Die Ministererlaubnis in der Zusammenschlusskontrolle: verfassungs- und europarechtlicher Rahmen sowie Neubewertung der verfahrens- und materiellrechtlichen Grenzen des § 42 GWB
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| Main Author: | |
|---|---|
| Format: | Thesis Book |
| Language: | German |
| Published: |
Baden-Baden
Nomos
2006
|
| Edition: | 1. Aufl. |
| Series: | Schriftenreihe Institut für Energie- und Wettbewerbsrecht in der Kommunalen Wirtschaft e.V
20 |
| Subjects: | |
| Online Access: | Inhaltsverzeichnis |
| Physical Description: | 378 S. |
| ISBN: | 3832919864 |
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Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 21
Problemstellung 27
A. Einführung in die Problematik 27
B. Zielsetzung 29
Teil 1. Gesetzgeberische Entwicklung und Anwendungsfälle der
ministeriellen Zusammenschlusskontrolle 31
A. Rechtsgeschichtliche Entwicklung der Ministererlaubnis 31
I. Zweite GWB Novelle von 1973 31
1. Einführung einer Fusionskontrolle 31
2. Die Ministererlaubnis als Bestandteil der Fusionskontrolle 32
3. Verteilung der Zuständigkeiten 33
II. Sechste GWB Novelle von 1998 34
III. Siebte GWB Novelle von 2003 35
B. Bisherige Entscheidungspraxis des Bundeswirtschaftsministers 37
I. Antragsbewilligende Ministererlaubnisse 39
1. Veba/Gelsenberg, 1974 (1. Entscheidung) 39
2. IBH/Wibau, 1981 (6. Entscheidung) 40
II. Teilerlaubnisse und Erlaubnisse unter Auflagen 40
1. Babcock/Artos, 1976 (3. Entscheidung) 40
2. Thyssen/Hüller Hille, 1977 (4. Entscheidung Teilerlaubnis) 41
3. Veba/BP, 1979 (5. Entscheidung) 41
4. Daimler Benz/MBB, 1988(8. Entscheidung) 42
5. E.ON/Ruhrgas, 2002 (12. Entscheidung) 43
III. Abgelehnte Anträge 46
1. VA W/Kaiser, 1975 (2. Entscheidung) 46
2. VEW/Sidechar (RAG), 1986(7. Entscheidung) 46
3. MAN/Sulzer, 1990 (9. Entscheidung) 47
4. BayWa/WLZ, 1992(10. Entscheidung) 47
5. Potash (PCS)/Kali + Salz, 1997 (11. Entscheidung) 47
IV. Zurückgenommene Anträge 48
1. Sachs/Guest, Keen Nettlefolds (GKN), 1978 48
2. Burda/Springer, 1983 48
3. Klöckner/Seit Enzinger Noll (SEN), 1985 49
7
4. Rheinmetall/WMF, 1986 49
5. Daimler Benz/MAN/ENASA, 1990 49
6. Holtzbrinck/Berliner Zeitung, 2003 50
Teil 2. Verfassungsrechtlicher Rahmen der Ministererlaubnis 52
A. Grundrechtlicher Schutz von Zusammenschlussunternehmen in der
kartellbehördlichen Zusammenschlusskontrolle 52
I. Die Zusammenschlussfreiheit im Schutzbereich grundrechtlich
geschützter Wettbewerbsfreiheit 52
1. Unternehmerische Wirtschaftsfreiheit als grundrechtliches
Schutzgut 52
a) Unternehmerisches Handeln als grundrechtlich gesicherte
Freiheitsbetätigung 52
b) Persönlicher Schutzbereich 53
aa) Grundrechtsschutz juristischer Personen 53
bb) Ausschluss des Grundrechtsschutzes für Unternehmen
mit infrastrukturellem Bezug (Netzbetreiber) 53
2. Verortung eines Zusammenschlusses von Unternehmen in
grundrechtlichen Schutzbereichen 57
a) Investitions und Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 S. 1
GG 57
b) Unternehmerische Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 1
GG 58
c) Zusammenschlussfreiheit aus Art 9 Abs. 1 GG 59
d) Spezifischer Schutz von Pressefusionen aus Art. 5 Abs. 1
S. 2 GG 60
e) Wettbewerbsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG 61
II. Rechtfertigung kartellbehördlicher Eingriffe in die
Zusammenschlussfreiheit 61
1. Bestimmung der Schranken Schranken für einen Eingriff in die
Zusammenschlussfreiheit 61
a) Einfacher Gesetzesvorbehalt der Art. 14 Abs. 1, 9 Abs. 1
GG 61
b) Stufentheorie bei Eingriffen in Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG 62
c) Qualifizierter Gesetzesvorbehalt des Art. 5 Abs. 1 GG 63
aa) Zusammenschlusskontrolle als allgemeines Gesetz
i. S. d. Art. 5 Abs. 2 GG 63
bb) Keine Anwendung der Wechselwirkungslehre bei
Pressefusionen 64
d) Zwischenergebnis: Einfacher Gesetzesvorbehalt für
Eingriffe in die unternehmerische Zusammenschlussfreiheit 65
8
2. Verfassungsrechtlicher Maßstab für Eingriffe in die
Zusammenschlussfreiheit 65
a) Einhaltung des Verhältnismäßigkeitserfordernisses 66
b) Mindestmaß an Dispositionsfreiheit und
Bestimmungsmacht als Wesensgehaltsgarantie der
Wettbewerbsfreiheit 67
3. Rechtfertigung konkreter Eingriffe im Vollzug der
kartellbehördlichen Zusammenschlusskontrolle 68
a) Normierung einer Zusammenschlusskontrolle 68
aa) Grundrechtseingriff des Gesetzgebers 68
bb) Unverhältnismäßiger Eingriff vor dem Hintergrund
einer Missbrauchskontrolle? 69
cc) Beachtung des Wesensgehalts der Wettbewerbsfreiheit 70
dd) Kein verfassungsrechtliches Erfordernis der
Normierung einer Ministererlaubnis 71
b) Untersagung eines Zusammenschlussvorhabens und
Versagung einer Ministererlaubnis 72
aa) Verfassungsrechtlicher Rahmen einer
Zusammenschlussuntersagung 72
bb) Parallele Rechtfertigung einer Erlaubnisversagung im
Ministererlaubnisverfahren 73
cc) Der Wesensgehalt der Zusammenschlussfreiheit im
Untersagungsfall 74
c) Ergänzung der Ministererlaubnis mit belastenden
Nebenbestimmungen 76
d) Erteilung einer beschränkten Ministererlaubnis 77
e) Unterlassung der Herstellung der Genehmigungsfähigkeit
mittels Nebenbestimmungen oder modifizierender
Genehmigung 79
B. Schutz der Wettbewerbsfreiheit Dritter im Ministererlaubnisverfahren 81
I. Die grundrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit Dritter im
Ministererlaubnisverfahren 81
II. Staatlicher Eingriff in Grundrechte Dritter durch die Freigabe von
Zusammenschlussvorhaben 82
1. Mittelbarer Grundrechtseingriff versus staatliche Schutzpflicht 82
a) Problem des nicht finalen staatlichen Eingriffs 82
b) Ausstrahlungswirkungen der Ministererlaubnis 83
c) Mittelbarer Grundrechtseingriff durch eine
Ministererlaubnis im multipolaren
Verwaltungsrechtsverhältnis 84
aa) Gegenwärtiger Diskussionsstand zur Modalität der
Grundrechtsberührung 85
bb) Stellungnahme 86
9
d) Keine Reduzierung des mittelbaren Grundrechtsschutzes
auf einen freiheitlichen Kernbestand 88
2. Aktivierung des Grundrechtsschutzes bei mittelbaren Eingriffen
durch Freigabeverfügungen in der Zusammenschlusskontrolle 89
a) Erfordernis einer Begrenzung mittelbaren
Grundrechtsschutzes 89
