ....................................................... 197
a) Zum Verzicht auf Statistiken ................................ 198
b) Alternative Anknüpfungspunkte zur Feststellung einer mittelba¬
ren Diskriminierung........................................ 201
Ш.
1. Die Ausweitung des Belästigungsschutzes im U.S.-amerikanischen
Recht........................................................ 204
a) Der Ursprung des Belästigungsschutzes in Title
dogmatischen Grenzen...................................... 204
aa) Schutz der emotionalen und psychologischen Stabilität..... 204
bb) Schwierigkeiten der Fundierung im Gleichbehandlungs-
gebot................................................. 205
b) Ausdehnung des Belästigungsverbots auf das Merkmal der
Behinderung............................................... 207
aa) Von der Rechtsprechung zugrunde gelegter Prüfungsma߬
stab .................................................. 208
(1) Angliederung an den Diskriminierungsschutz .......... 208
(2) Schwere des belästigenden Verhaltens ................ 209
bb) Kritische Stimmen zum Ansatz der Rechtsprechung ....... 211
16 Inhaltsverzeichnis
2. Die Ausdeutung des Belästigungstatbestandes der Rahmenrichtlinie 212
a) Das Dilemma der dogmatischen Verankerung des Belästigungs¬
schutzes .................................................. 213
aa) Belästigung zwischen Gleichbehandlung und dem Schutz
der Würde ............................................ 213
(1) Persönlichkeitsschutz zweiter Klasse? ................ 214
(2) Würdeverletzung als Bezugspunkt der Ungleichbehand¬
lung .............................................. 215
(3) Anderweitige Bezugspunkte der Ungleichbehandlung ... 216
bb)
b)
aa) Verhaltensweisen im Zusammenhang mit dem Merkmal
einer Behinderung ..................................... 219
(1) Reichweite des behinderungsspezifischen Zusammen¬
hangs ............................................. 219
(2) Alle beliebigen Verhaltensweisen reichen aus.......... 219
(3) Dauer der Belästigung .............................. 220
bb) Unerwünschtheit des Verhaltens und Würdeverletzung beim
Betroffenen ........................................... 220
(1) Beurteilungsperspektive............................. 221
(2) Schwere des belästigenden Verhaltens ................ 221
cc) Das ,.feindliche Umfeld ............................... 222
dd) Erfordernis des ,3ezweckens oder „Bewirkens .......... 224
IV.
C. Rechtfertigungsmöglichkeiten allgemeiner Benachteiligungen........... 226
I.
1. Sachliche Rechtfertigung der mittelbaren Benachteiligung ......... 227
2. Kompensation durch die Verpflichtung zur Vornahme angemessener
Vorkehrungen ................................................ 228
a) Bedeutung für Arbeitgeber.................................. 229
b) Zweifelhafte Konsequenzen für behinderte Beschäftigte ........ 229
H. Umsetzung durch das SGB EX..................................... 230
1. Defizite der ersten Rechtfertigungsmöglichkeit (§ 81 Abs. 2 S. 2
Nr. 1 S. 2 SGB
a) Wider der Anleihe beim geschlechtsspezifischen Unverzichtbar-
keitskriterium ............................................. 231
Inhaltsverzeichnis 17
b) Keine Gleichsetzung mit beruflichen Anforderungen nach Art. 4
Abs. 1 RL ................................................ 232
2. Defizite der zweiten Rechtfertigungsmöglichkeit (§ 81 Abs. 2 S. 2
Nr. 1 S. 3 SGB
a) Verteilung der Darlegungs- und Beweislast.................... 233
b) Widerlegung des Tatbestands der mittelbaren Diskriminierung .. 233
5. Kapitel
Angemessene Vorkehrungen als besonderer
Diskriminierungsschutz 234
A. Die Funktionen angemessener Vorkehrungen im System des Diskrimi-
nierungsschutzes..................................................... 235
I.
1. Außerachtlassung der fehlenden formellen Vergleichbarkeit ........ 236
2. Berücksichtigung der Heterogenität der geschützten Personen¬
grappe ....................................................... 237
II.
kriminierung ..................................................... 238
1. Die Nichtvornahme angemessener Vorkehrungen als Fall der Diskri¬
minierung .................................................... 239
2. Angemessene Vorkehrungen und unmittelbare Diskriminierung..... 240
3. Angemessene Vorkehrungen und mittelbare Diskriminierung ....... 242
4. Angemessene Vorkehrungen als Diskriminierungsform
Ш.