b) Kausalität zwischen Erlaubnis und Grundrechtseingriff 90
c) Bestimmung des mittelbar betroffenen Personenkreises
anhand eines Konfliktschlichtungsprogramms 91
aa) Objektiv wettbewerbsregelnde Intention einer
Ministererlaubnis 91
bb) Nicht unerhebliche Betroffenheit des Nichtadressaten 92
cc) Identifizierbarkeit mittelbar Betroffener gegenüber der
Allgemeinheit 92
III. Die verfassungsrechtliche Determination des
Konfliktschlichtungsprogramms nach § 42 Abs. 1 GWB 94
1. Ausgangssituation widerstreitender Grundrechtspositionen 94
2. Die Interessentrias 95
a) Kein Zielkonflikt zwischen dem Schutz des öffentlichen
Interesses und dem Ausgleich individueller Interessen 95
b) Widersprüche und Überschneidungen der drei
Zielrichtungen 97
c) Das Prinzip der praktischen Konkordanz bei Anwendung
des § 42 Abs. 1 GWB 99
aa) Rechtliche Bewertung der Interessentrias 99
bb) Keine Scheinkollision 99
3. Verhältnis zum einfach gesetzlichen Drittschutz im Recht der
Zusammenschlusskontrolle 101
a) Sperrung eines Rückgriffs auf Grundrechte zur Begründung
subjektiver Rechte Dritter 101
aa) Kein einfach gesetzlicher Generalausschluss von
Drittschutz in der Zusammenschlusskontrolle 102
bb) Keine einfach gesetzliche Begrenzung des
Drittschutzes auf ein verfassungsrechtliches Minimum 104
b) Verfassungskonforme Interpretation des Begriffs
„Wettbewerbsbeschränkung" in § 42 Abs. 1 S. 1 GWB 106
IV. Eingriffsintensität als Determinante des Grundrechtsschutzes
zugunsten Dritter 107
1. Bestimmung der Reichweite verfassungsrechtlichen
Drittschutzes 107
a) Erlaubnisabwehranspruch bei unerträglicher
Drittbetroffenheit durch existenzvernichtende
Marktverdrängung 107
10
aa) Beschränkung der Anspruchsberechtigung auf Fälle
mittelbarer Existenzvernichtung 108
bb) Keine Ausweitung auf potenzielle Wettbewerber 110
b) Anspruch Drittbetroffener auf Einbezug in das
Ministererlaubnisverfahren 112
aa) Materielle Berücksichtigung von Drittinteressen im
Rahmen der ministeriellen Abwägung 112
bb) Anspruch Drittbetroffener auf Teilnahme am
Ministererlaubnisverfahren 113
cc) Verhältnis materieller und formeller
Verfahrensbeteiligung 114
c) Anspruch auf Entschädigung im Fall ausgleichspflichtiger
Erlaubniserteilung 116
aa) Sonderopfer der Ausgleichsberechtigten 116
bb) Abwälzung der staatshaftungsrechtlichen
Ausgleichspflicht auf die
Zusammenschlussunternehmen 117
2. Von einer Ministererlaubnis typischerweise betroffene Dritte 118
a) Konkurrenten der Zusammenschlussunternehmen 118
b) Am Zusammenschluss beteiligte Unternehmensveräußerer 121
c) Zulieferer und Abnehmer 121
d) Arbeitnehmer und Anteilseigner der
Zusammenschlussunternehmen 123
V. Durchsetzung von Drittinteressen im Ministererlaubnisverfahren
und Kartellverwaltungsprozess 125
1. Beteiligung Dritter am Ministererlaubnisverfahren 125
a) Beiladung zum Kartellverwaltungsverfahren 125
aa) Erhebliche Interessenberührung als allgemeines
Beiladungskriterium 125
bb) Notwendige Beiladung bei Eingriff in ein subjektives
Recht 128
b) Verfahrensrechtliche Gleichstellung der geborenen und
gekorenen Verfahrensbeteiligten durch die Beiladung 131
aa) Anspruch auf rechtliches Gehör der gekorenen
Verfahrensbeteiligten 132
bb) Ausgleich durch eingeschränkte Akteneinsicht und
Geheimnisschutz 134
c) Zeitliche Beschränkung einer Beiladung Dritter durch den
Bundeswirtschaftsminister 13 5
aa) Untergang von Drittansprüchen wegen unterbliebenem
Beiladungsantrag oder mangelnder Geltendmachung
im Erlaubnis verfahren 135
bb) Keine kartellbehördliche Beiladung nach Abschluss des
Ministererlaubnisverfahrens 13 8
11
d) Abschluss der Tatsachenerhebung mit öffentlicher
mündlicher Verhandlung 140
2. Anfechtungsbeschwerde gerichtet auf Beseitigung einer
Ministererlaubnis 144
a) Kein Ausschluss öffentlichen Rechtsschutzes durch
zivilrechtliche Klagemöglichkeit 144
b) Die Abhängigkeit der Zulässigkeit einer
Anfechtungsbeschwerde von einer materiellen Beschwer
(Beschwerdebefugnis) 145
aa) Formalisierte Beschwerdebefugnis der Beigeladenen 146
bb) Selbständige Beschwerdebefugnis Nicht Beigeladener
wegen Rechtsverletzung 149
c) Begründetheit einer Anfechtungsbeschwerde wegen
Verletzung von subjektiven Drittrechten 150
3. Verpflichtungsbeschwerde und ihre Alternativen 153
a) Anspruch Drittbetroffener auf Änderung oder Rücknahme
einer drittrechtsverletzenden Ministererlaubnis 153
b) Durchsetzung eines Gleichbehandlungsanspruchs aus Art. 3
Abs. 1 GG 154
aa) Anspruch auf Gleichbehandlung und
wirtschaftspolitische Kontinuität bei Erlass einer
Ministererlaubnis 154
bb) Anspruch auf Gleichbehandlung im Anschluss an einen
beschwerdebeendenden Vergleich 156
4. Einstweiliger Rechtsschutz im Beschwerdeverfahren 158
a) Keine aufschiebende Wirkung einer Drittbeschwerde gegen
Zusammenschlussfreigaben 158
b) Fehlende gesetzliche Ausgestaltung vorläufigen
Rechtsschutzes im Mehrpersonenverhältnis 159
c) Voraussetzungen der drittschützenden Aussetzung der
Vollziehung einer Ministererlaubnis 159
aa) Begründung einer Antragsbefugnis aus subjektivem
Recht 159
bb) Materielle Abwägungsvorgaben 160
cc) Überwindung der Regelungslücke durch
verfassungskonforme Auslegung 164
d) Wirkung und Inhalt der einstweiligen Anordnung 164
e) Grenzen des vorläufigen Rechtsschutzes in der
Zusammenschlusskontrolle 165
aa) Keine Vorwegnahme der Hauptsache 165
bb) Überschrittener Streitgegenstand 166
5. Amtshaftungsanspruch gegen den Bundeswirtschaftsminister 168
a) Anspruchsberechtigung der Wettbewerber der
Zusammenschlussunternehmen 168
12
b) Ausschluss der Amtshaftung mangels Verschuldens sowie
aufgrund vorrangiger Schadensersatzansprüche 169
6. Anspruch aus öffentlich rechtlicher Aufopferung 170
a) Anspruchskonkurrenz und Subsidiarität 170
b) Staatshaftungsrechtlicher Eingriff durch eine
Erlaubniserteilung 171
c) Sonderopfer der mittelbar Drittbetroffenen 171
7. Kartelldeliktsrechtlicher Anspruch Dritter gegen die
Zusammenschlussunternehmen 172
a) Kein Ausschluss durch kartellverwaltungsrechtlichen
Drittschutz 172
b) Drittschutzcharakter der fusionskontrollrechtlichen
Vorschriften 173
aa) Gesetzliches Vollzugsverbot als kartelldeliktisch
bewehrte Verbotsnorm 173
bb) Untersagung und Nicht Erlaubnis als kartelldeliktisch
bewehrte Schutzverfügungen 175
c) Einräumung privater Durchsetzungsmacht 176
C. Die Ministererlaubnis im Licht objektiver Verfassungsvorgaben 178
I. Vereinbarkeit des weiten Beurteilungsspielraum des § 42 Abs. 1
GWB mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitserfordernis 179
1. Ermittlung des Bestimmtheitsmaßstabs 179
a) Voraussehbarkeit der Belastungen 179
b) Vorgabe eines hinreichend konkreten Beurteilungsmaßstabs 180
2. Eingriffsermächtigung mit partiell eigener
Maßstabsbegründungs und Konkretisierungskompetenz 181
a) Verfassungskonforme Auslegung der unbestimmten
Rechtsbegriffe des § 42 Abs. 1 GWB 181
b) Zusätzliche behördliche Maßstabs und
Konkretisierungskompetenz 182
II. Vereinbarkeit von § 71 Abs. 5 S. 2 GWB mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG 184
1. Einfach gesetzlicher Umfang der gerichtlichen Überprüfbarkeit
einer Ministererlaubnisentscheidung 185
a) Politischer Entscheidungsspielraum des
Bundeswirtschaftsministers nach Auffassung des
Kammergerichts 185
b) Keine Beschränkung auf gesamtwirtschaftliche
Erwägungen 186
2. Verfassungsrechtliche Anforderungen an eine gerichtliche
Rechtmäßigkeitskontrolle 187
a) Gerichtliche Überprüfbarkeit unbestimmter Rechtsbegriffe 187
aa) Differenzierung zwischen normativen und deskriptiven
Tatbestandsmerkmalen 187
13
bb) Keine Analogie zur Ausnahme für
Koppelungsvorschriften 188
b) Legitimation eines wirtschaftspolitischen
Entscheidungsspielraums 189
Teil 3. Die Bindungswirkung der kartellamtlichen Wettbewerbsbilanz für
das Ministererlaubnisverfahren 192
A. Bindung des Wirtschaftsministers an die wettbewerbliche Bilanz des
Kartellamts 192
I. Die gesetzliche Ausgestaltung des Abwägungsvorgangs 192
1. Ermittlung des effektiven Gemeinwohlsaldos 193
2. In die Abwägung einzustellende Wettbewerbsbeschränkung 193
3. Relative Gewichtung der widerstreitenden
Abwägungspositionen 195
II. Grundsatz der Bindung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht 197
1. Umfang der Bindung an die kartellamtlichen Feststellungen 197
a) Bindung an rechtliche und tatsächliche Feststellungen 197
b) Offene tatbestandliche Prüfung bei rein rechtlicher Bindung 198
2. Verbrauch wettbewerblicher Zusammenschlussvorteile durch
die Untersagungsverfügung 200
3. Die Bindungstheorie im Lichte der Rechtsschutzgarantie 202
III. Differenziertes Prüfungsrecht bei offenkundiger Fehlerhaftigkeit der
Untersagungsverfügung 203
1. Keine Bindung bei offenkundiger Fehlerhaftigkeit? 203
2. Entscheidungshemmende Fehlerhaftigkeit einer
Ministererlaubnis 205
a) Bestimmung nach zivilrechtlichen Maßstäben 206
b) Bestimmung nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen 206
3. Unverbindlichkeit einer nichtigen Untersagungsverfügung im
Ministererlaubnisverfahren 207
B. Ausnahmen von der Bindungswirkung durch gewandelte Auswirkungen
des Vorhabens auf den Wettbewerb 208
I. Durch Zeitablauf gewandelte Beurteilungsgrundlagen 209
1. Bestimmung des entscheidungserheblichen Zeitpunkts 209
a) Vollzug des Zusammenschlusses i. S. d. § 24 Abs. 2 S. 2
Hs. 2 GWB a. F. 209
b) Zeitpunkt der Untersagungsverfügung 210
c) Tatsächliche Umstände im Augenblick der ministeriellen
Entscheidung 211
2. Risikoverteilung bei gewandelter Wettbewerbssituation 212
II. Durch Auseinanderfallen des ministeriellen Prognosezeitraums und
des kartellamtlichen Beurteilungszeitraums 212
14
III. Durch Auflagen und Beschränkungen gewandelte
Wettbewerbssituation 215
1. Vereinbarkeit von wettbewerbsstrukturellen
Nebenbestimmungen mit der Bindungswirkung der
Untersagungsverfugung 215
a) Ministerielle Kompetenz zum Erlass von
wettbewerbsrelevanten Nebenbestimmungen 215
b) Einbindung des Bundeskartellamts in das
Ministererlaubnisverfahren im Fall des Erlasses
wettbewerblicher Nebenbestimmungen 217
2. Neukonzipierung des Zusammenschlussvorhabens durch
Erteilung einer beschränkten oder auflagenbehafteten
Ministererlaubnis 218
a) Wahrung der Identität des untersagten und des erlaubten
Zusammenschlusses als Mindesterfordernis 219
b) Teilbarkeit des Zusammenschlussvorhabens 220
aa) Grundsätzliche Vereinbarkeit beschränkter
Erlaubniserteilung mit dem Erhalt der
Zusammenschlussidentität 221
bb) Kein Abstellen auf eine wirtschaftlich sinnvolle und
mögliche Teilbarkeit 221
cc) Keine Übertragung der Teilbarkeitskriterien einer
Untersagungsverfugung 222
c) Maßstab der wettbewerblichen Teilbarkeit der
Untersagungsverfugung 223
Teil 4. Befangenheit des Bundeswirtschaftsministers im
Ministererlaubnisverfahren 225
A. Voraussetzungen der Befangenheit des Bundeswirtschaftsministers 227
I. Rechtliche Erfassung möglicher Befangenheitsgründe im
Ministererlaubnisverfahren 227
1. Ermittlung der Rechtsgrundlagen 227
a) Keine Übertragbarkeit des richterlichen
Unbefangenheitsmaßstabs 227
b) Rückgriff auf die Befangenheitsvorschriften des
allgemeinen Verwaltungsrechts 228
2. Berücksichtigung der gesetzgeberischen Aufgabenzuweisung 229
a) Die persönliche Eignung des Bundeswirtschaftsministers
zur Entscheidung im Ministererlaubnisverfahren 230
aa) Wählbarkeitsvoraussetzungen sowie Berufs und
Gewerbeverbot 230
15
bb) Befangenheit als Ursache verfahrensbezogener
Entscheidungsungeeignetheit 231
b) Die politische Funktion des Bundeswirtschaftsminister im
Ministererlaubnisverfahren 232
aa) Ministerverantwortlichkeit im
Ministererlaubnisverfahren 233
bb) Befangenheit trotz Ministerverantwortlichkeit 234
cc) Auslegungsgrundsätze für das
Ministererlaubnisverfahren 236
3. Erfassung möglicher Befangenheitsgründe 237
a) Absolute Befangenheitsgründe nach § 20 VwVfG 237
aa) Verknüpfung des Wirtschaftsressorts mit anderen
Ressorts 237
bb) Betätigung des Bundeswirtschaftsminister in der
Unternehmensleitung 239
cc) Gleichstellung des Bundeswirtschaftsministers mit
Verfahrensbeteiligten aufgrund persönlicher
Verbindung 239
b) Relative Befangenheitsgründe nach § 21 VwVfG 241
aa) Öffentliche Zweifel an Unvoreingenommenheit 241
bb) Persönliche Verbundenheit 242
cc) Vorgespräche und Zusagen 243
dd) Präjudizierende Erklärungen außerhalb des
Ministererlaubnisverfahrens 245
ee) Weisungsgebundenheit eines Stellvertreters im Fall der