1. Vorkehrung ist nicht geschuldet und wird nicht erbracht ........... 245
2. Geschuldete Vorkehrung wird erbracht........................... 245
B. Geltungsbereich des besonderen Diskriminierungsschutzes ............. 245
I.
1. Fehlende Vergleichbarkeit als Anwendungsvoraussetzung von Art. 5
RL .......................................................... 246
2. Beschränkung auf Beschäftigte mit einer tatsächlichen Behinderung 246
П.
C. Tatbestandliche Reichweite des besonderen Diskriminierungsschutzes ... 249
I.
18 Inhaltsverzeichnis
II.
Ш.
IV.
hinderung ? ..................................................... 255
1. Die affirmative
a) Affirmative
b) Zur
tive
2. Angemessene Vorkehrungen im Spannungsfeld der Interessen dritter
Arbeitnehmer................................................. 260
a) Rechtsprechung des U.S.
aa) Sachverhalt ........................................... 260
bb) Zum Begriff der Bevorzugung .......................... 261
cc) Abwägung der Umstände des Einzelfalls ................. 262
b) Vorzüge nach dem Konzept der Rahmemichtlinie.............. 264
aa) Wortlaut von Art. 5 RL................................. 264
bb) Vereinbarkeit mit dem Behinderungsbegriff............... 266
cc) Verhältnis zu positiven Fördermaßnahmen nach Art. 7 RL .. 267
dd) Ergebnis und Folgenabschätzung ........................ 267
c) Einfügung in die deutsche Rechtsordnung .................... 268
V.
1. Der „interaktive Prozess ...................................... 269
2. Praktische Auswirkungen auf den Auswahlprozess des Arbeit¬
gebers ....................................................... 269
D. Unverhältnismäßige Arbeitgeberbelastung als Grenze.................. 270
6. Kapitel
Durchbrechungen des allgemeinen
und besonderen Diskriminierungsschutzes 272
A. Maßnahmen nach Art. 2 Abs. 5 RL................................... 272
I.
1. Die „direkte Bedrohung im U.S.-amerikanischen Recht........... 273
a) Gesundheitsgefahren für dritte Personen ...................... 274
b) Gesundheitsgefahren für den behinderten Beschäftigen......... 274
Inhaltsverzeichnis 19
2. Einfügung in die Rahmenrichtlinie .............................. 275
П.
B. Berufliche Anforderungen gem. Art 4 Abs. 1 KL...................... 277
С
I.
1. Förderungen im Vergleich zu Nichtmerkmalsträgem .............. 279
2. Förderungen innerhalb der Gruppe der behinderten Beschäftigten ... 280
II.
ПІ.
1. Neuorientierung durch den Behinderungsbegriff .................. 282
2. Entwicklung von der Ergebnis- hin zur Chancengleichheit ......... 282
3. Verbleibender Anwendungsbereich der Beschäftigungsquote ....... 283
Literaturverzeichnis ..................................................... 284
Sachregister ............................................................. 305
|
| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Einleitung . 27
1. Kapitel
Entwicklung des Diskriminierungsverbots
wegen einer Behinderung 29
A. Der europäische Weg hin zu der Verabschiedung der Rahmenrichtlinie 30
I.
Behinderung. 31
П.
1. Die Aufnahme von Art. 13 in den EG-Vertrag. 35
2. Zur Frage der richtigen Ermächtigungsgrundlage . 36
Ш.
ger . 37
1. Neues zum Begriff der Diskriminierung. 38
2. Belästigung als Gleichbehandlungsproblem . 39
3. Die fehlende Definition der Behinderung . 39
B. Entwicklung in Deutschland. 40
I.
П.
Ш.
IV. Das ADG - ein überflüssiges Gesetz? . 45
1. Der Weg zur Verabschiedung des ADG. 45
2. Diskriminierungsschutz durch allgemeine Vorschriften. 47
a) Diskriminierungsschutz durch zivilrechtliche Generalklauseln . 47
b) Arbeitsrechtlicher Benachteiligungsschutz. 48
10 Inhaltsverzeichnis
aa)
(§ 75 BetrVG) . 49
bb) Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrund-
satz . 50
C. Vereinigte Staaten . 51
I.