Befangenheit des Anweisenden 246
II. Feststellung der Befangenheit durch die „Aufsichtsbehörde" 248
1. Erforderlichkeit und Möglichkeit einer
Befangenheitsentscheidung 248
a) Einleitung einer behördeninternen
Befangenheitsüberprüfung 248
b) Ministerielle Begründungspflicht hinsichtlich der
Befangenheitsvoraussetzungen 249
aa) Rechtsfolgen fehlerhafter Befangenheitsbegründung 250
bb) Ausstrahlung einer rechtswidrigen
Befangenheitsentscheidung auf das Ergebnis des
Ministererlaubnisverfahrens 251
cc) Keine Überwindung der Rechtsfehlerfortwirkung durch
Bevollmächtigung 252
dd) Ausschluss einer gewillkürten Abgabe der
Entscheidungszuständigkeit 253
c) Ausschluss des Selbstablehnungsrechts im
Ministererlaubnisverfahren 255
16
2. Entscheidung über die Befangenheit des
Bundeswirtschaftsministers 256
a) Bundestag 257
b) Bundesrechnungshof 258
c) Bundeskanzler 259
d) Geschäftsmäßiger Vertreter des Bundeswirtschaftsministers 259
aa) Feststellung der Befangenheit des
Bundeswirtschaftsministers 261
bb) Behördeninterne Entscheidung über die Befangenheit
des Vertreters des Bundeswirtschaftsministers 262
e) Bundeskabinett 263
B. Rechtsfolgen der Befangenheit im Ministererlaubnisverfahren 265
I. Befangenheitsbedingtes Mitwirkungsverbot 265
1. Umfassender Ausschluss vom weiteren Verfahren 265
2. Keine Eilentscheidungskompetenz des
Bundeswirtschaftsministers 266
II. Rechtsfehlerhaftigkeit der unter Befangenheitsvoraussetzungen
ergangenen Ministererlaubnis 267
1. Rechtswidrigkeit der Ministererlaubnis 267
2. Überprüfung der Befangenheit im Beschwerdeverfahren 268
a) Keine Unbeachtlichkeit oder Heilungsmöglichkeit der
Befangenheit 268
b) Kein isolierter gerichtlicher Rechtsschutz 269
3. Einstweiliger Rechtsschutz wegen Befangenheit 271
III. Vertretung des Bundeswirtschaftsministers im
Ministererlaubnisverfahren 272
1. Erforderlichkeit einer Vertretung 272
2. Rechtmäßiger Stellvertreter im Ministererlaubnisverfahren 272
a) Lösung über verfassungsrechtliche Grundsätze 273
aa) Bundestag 274
bb) Bundeskanzler 275
cc) Bundeskabinett 275
b) Lösung über die Geschäftsordnung der Bundesregierung 276
aa) Beamteter Staatssekretär im Wirtschaftsministerium 277
bb) Vertreter in Regierungsgeschäften 281
17
Teil 5. Rechtsfolgen und Heilbarkeit von Verfahrensfehlern in der
öffentlichen mündlichen Verhandlung 287
A. Mögliche Verfahrensfehler in der öffentlichen mündlichen Verhandlung 288
I. Unzureichende Gewährung rechtlichen Gehörs 288
II. Fernbleiben des Bundeswirtschaftsministers von der öffentlichen
mündlichen Verhandlung 290
1. Vorgetragene Rechtfertigung der Abwesenheit 290
a) Wortlautauslegung des § 56 Abs. 3 S. 3 GWB 290
b) Die bisherige Verwaltungspraxis 291
2. Kein Unmittelbarkeitserfordernis im Ministererlaubnisverfahren 292
a) Anzulegender Maßstab nach dem OLG Düsseldorf 292
b) Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im
Ministererlaubnisverfahren 293
B. Nachholbarkeit und Heilung von Fehlern der öffentlichen mündlichen
Verhandlung nach § 45 VwVfG 296
I. Grundsätzliche Anwendbarkeit des § 45 VwVfU auf
Verfahrensfehler im kartellbehördlichen Verfahren der
Zusammenschlusskontrolle 296
II. Anwendung des § 45 Abs. 2 Nr. 3 VwVfiG auf Fehler in der
öffentlichen mündlichen Verhandlung 298
1. Anwendbarkeit der Heilungsvorschriften auf die öffentliche
mündliche Verhandlung 298
a) Kein Anwendungsausschluss wegen Grundrechtsberührung 298
b) Kein Anwendungsausschluss wegen der Bedeutung der
öffentlichen mündlichen Verhandlung für das
Ministererlaubnisverfahren 299
aa) Kein genereller Ausschluss einer Heilung wegen eines
weiten Beurteilungsspielraums 300
bb) Anhörung noch vor der Erlaubnisentscheidung 301
cc) Kein Verstoß gegen das Prinzip einer präventiven
Fusionskontrolle 302
c) Begründung einer Anwendbarkeit aus dem
kartellrechtlichen Regelungssystem 303
2. Gleichsetzung der öffentlichen mündlichen Verhandlung nach
§ 56 Abs. 3 GWB mit einer Anhörung i. S. d § 45 Abs. 1 Nr. 3
VwVfG 305
III. Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Heilungsverfahrens 306
1. Zeitfenster für ein Heilungsverfahren 306
2. Subjektive Anforderungen an den Bundeswirtschaftsminister 307
a) Ernsthafter Heilungsversuch 307
b) Sperrung der Heilungsmöglichkeit durch bereits
vollzogenen Zusammenschluss 308
3. Vollständigkeit der Entscheidungsgriinde 309
18
IV. Rechtsfolgen einer Heilung 311
Teil 6. Europarechtliche Schranken des Ministererlaubnisverfahrens 313
A. Europarechtliche Begrenzung der ministeriellen Entscheidungsbefugnis 314
I. Anwendungsvorrang der europäischen Zusammenschlusskontrolle 314
1. Entfallen der Entscheidungszuständigkeit des
Bundeswirtschaftsministers 316
a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berücksichtigung
unternehmensstruktureller Änderungen bei der
Umsatzermittlung 316
aa) Anmeldung beim Bundeskartellamt 318
bb) Vertragsschluss über das Zusammenschlussvorhaben 320
cc) Ministerielle Entscheidung 321
b) Berücksichtigung beitrittsbedingter Erweiterungen der
Europäischen Gemeinschaft 324
2. Ministerieller Antrag auf Verweisung durch die Kommission 326
II. Ausschluss einer Zusammenschlussfreigabe durch die Art. 81,82
EG 327
1. Anwendbarkeit der Art. 81, 82 EG im
Ministererlaubnisverfahren 329
a) Verhältnis der Fusionskontrollverordnung zum Primärrecht 329
b) Prüfungsrecht des Bundeswirtschaftsministers 331
aa) Feststellung der eigenen Entscheidungszuständigkeit 331
bb) Keine Aussetzung des Ministererlaubnisverfahrens 333
c) Gerichtliche Überprüfung von Verstößen gegen Art. 81
Abs. 1 EG 335
2. Schutzumfang des europäischen Wettbewerbsrechts 336
a) Mittelbar staatlicher Eingriff in den Schutzbereich 336
aa) Grundsatz der Gemeinschaftstreue 336
bb) Art. 81 Abs. 1 i. V. m Art. 10 EG nach Maßgabe der
„Morris/Rothmann" Rechtsprechungdes EuGH 337
cc) Art. 82 EG i. V. m. Art. 10 EG nach Maßgabe der
"Continental Can" Rechtsprechung des EuGH 340
b) Gemeinschaftsrechtliche Ausnahmetatbestände 342
aa) Außerwettbewerbliche Interessen i. S. d. Art. 81 Abs. 3
EG 342
bb) Daseinsvorsorge i. S. d. Art. 86 Abs. 2 EG 344
III. Vorbehalt einer Beihilfegenehmigung nach Art. 87 Abs. 1, 88
Abs. 3 EG 346
B. Gemeinschaftsrechtliche Abwägungsvorgaben für das
Ministererlaubnisverfahren 347
I. Der Gemeinsame Markt als Schutzgut i. S. d. § 42 Abs. 1 GWB 348
19
1. Überindividuelle Zielvorgaben der Gemeinschaft 349
a) Gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung zur Wahrung des
freien Wettbewerbs 349
aa) Verwirklichung einer offenen Marktwirtschaft 349
bb) Sicherung der Dienste von allgemeinem Interesse 350
cc) Besondere Förderung des leitungsgebundenen
Wettbewerbs 351
b) Vereinbarkeit einer Ministererlaubnis mit dem
gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot des
Art. 12 EG 352
c) Verletzung des Verbots mengenmäßiger
Einfuhrbeschränkungen 353
aa) Eröffnung des tatbestandlichen Schutzbereichs 353
bb) Mögliche Rechtfertigung eines Eingriffs 353
2. Völkerrechtlicher Eigentumsschutz der Wettbewerber 355
II. Beachtungen von Richtlinienvorgaben 357
C. Verstoß von Auflagen einer Ministererlaubnis gegen europäisches Recht 360
I. Eingriff in den Schutzbereich des Art. 56 EG durch
Genehmigungsvorbehalte 361
II. Rechtfertigung eines mittelbaren Eingriffs in die
Kapitalverkehrsfreiheit 361
1. Generelles Verbot diskriminierender Maßnahmen 362
2. Gemeinschaftskonforme Zielsetzung 363
3. Geeignetheit der Auflagen zur Zielerreichung 363
4. Gemeinschaftsrechtliche Verhältnismäßigkeit 365
Zusammenfassung der Ergebnisse 366
Literaturverzeichnis 369
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Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 21
Problemstellung 27
A. Einführung in die Problematik 27
B. Zielsetzung 29
Teil 1. Gesetzgeberische Entwicklung und Anwendungsfälle der
ministeriellen Zusammenschlusskontrolle 31
A. Rechtsgeschichtliche Entwicklung der Ministererlaubnis 31
I. Zweite GWB Novelle von 1973 31
1. Einführung einer Fusionskontrolle 31
2. Die Ministererlaubnis als Bestandteil der Fusionskontrolle 32
3. Verteilung der Zuständigkeiten 33
II. Sechste GWB Novelle von 1998 34
III. Siebte GWB Novelle von 2003 35
B. Bisherige Entscheidungspraxis des Bundeswirtschaftsministers 37
I. Antragsbewilligende Ministererlaubnisse 39
1. Veba/Gelsenberg, 1974 (1. Entscheidung) 39
2. IBH/Wibau, 1981 (6. Entscheidung) 40
II. Teilerlaubnisse und Erlaubnisse unter Auflagen 40
1. Babcock/Artos, 1976 (3. Entscheidung) 40
2. Thyssen/Hüller Hille, 1977 (4. Entscheidung Teilerlaubnis) 41
3. Veba/BP, 1979 (5. Entscheidung) 41
4. Daimler Benz/MBB, 1988(8. Entscheidung) 42
5. E.ON/Ruhrgas, 2002 (12. Entscheidung) 43
III. Abgelehnte Anträge 46
1. VA W/Kaiser, 1975 (2. Entscheidung) 46
2. VEW/Sidechar (RAG), 1986(7. Entscheidung) 46
3. MAN/Sulzer, 1990 (9. Entscheidung) 47
4. BayWa/WLZ, 1992(10. Entscheidung) 47
5. Potash (PCS)/Kali + Salz, 1997 (11. Entscheidung) 47
IV. Zurückgenommene Anträge 48
1. Sachs/Guest, Keen Nettlefolds (GKN), 1978 48
2. Burda/Springer, 1983 48
3. Klöckner/Seit Enzinger Noll (SEN), 1985 49
7
4. Rheinmetall/WMF, 1986 49
5. Daimler Benz/MAN/ENASA, 1990 49
6. Holtzbrinck/Berliner Zeitung, 2003 50
Teil 2. Verfassungsrechtlicher Rahmen der Ministererlaubnis 52
A. Grundrechtlicher Schutz von Zusammenschlussunternehmen in der
kartellbehördlichen Zusammenschlusskontrolle 52
I. Die Zusammenschlussfreiheit im Schutzbereich grundrechtlich
geschützter Wettbewerbsfreiheit 52
1. Unternehmerische Wirtschaftsfreiheit als grundrechtliches
Schutzgut 52
a) Unternehmerisches Handeln als grundrechtlich gesicherte
Freiheitsbetätigung 52
b) Persönlicher Schutzbereich 53
aa) Grundrechtsschutz juristischer Personen 53
bb) Ausschluss des Grundrechtsschutzes für Unternehmen
mit infrastrukturellem Bezug (Netzbetreiber) 53
2. Verortung eines Zusammenschlusses von Unternehmen in
grundrechtlichen Schutzbereichen 57
a) Investitions und Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 S. 1
GG 57
b) Unternehmerische Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 S. 1
GG 58
c) Zusammenschlussfreiheit aus Art 9 Abs. 1 GG 59
d) Spezifischer Schutz von Pressefusionen aus Art. 5 Abs. 1
S. 2 GG 60
e) Wettbewerbsfreiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG 61
II. Rechtfertigung kartellbehördlicher Eingriffe in die
Zusammenschlussfreiheit 61
1. Bestimmung der Schranken Schranken für einen Eingriff in die
Zusammenschlussfreiheit 61
a) Einfacher Gesetzesvorbehalt der Art. 14 Abs. 1, 9 Abs. 1
GG 61
b) Stufentheorie bei Eingriffen in Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG 62
c) Qualifizierter Gesetzesvorbehalt des Art. 5 Abs. 1 GG 63
aa) Zusammenschlusskontrolle als allgemeines Gesetz
i. S. d. Art. 5 Abs. 2 GG 63
bb) Keine Anwendung der Wechselwirkungslehre bei
Pressefusionen 64
d) Zwischenergebnis: Einfacher Gesetzesvorbehalt für
Eingriffe in die unternehmerische Zusammenschlussfreiheit 65
8
2. Verfassungsrechtlicher Maßstab für Eingriffe in die
Zusammenschlussfreiheit 65
a) Einhaltung des Verhältnismäßigkeitserfordernisses 66
b) Mindestmaß an Dispositionsfreiheit und
Bestimmungsmacht als Wesensgehaltsgarantie der
Wettbewerbsfreiheit 67
3. Rechtfertigung konkreter Eingriffe im Vollzug der
kartellbehördlichen Zusammenschlusskontrolle 68
a) Normierung einer Zusammenschlusskontrolle 68
aa) Grundrechtseingriff des Gesetzgebers 68
bb) Unverhältnismäßiger Eingriff vor dem Hintergrund
einer Missbrauchskontrolle? 69
cc) Beachtung des Wesensgehalts der Wettbewerbsfreiheit 70
dd) Kein verfassungsrechtliches Erfordernis der
Normierung einer Ministererlaubnis 71
b) Untersagung eines Zusammenschlussvorhabens und
Versagung einer Ministererlaubnis 72
aa) Verfassungsrechtlicher Rahmen einer
Zusammenschlussuntersagung 72
bb) Parallele Rechtfertigung einer Erlaubnisversagung im
Ministererlaubnisverfahren 73
cc) Der Wesensgehalt der Zusammenschlussfreiheit im
Untersagungsfall 74
c) Ergänzung der Ministererlaubnis mit belastenden
Nebenbestimmungen 76
d) Erteilung einer beschränkten Ministererlaubnis 77
e) Unterlassung der Herstellung der Genehmigungsfähigkeit
mittels Nebenbestimmungen oder modifizierender
Genehmigung 79
B. Schutz der Wettbewerbsfreiheit Dritter im Ministererlaubnisverfahren 81
I. Die grundrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit Dritter im
Ministererlaubnisverfahren 81