П.
1. Regelungsgehalt des Gesetzeswerkes . 54
2. Der Wandel der öffentlichen Wahrnehmung des ADA . 56
2. Kapitel
Grundlagen und Reichweite
des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebotes 59
A. Die verschiedenen Gleichheitsmodelle des Anti-Diskriminierungsrechts 60
I. Formelles Gleichheitsverständnis. 61
1. Konzept . 61
2. Von formeller Gleichbehandlung zum Diskriminierungsverbot. 63
a) Funktionsweise eines Diskriminierangsverbots . 64
b) Kennzeichen des Diskriminierungsverbots . 65
c) Zur Notwendigkeit des Diskriminierungsverbots. 66
aa) Ist der ADA ineffizient?. 67
bb) Gründe der Behindertendiskriminierung . 67
3. Wirkung und Grenzen des Diskriminierungsverbots . 69
a) Kein Garant rationaler Entscheidungen . 70
b) Relativer Charakter formeller Gleichbehandlung. 71
II. Materielles Gleichheitsverständnis . 73
1. Ausprägungen des Gerechtigkeitselements . 74
a) Ausgleich von Missständen . 74
aa) Kollektiv-individuelle Ausprägung. 75
bb) Zeitlich begrenzter Wirkungsbereich . 76
cc) Wahrung des Rechts zur leistungsorientierten Arbeitnehmer¬
auswahl . 76
b) Verteilungsgerechtigkeit . 77
Inhaltsverzeichnis 11
2. Das Ziel: Gleiche Ergebnisse oder - nur - gleiche Chancen?. 79
a) Ergebnisgleichheit . 79
aa) Gruppenbezogene Ergebnisgleichheit. 80
bb) Individuelle Ergebnisgleichheit . 81
b) Chancengleichheit. 81
aa) Präzisierung des Richtlinienziels. 82
bb) Formelles Verständnis der Chancengleichheit. 84
cc) Materielles Verständnis der Chancengleichheit . 84
3. Begrenzter persönlicher Wirkungskreis materieller Gleichheit . 85
III.
1. Bestimmung des gegenständlichen Geltungsbereichs des Diskrimi¬
nierungsverbots . 87
2. Inhaltliche Modifizierung des Gleichbehandlungsgebots . 88
a) Absenkungsverbot bei Würdeverletzungen . 88
b) Fortbildung des Diskriminierangs- zum Belästigungsverbot . 88
B. Die Vergleichbarkeit als Anwendungsvoraussetzung des Gleichheits¬
satzes . 90
I.
П.
tionen". 91
1. Hintergrand der Verengung der Vergleichsbasis. 92
2. Konkretisierung am Beispiel des ADA . 93
3. Kapitel
Normative Erfassung der geschützten Personengruppe 95
A. Zum Begriff der Behinderung als Voraussetzung des Diskriminierungs¬
schutzes . 95
I.
1. Normimmanente Konkretisierangsmaßstäbe . 97
2. Besonderheiten des Anti-Mskriminierungsrechts. 99
П.
1. Die Ambivalenz des Behinderungsbegriffs als europäisches Rege¬
lungsproblem . 99
2. Entwicklungsstand des europäischen Behinderungsbegriffs. 101
12 Inhaltsverzeichnis
a)
b) Der Übergang zum sozialen Modell der Behinderung . 104
aa) Behinderung als soziales und kulturelles Konstrakt . 104
bb) Konsequenzen für das Arbeitsrecht . 106
c) Die Bedeutung für die zukünftige Entwicklung des Behinde¬
rungsbegriffs . 107
ПТ-
1. Der richtige Bezugspunkt: soziale Wirkungen und medizinische
Schädigungen . 109
a) Anknüpfung an eine Schädigung im medizinischen Sinne . 110
aa) Begriff der Schädigung im U.S.-amerikanischen und briti¬
schen Recht. 110
bb) Probleme des Anknüpfens an eine medizinische Schädi¬
gung . 111
(1) Veranschaulichendes Fallmaterial . 111
(2) Defizite des medizinischen Lösungsansatzes. 113
b) (Mangel an) Alternativen . 116
aa) Substitaierung der Schädigung durch „physisches
ristikům"
bb) Einbeziehung der gesellschaftlichen Wahrnehmung. 117
c) Gefahren einer medizinisch fundierten Begriffsbestimmung. 119
2. Gibt es eine Erheblichkeitsgrenze für das Bestehen einer Behinde¬
rung? . 120
a) Die Notwendigkeit der Begrenzung der geschützten Personen¬
klasse . 121
b) Möglichkeiten der Eingrenzung der geschützten Personengrappe 121
aa) Eingrenzung über den Grad der Beeinträchtigung. 122
(1) Sutton,
measures" .