II. Staatlicher Eingriff in Grundrechte Dritter durch die Freigabe von
Zusammenschlussvorhaben 82
1. Mittelbarer Grundrechtseingriff versus staatliche Schutzpflicht 82
a) Problem des nicht finalen staatlichen Eingriffs 82
b) Ausstrahlungswirkungen der Ministererlaubnis 83
c) Mittelbarer Grundrechtseingriff durch eine
Ministererlaubnis im multipolaren
Verwaltungsrechtsverhältnis 84
aa) Gegenwärtiger Diskussionsstand zur Modalität der
Grundrechtsberührung 85
bb) Stellungnahme 86
9
d) Keine Reduzierung des mittelbaren Grundrechtsschutzes
auf einen freiheitlichen Kernbestand 88
2. Aktivierung des Grundrechtsschutzes bei mittelbaren Eingriffen
durch Freigabeverfügungen in der Zusammenschlusskontrolle 89
a) Erfordernis einer Begrenzung mittelbaren
Grundrechtsschutzes 89
b) Kausalität zwischen Erlaubnis und Grundrechtseingriff 90
c) Bestimmung des mittelbar betroffenen Personenkreises
anhand eines Konfliktschlichtungsprogramms 91
aa) Objektiv wettbewerbsregelnde Intention einer
Ministererlaubnis 91
bb) Nicht unerhebliche Betroffenheit des Nichtadressaten 92
cc) Identifizierbarkeit mittelbar Betroffener gegenüber der
Allgemeinheit 92
III. Die verfassungsrechtliche Determination des
Konfliktschlichtungsprogramms nach § 42 Abs. 1 GWB 94
1. Ausgangssituation widerstreitender Grundrechtspositionen 94
2. Die Interessentrias 95
a) Kein Zielkonflikt zwischen dem Schutz des öffentlichen
Interesses und dem Ausgleich individueller Interessen 95
b) Widersprüche und Überschneidungen der drei
Zielrichtungen 97
c) Das Prinzip der praktischen Konkordanz bei Anwendung
des § 42 Abs. 1 GWB 99
aa) Rechtliche Bewertung der Interessentrias 99
bb) Keine Scheinkollision 99
3. Verhältnis zum einfach gesetzlichen Drittschutz im Recht der
Zusammenschlusskontrolle 101
a) Sperrung eines Rückgriffs auf Grundrechte zur Begründung
subjektiver Rechte Dritter 101
aa) Kein einfach gesetzlicher Generalausschluss von
Drittschutz in der Zusammenschlusskontrolle 102
bb) Keine einfach gesetzliche Begrenzung des
Drittschutzes auf ein verfassungsrechtliches Minimum 104
b) Verfassungskonforme Interpretation des Begriffs
„Wettbewerbsbeschränkung" in § 42 Abs. 1 S. 1 GWB 106
IV. Eingriffsintensität als Determinante des Grundrechtsschutzes
zugunsten Dritter 107
1. Bestimmung der Reichweite verfassungsrechtlichen
Drittschutzes 107
a) Erlaubnisabwehranspruch bei unerträglicher
Drittbetroffenheit durch existenzvernichtende
Marktverdrängung 107
10
aa) Beschränkung der Anspruchsberechtigung auf Fälle
mittelbarer Existenzvernichtung 108
bb) Keine Ausweitung auf potenzielle Wettbewerber 110
b) Anspruch Drittbetroffener auf Einbezug in das
Ministererlaubnisverfahren 112
aa) Materielle Berücksichtigung von Drittinteressen im
Rahmen der ministeriellen Abwägung 112
bb) Anspruch Drittbetroffener auf Teilnahme am
Ministererlaubnisverfahren 113
cc) Verhältnis materieller und formeller
Verfahrensbeteiligung 114
c) Anspruch auf Entschädigung im Fall ausgleichspflichtiger
Erlaubniserteilung 116
aa) Sonderopfer der Ausgleichsberechtigten 116
bb) Abwälzung der staatshaftungsrechtlichen
Ausgleichspflicht auf die
Zusammenschlussunternehmen 117
2. Von einer Ministererlaubnis typischerweise betroffene Dritte 118
a) Konkurrenten der Zusammenschlussunternehmen 118
b) Am Zusammenschluss beteiligte Unternehmensveräußerer 121
c) Zulieferer und Abnehmer 121
d) Arbeitnehmer und Anteilseigner der
Zusammenschlussunternehmen 123
V. Durchsetzung von Drittinteressen im Ministererlaubnisverfahren
und Kartellverwaltungsprozess 125
1. Beteiligung Dritter am Ministererlaubnisverfahren 125
a) Beiladung zum Kartellverwaltungsverfahren 125
aa) Erhebliche Interessenberührung als allgemeines
Beiladungskriterium 125
bb) Notwendige Beiladung bei Eingriff in ein subjektives
Recht 128
b) Verfahrensrechtliche Gleichstellung der geborenen und
gekorenen Verfahrensbeteiligten durch die Beiladung 131
aa) Anspruch auf rechtliches Gehör der gekorenen
Verfahrensbeteiligten 132
bb) Ausgleich durch eingeschränkte Akteneinsicht und
Geheimnisschutz 134
c) Zeitliche Beschränkung einer Beiladung Dritter durch den
Bundeswirtschaftsminister 13 5
aa) Untergang von Drittansprüchen wegen unterbliebenem
Beiladungsantrag oder mangelnder Geltendmachung
im Erlaubnis verfahren 135
bb) Keine kartellbehördliche Beiladung nach Abschluss des
Ministererlaubnisverfahrens 13 8
11
d) Abschluss der Tatsachenerhebung mit öffentlicher
mündlicher Verhandlung 140
2. Anfechtungsbeschwerde gerichtet auf Beseitigung einer
Ministererlaubnis 144
a) Kein Ausschluss öffentlichen Rechtsschutzes durch
zivilrechtliche Klagemöglichkeit 144
b) Die Abhängigkeit der Zulässigkeit einer
Anfechtungsbeschwerde von einer materiellen Beschwer
(Beschwerdebefugnis) 145
aa) Formalisierte Beschwerdebefugnis der Beigeladenen 146
bb) Selbständige Beschwerdebefugnis Nicht Beigeladener
wegen Rechtsverletzung 149
c) Begründetheit einer Anfechtungsbeschwerde wegen
Verletzung von subjektiven Drittrechten 150
3. Verpflichtungsbeschwerde und ihre Alternativen 153
a) Anspruch Drittbetroffener auf Änderung oder Rücknahme
einer drittrechtsverletzenden Ministererlaubnis 153
b) Durchsetzung eines Gleichbehandlungsanspruchs aus Art. 3
Abs. 1 GG 154
aa) Anspruch auf Gleichbehandlung und
wirtschaftspolitische Kontinuität bei Erlass einer
Ministererlaubnis 154
bb) Anspruch auf Gleichbehandlung im Anschluss an einen
beschwerdebeendenden Vergleich 156
4. Einstweiliger Rechtsschutz im Beschwerdeverfahren 158
a) Keine aufschiebende Wirkung einer Drittbeschwerde gegen
Zusammenschlussfreigaben 158
b) Fehlende gesetzliche Ausgestaltung vorläufigen
Rechtsschutzes im Mehrpersonenverhältnis 159
c) Voraussetzungen der drittschützenden Aussetzung der
Vollziehung einer Ministererlaubnis 159
aa) Begründung einer Antragsbefugnis aus subjektivem
Recht 159
bb) Materielle Abwägungsvorgaben 160
cc) Überwindung der Regelungslücke durch
verfassungskonforme Auslegung 164
d) Wirkung und Inhalt der einstweiligen Anordnung 164
e) Grenzen des vorläufigen Rechtsschutzes in der
Zusammenschlusskontrolle 165
aa) Keine Vorwegnahme der Hauptsache 165
bb) Überschrittener Streitgegenstand 166
5. Amtshaftungsanspruch gegen den Bundeswirtschaftsminister 168
a) Anspruchsberechtigung der Wettbewerber der
Zusammenschlussunternehmen 168
12
b) Ausschluss der Amtshaftung mangels Verschuldens sowie
aufgrund vorrangiger Schadensersatzansprüche 169
6. Anspruch aus öffentlich rechtlicher Aufopferung 170
a) Anspruchskonkurrenz und Subsidiarität 170
b) Staatshaftungsrechtlicher Eingriff durch eine
Erlaubniserteilung 171
c) Sonderopfer der mittelbar Drittbetroffenen 171
7. Kartelldeliktsrechtlicher Anspruch Dritter gegen die
Zusammenschlussunternehmen 172
a) Kein Ausschluss durch kartellverwaltungsrechtlichen
Drittschutz 172
b) Drittschutzcharakter der fusionskontrollrechtlichen
Vorschriften 173
aa) Gesetzliches Vollzugsverbot als kartelldeliktisch
bewehrte Verbotsnorm 173
bb) Untersagung und Nicht Erlaubnis als kartelldeliktisch
bewehrte Schutzverfügungen 175
c) Einräumung privater Durchsetzungsmacht 176
C. Die Ministererlaubnis im Licht objektiver Verfassungsvorgaben 178
I. Vereinbarkeit des weiten Beurteilungsspielraum des § 42 Abs. 1
GWB mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitserfordernis 179
1. Ermittlung des Bestimmtheitsmaßstabs 179
a) Voraussehbarkeit der Belastungen 179
b) Vorgabe eines hinreichend konkreten Beurteilungsmaßstabs 180
2. Eingriffsermächtigung mit partiell eigener
Maßstabsbegründungs und Konkretisierungskompetenz 181
a) Verfassungskonforme Auslegung der unbestimmten
Rechtsbegriffe des § 42 Abs. 1 GWB 181
b) Zusätzliche behördliche Maßstabs und
Konkretisierungskompetenz 182
II. Vereinbarkeit von § 71 Abs. 5 S. 2 GWB mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG 184
1. Einfach gesetzlicher Umfang der gerichtlichen Überprüfbarkeit
einer Ministererlaubnisentscheidung 185
a) Politischer Entscheidungsspielraum des
Bundeswirtschaftsministers nach Auffassung des
Kammergerichts 185
b) Keine Beschränkung auf gesamtwirtschaftliche
Erwägungen 186
2. Verfassungsrechtliche Anforderungen an eine gerichtliche
Rechtmäßigkeitskontrolle 187
a) Gerichtliche Überprüfbarkeit unbestimmter Rechtsbegriffe 187
aa) Differenzierung zwischen normativen und deskriptiven
Tatbestandsmerkmalen 187
13
bb) Keine Analogie zur Ausnahme für
Koppelungsvorschriften 188
b) Legitimation eines wirtschaftspolitischen
Entscheidungsspielraums 189
Teil 3. Die Bindungswirkung der kartellamtlichen Wettbewerbsbilanz für
das Ministererlaubnisverfahren 192
A. Bindung des Wirtschaftsministers an die wettbewerbliche Bilanz des
Kartellamts 192
I. Die gesetzliche Ausgestaltung des Abwägungsvorgangs 192
1. Ermittlung des effektiven Gemeinwohlsaldos 193
2. In die Abwägung einzustellende Wettbewerbsbeschränkung 193
3. Relative Gewichtung der widerstreitenden
Abwägungspositionen 195
II. Grundsatz der Bindung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht 197
1. Umfang der Bindung an die kartellamtlichen Feststellungen 197
a) Bindung an rechtliche und tatsächliche Feststellungen 197
b) Offene tatbestandliche Prüfung bei rein rechtlicher Bindung 198
2. Verbrauch wettbewerblicher Zusammenschlussvorteile durch
die Untersagungsverfügung 200
3. Die Bindungstheorie im Lichte der Rechtsschutzgarantie 202
III. Differenziertes Prüfungsrecht bei offenkundiger Fehlerhaftigkeit der
Untersagungsverfügung 203
1. Keine Bindung bei offenkundiger Fehlerhaftigkeit? 203
2. Entscheidungshemmende Fehlerhaftigkeit einer
Ministererlaubnis 205
a) Bestimmung nach zivilrechtlichen Maßstäben 206
b) Bestimmung nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen 206
3. Unverbindlichkeit einer nichtigen Untersagungsverfügung im
Ministererlaubnisverfahren 207
B. Ausnahmen von der Bindungswirkung durch gewandelte Auswirkungen
des Vorhabens auf den Wettbewerb 208
I. Durch Zeitablauf gewandelte Beurteilungsgrundlagen 209
1. Bestimmung des entscheidungserheblichen Zeitpunkts 209
a) Vollzug des Zusammenschlusses i. S. d. § 24 Abs. 2 S. 2
Hs. 2 GWB a. F. 209
b) Zeitpunkt der Untersagungsverfügung 210
c) Tatsächliche Umstände im Augenblick der ministeriellen
Entscheidung 211
2. Risikoverteilung bei gewandelter Wettbewerbssituation 212
II. Durch Auseinanderfallen des ministeriellen Prognosezeitraums und
des kartellamtlichen Beurteilungszeitraums 212
14
III. Durch Auflagen und Beschränkungen gewandelte
Wettbewerbssituation 215
1. Vereinbarkeit von wettbewerbsstrukturellen
Nebenbestimmungen mit der Bindungswirkung der
Untersagungsverfugung 215
a) Ministerielle Kompetenz zum Erlass von
wettbewerbsrelevanten Nebenbestimmungen 215
b) Einbindung des Bundeskartellamts in das
Ministererlaubnisverfahren im Fall des Erlasses
wettbewerblicher Nebenbestimmungen 217
2. Neukonzipierung des Zusammenschlussvorhabens durch
Erteilung einer beschränkten oder auflagenbehafteten
Ministererlaubnis 218
a) Wahrung der Identität des untersagten und des erlaubten
Zusammenschlusses als Mindesterfordernis 219
b) Teilbarkeit des Zusammenschlussvorhabens 220
aa) Grundsätzliche Vereinbarkeit beschränkter
Erlaubniserteilung mit dem Erhalt der
Zusammenschlussidentität 221
bb) Kein Abstellen auf eine wirtschaftlich sinnvolle und
mögliche Teilbarkeit 221
cc) Keine Übertragung der Teilbarkeitskriterien einer
Untersagungsverfugung 222
c) Maßstab der wettbewerblichen Teilbarkeit der
Untersagungsverfugung 223
Teil 4. Befangenheit des Bundeswirtschaftsministers im
Ministererlaubnisverfahren 225
A. Voraussetzungen der Befangenheit des Bundeswirtschaftsministers 227
I. Rechtliche Erfassung möglicher Befangenheitsgründe im
Ministererlaubnisverfahren 227
1. Ermittlung der Rechtsgrundlagen 227
a) Keine Übertragbarkeit des richterlichen
Unbefangenheitsmaßstabs 227
b) Rückgriff auf die Befangenheitsvorschriften des
allgemeinen Verwaltungsrechts 228
2. Berücksichtigung der gesetzgeberischen Aufgabenzuweisung 229
a) Die persönliche Eignung des Bundeswirtschaftsministers
zur Entscheidung im Ministererlaubnisverfahren 230
aa) Wählbarkeitsvoraussetzungen sowie Berufs und
Gewerbeverbot 230
15
bb) Befangenheit als Ursache verfahrensbezogener
Entscheidungsungeeignetheit 231
b) Die politische Funktion des Bundeswirtschaftsminister im
Ministererlaubnisverfahren 232
aa) Ministerverantwortlichkeit im
Ministererlaubnisverfahren 233