(2) Die Argumentation des
(3) Kritik vom Standpunkt des sozialen Modells . 125
bb) Die Schädigung als Ansatzpunkt einer Eingrenzung . 126
3. Ausweitung des Behinderungsbegriffs auf Personen ohne eigene, ak¬
tuelle Behinderung. 127
a) Fälle der unterstellten Behinderung . 128
aa) Unterstellte Beschränkung durch den Arbeitgeber . 129
Inhaltsverzeichni
bb)
cc) Unterstellte Schädigung . 131
b) Zukünftige Behinderungen . 132
c) Der Schutz vor Benachteiligungen wegen der Assoziierung mit
behinderten Menschen. 133
aa) Assoziierung und Schutz der Privatsphäre . 133
bb) Deutsche Schutzmechanismen . 135
d) Blick in die Zukunft. 136
IV.
1. Das verfassungsrechtliche Fundament . 138
2. Die Definition des § 2 Abs. 1 SGB
a) Regelwidrige Abweichung von dem alterstypischen Zustand _ 140
b) Funktionsbeeinträchtigung . 141
c) Beeinträchtigende Auswirkung . 142
aa) Das Maß der Auswirkungen nach dem SchwbG . 142
bb) Implementation des Teilhabekonzeptes . 143
d) Zeitliche Grenze . 145
3. Modifikationen im Dienste des Diskriminierungsschutzes. 146
a) Wider der Anknüpfung an die (Schwer-OBehinderteneigenschaft . 146
b) Keine Einschränkung über die Schwere der Schädigung . 148
c) Reichweite des Teilhabekonzepts im ADG. 150
B. Grenzen des Gruppenprinzips - die Heterogenität des geschützten
Personenkreises . 152
I.
pe 1) . 153
1. Irrtum über die Produktivität des Beschäftigten. 153
a) Bloße Unwissenheit . 153
b) Bewusste statistische Diskriminierung . 154
2. Bewusst ineffiziente Entscheidungen . 155
II.
(Gruppe 2) . 155
1. Formelle Gleichbehandlung ist nicht genug . 156
2. Das Recht auf Vornahme angemessener Vorkehrungen . 156
III.
(Gruppe 3) . 158
14 Inhaltsverzeichnis
4. Kapitel
Allgemeiner Diskriminierungsschutz
aufgrund einer Behinderung 159
A. Geltungsbereich des allgemeinen Diskriminierungsschutzes. 160
I.
1. Ausdehnung des Benachteiligungsverbots auf alle Beschäftigten---- 160
2. Das Erfordernis eines Beschäftigungsverhältnisses . 161
a) Arbeits- und sonstige Beschäftigungsverhältnisse . 161
b) Keine Kleinbetriebsklausel für das Anti-Diskriminierangsrecht . 162
aa) Verstärkte Rechtsstellung des Arbeitgebers in Kleinbetrie¬
ben . 163
bb) Systemgerechtigkeit des allumfassenden Diskriminierungs-
sehutzes . 164
cc) Mögliche Anwendungsbeschränkungen für Kleinbetriebe . 165
II.
1. Vorvertraglicher Bereich . 166
a) Fragerecht des Arbeitgebers nach einer Behinderung. 167
aa) Überblick über die bisherige
bb) Auswirkungen des behinderungsspezifischen Benachteili¬
gungsverbots . 168
(1) Grundsätzlicher Ausschluss des Fragerechts . 169
(2) Fortbestand bei fehlender Eignung des Bewerbers. 171
b) Behinderungsneutrale Gestaltung des Bewerbungsvorgangs . 173
2. Umfassender Schutz im laufenden Arbeits- oder Beschäftigungsver¬
hältnis . 174
a) Erweiterungen gegenüber dem geschlechtsbezogenen Benachtei¬
ligungsverbot . 174
b) Verhältnis des Diskriminierungsschutzes zum Direktionsrecht . 175
3. Bedeutung des Diskriminierungsschutzes im Fall der Kündigung . 176
a) Verhältnis zum Kündigungsschutz nach dem KSchG . 177
aa) Auswirkungen auf die krankheitsbedingte Kündigung. 177
bb) Zur Heranziehung einer Behinderung im Rahmen der So¬
zialauswahl . 180
b) Verhältnis zum Kündigungsschutz nach dem SGB
4. Mitgliedschaft und Mitwirkung in Organisationen . 182
Inhaltsverzeichnis 15
a)
teien . 183
b) Einbeziehung von Betriebsräten und Sprecherausschüssen . 184
Ш.
B. Tatbestände allgemeiner BenachteUigungen . 185
I.
1. Aufgabe und Funktion unmittelbarer Diskriminierung . 187
2. Einfügung in die deutsche Rechtsordnung. 188
3. Schwierigkeit der Bestimmung einer Vergleichsperson. 189
a) Hypothetische Vergleichsperson . 190
b) Vergleichperson der Vergangenheit. 192
c) Erweiterte Vergleichsbasis in den Fällen der Behinderung? . 193
П.
1. Aufgabe und Funktion mittelbarer Diskriminierung . 196
2. Geringere Anforderungen an die Indizwirkung des Gruppenver¬
gleichs . 197
a) Zum Verzicht auf Statistiken . 198
b) Alternative Anknüpfungspunkte zur Feststellung einer mittelba¬
ren Diskriminierung. 201
Ш.
1. Die Ausweitung des Belästigungsschutzes im U.S.-amerikanischen
Recht. 204
a) Der Ursprung des Belästigungsschutzes in Title
dogmatischen Grenzen. 204
aa) Schutz der emotionalen und psychologischen Stabilität. 204
bb) Schwierigkeiten der Fundierung im Gleichbehandlungs-
gebot. 205
b) Ausdehnung des Belästigungsverbots auf das Merkmal der
Behinderung. 207
aa) Von der Rechtsprechung zugrunde gelegter Prüfungsma߬
stab . 208
(1) Angliederung an den Diskriminierungsschutz . 208
(2) Schwere des belästigenden Verhaltens . 209
bb) Kritische Stimmen zum Ansatz der Rechtsprechung . 211
16 Inhaltsverzeichnis
2. Die Ausdeutung des Belästigungstatbestandes der Rahmenrichtlinie 212
a) Das Dilemma der dogmatischen Verankerung des Belästigungs¬
schutzes . 213
aa) Belästigung zwischen Gleichbehandlung und dem Schutz
der Würde . 213
(1) Persönlichkeitsschutz zweiter Klasse? . 214
(2) Würdeverletzung als Bezugspunkt der Ungleichbehand¬
lung . 215
(3) Anderweitige Bezugspunkte der Ungleichbehandlung . 216
bb)
b)
aa) Verhaltensweisen im Zusammenhang mit dem Merkmal
einer Behinderung . 219
(1) Reichweite des behinderungsspezifischen Zusammen¬
hangs . 219
(2) Alle beliebigen Verhaltensweisen reichen aus. 219
(3) Dauer der Belästigung . 220
bb) Unerwünschtheit des Verhaltens und Würdeverletzung beim
Betroffenen . 220
(1) Beurteilungsperspektive. 221
(2) Schwere des belästigenden Verhaltens . 221
cc) Das ,.feindliche" Umfeld . 222
dd) Erfordernis des ,3ezweckens" oder „Bewirkens". 224
IV.
C. Rechtfertigungsmöglichkeiten allgemeiner Benachteiligungen. 226
I.
1. Sachliche Rechtfertigung der mittelbaren Benachteiligung . 227
2. Kompensation durch die Verpflichtung zur Vornahme angemessener
Vorkehrungen . 228
a) Bedeutung für Arbeitgeber. 229
b) Zweifelhafte Konsequenzen für behinderte Beschäftigte . 229
H. Umsetzung durch das SGB EX. 230
1. Defizite der ersten Rechtfertigungsmöglichkeit (§ 81 Abs. 2 S. 2
Nr. 1 S. 2 SGB
a) Wider der Anleihe beim geschlechtsspezifischen Unverzichtbar-
keitskriterium . 231
Inhaltsverzeichnis 17
b) Keine Gleichsetzung mit beruflichen Anforderungen nach Art. 4
Abs. 1 RL . 232
2. Defizite der zweiten Rechtfertigungsmöglichkeit (§ 81 Abs. 2 S. 2
Nr. 1 S. 3 SGB
a) Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. 233
b) Widerlegung des Tatbestands der mittelbaren Diskriminierung . 233
5. Kapitel
Angemessene Vorkehrungen als besonderer
Diskriminierungsschutz 234
A. Die Funktionen angemessener Vorkehrungen im System des Diskrimi-
nierungsschutzes. 235
I.
1. Außerachtlassung der fehlenden formellen Vergleichbarkeit . 236
2. Berücksichtigung der Heterogenität der geschützten Personen¬
grappe . 237
II.
kriminierung . 238
1. Die Nichtvornahme angemessener Vorkehrungen als Fall der Diskri¬
minierung . 239
2. Angemessene Vorkehrungen und unmittelbare Diskriminierung. 240
3. Angemessene Vorkehrungen und mittelbare Diskriminierung . 242
4. Angemessene Vorkehrungen als Diskriminierungsform
Ш.
1. Vorkehrung ist nicht geschuldet und wird nicht erbracht . 245
2. Geschuldete Vorkehrung wird erbracht. 245
B. Geltungsbereich des besonderen Diskriminierungsschutzes . 245
I.
1. Fehlende Vergleichbarkeit als Anwendungsvoraussetzung von Art. 5
RL . 246
2. Beschränkung auf Beschäftigte mit einer tatsächlichen Behinderung 246
П.
C. Tatbestandliche Reichweite des besonderen Diskriminierungsschutzes . 249
I.
18 Inhaltsverzeichnis
II.
Ш.
IV.
hinderung"? . 255
1. Die affirmative
a) Affirmative
b) Zur
tive
2. Angemessene Vorkehrungen im Spannungsfeld der Interessen dritter
Arbeitnehmer. 260
a) Rechtsprechung des U.S.
aa) Sachverhalt . 260
bb) Zum Begriff der Bevorzugung . 261
cc) Abwägung der Umstände des Einzelfalls . 262
b) Vorzüge nach dem Konzept der Rahmemichtlinie. 264
aa) Wortlaut von Art. 5 RL. 264
bb) Vereinbarkeit mit dem Behinderungsbegriff. 266
cc) Verhältnis zu positiven Fördermaßnahmen nach Art. 7 RL . 267
dd) Ergebnis und Folgenabschätzung . 267
c) Einfügung in die deutsche Rechtsordnung . 268
V.
1. Der „interaktive Prozess" . 269
2. Praktische Auswirkungen auf den Auswahlprozess des Arbeit¬
gebers . 269
D. Unverhältnismäßige Arbeitgeberbelastung als Grenze. 270
6. Kapitel
Durchbrechungen des allgemeinen
und besonderen Diskriminierungsschutzes 272
A. Maßnahmen nach Art. 2 Abs. 5 RL. 272
I.
1. Die „direkte Bedrohung" im U.S.-amerikanischen Recht. 273
a) Gesundheitsgefahren für dritte Personen . 274
b) Gesundheitsgefahren für den behinderten Beschäftigen. 274
Inhaltsverzeichnis 19
2. Einfügung in die Rahmenrichtlinie . 275
П.
B. Berufliche Anforderungen gem. Art 4 Abs. 1 KL. 277
С
I.
1. Förderungen im Vergleich zu Nichtmerkmalsträgem . 279
2. Förderungen innerhalb der Gruppe der behinderten Beschäftigten . 280
II.
ПІ.
1. Neuorientierung durch den Behinderungsbegriff . 282
2. Entwicklung von der Ergebnis- hin zur Chancengleichheit . 282
3. Verbleibender Anwendungsbereich der Beschäftigungsquote . 283
Literaturverzeichnis . 284
Sachregister . 305 |
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