bb) Befangenheit trotz Ministerverantwortlichkeit 234
cc) Auslegungsgrundsätze für das
Ministererlaubnisverfahren 236
3. Erfassung möglicher Befangenheitsgründe 237
a) Absolute Befangenheitsgründe nach § 20 VwVfG 237
aa) Verknüpfung des Wirtschaftsressorts mit anderen
Ressorts 237
bb) Betätigung des Bundeswirtschaftsminister in der
Unternehmensleitung 239
cc) Gleichstellung des Bundeswirtschaftsministers mit
Verfahrensbeteiligten aufgrund persönlicher
Verbindung 239
b) Relative Befangenheitsgründe nach § 21 VwVfG 241
aa) Öffentliche Zweifel an Unvoreingenommenheit 241
bb) Persönliche Verbundenheit 242
cc) Vorgespräche und Zusagen 243
dd) Präjudizierende Erklärungen außerhalb des
Ministererlaubnisverfahrens 245
ee) Weisungsgebundenheit eines Stellvertreters im Fall der
Befangenheit des Anweisenden 246
II. Feststellung der Befangenheit durch die „Aufsichtsbehörde" 248
1. Erforderlichkeit und Möglichkeit einer
Befangenheitsentscheidung 248
a) Einleitung einer behördeninternen
Befangenheitsüberprüfung 248
b) Ministerielle Begründungspflicht hinsichtlich der
Befangenheitsvoraussetzungen 249
aa) Rechtsfolgen fehlerhafter Befangenheitsbegründung 250
bb) Ausstrahlung einer rechtswidrigen
Befangenheitsentscheidung auf das Ergebnis des
Ministererlaubnisverfahrens 251
cc) Keine Überwindung der Rechtsfehlerfortwirkung durch
Bevollmächtigung 252
dd) Ausschluss einer gewillkürten Abgabe der
Entscheidungszuständigkeit 253
c) Ausschluss des Selbstablehnungsrechts im
Ministererlaubnisverfahren 255
16
2. Entscheidung über die Befangenheit des
Bundeswirtschaftsministers 256
a) Bundestag 257
b) Bundesrechnungshof 258
c) Bundeskanzler 259
d) Geschäftsmäßiger Vertreter des Bundeswirtschaftsministers 259
aa) Feststellung der Befangenheit des
Bundeswirtschaftsministers 261
bb) Behördeninterne Entscheidung über die Befangenheit
des Vertreters des Bundeswirtschaftsministers 262
e) Bundeskabinett 263
B. Rechtsfolgen der Befangenheit im Ministererlaubnisverfahren 265
I. Befangenheitsbedingtes Mitwirkungsverbot 265
1. Umfassender Ausschluss vom weiteren Verfahren 265
2. Keine Eilentscheidungskompetenz des
Bundeswirtschaftsministers 266
II. Rechtsfehlerhaftigkeit der unter Befangenheitsvoraussetzungen
ergangenen Ministererlaubnis 267
1. Rechtswidrigkeit der Ministererlaubnis 267
2. Überprüfung der Befangenheit im Beschwerdeverfahren 268
a) Keine Unbeachtlichkeit oder Heilungsmöglichkeit der
Befangenheit 268
b) Kein isolierter gerichtlicher Rechtsschutz 269
3. Einstweiliger Rechtsschutz wegen Befangenheit 271
III. Vertretung des Bundeswirtschaftsministers im
Ministererlaubnisverfahren 272
1. Erforderlichkeit einer Vertretung 272
2. Rechtmäßiger Stellvertreter im Ministererlaubnisverfahren 272
a) Lösung über verfassungsrechtliche Grundsätze 273
aa) Bundestag 274
bb) Bundeskanzler 275
cc) Bundeskabinett 275
b) Lösung über die Geschäftsordnung der Bundesregierung 276
aa) Beamteter Staatssekretär im Wirtschaftsministerium 277
bb) Vertreter in Regierungsgeschäften 281
17
Teil 5. Rechtsfolgen und Heilbarkeit von Verfahrensfehlern in der
öffentlichen mündlichen Verhandlung 287
A. Mögliche Verfahrensfehler in der öffentlichen mündlichen Verhandlung 288
I. Unzureichende Gewährung rechtlichen Gehörs 288
II. Fernbleiben des Bundeswirtschaftsministers von der öffentlichen
mündlichen Verhandlung 290
1. Vorgetragene Rechtfertigung der Abwesenheit 290
a) Wortlautauslegung des § 56 Abs. 3 S. 3 GWB 290
b) Die bisherige Verwaltungspraxis 291
2. Kein Unmittelbarkeitserfordernis im Ministererlaubnisverfahren 292
a) Anzulegender Maßstab nach dem OLG Düsseldorf 292
b) Der Unmittelbarkeitsgrundsatz im
Ministererlaubnisverfahren 293
B. Nachholbarkeit und Heilung von Fehlern der öffentlichen mündlichen
Verhandlung nach § 45 VwVfG 296
I. Grundsätzliche Anwendbarkeit des § 45 VwVfU auf
Verfahrensfehler im kartellbehördlichen Verfahren der
Zusammenschlusskontrolle 296
II. Anwendung des § 45 Abs. 2 Nr. 3 VwVfiG auf Fehler in der
öffentlichen mündlichen Verhandlung 298
1. Anwendbarkeit der Heilungsvorschriften auf die öffentliche
mündliche Verhandlung 298
a) Kein Anwendungsausschluss wegen Grundrechtsberührung 298
b) Kein Anwendungsausschluss wegen der Bedeutung der
öffentlichen mündlichen Verhandlung für das
Ministererlaubnisverfahren 299
aa) Kein genereller Ausschluss einer Heilung wegen eines
weiten Beurteilungsspielraums 300
bb) Anhörung noch vor der Erlaubnisentscheidung 301
cc) Kein Verstoß gegen das Prinzip einer präventiven
Fusionskontrolle 302
c) Begründung einer Anwendbarkeit aus dem
kartellrechtlichen Regelungssystem 303
2. Gleichsetzung der öffentlichen mündlichen Verhandlung nach
§ 56 Abs. 3 GWB mit einer Anhörung i. S. d § 45 Abs. 1 Nr. 3
VwVfG 305
III. Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Heilungsverfahrens 306
1. Zeitfenster für ein Heilungsverfahren 306
2. Subjektive Anforderungen an den Bundeswirtschaftsminister 307
a) Ernsthafter Heilungsversuch 307
b) Sperrung der Heilungsmöglichkeit durch bereits
vollzogenen Zusammenschluss 308
3. Vollständigkeit der Entscheidungsgriinde 309
18
IV. Rechtsfolgen einer Heilung 311
Teil 6. Europarechtliche Schranken des Ministererlaubnisverfahrens 313
A. Europarechtliche Begrenzung der ministeriellen Entscheidungsbefugnis 314
I. Anwendungsvorrang der europäischen Zusammenschlusskontrolle 314
1. Entfallen der Entscheidungszuständigkeit des
Bundeswirtschaftsministers 316
a) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Berücksichtigung
unternehmensstruktureller Änderungen bei der
Umsatzermittlung 316
aa) Anmeldung beim Bundeskartellamt 318
bb) Vertragsschluss über das Zusammenschlussvorhaben 320
cc) Ministerielle Entscheidung 321
b) Berücksichtigung beitrittsbedingter Erweiterungen der
Europäischen Gemeinschaft 324
2. Ministerieller Antrag auf Verweisung durch die Kommission 326
II. Ausschluss einer Zusammenschlussfreigabe durch die Art. 81,82
EG 327
1. Anwendbarkeit der Art. 81, 82 EG im
Ministererlaubnisverfahren 329
a) Verhältnis der Fusionskontrollverordnung zum Primärrecht 329
b) Prüfungsrecht des Bundeswirtschaftsministers 331
aa) Feststellung der eigenen Entscheidungszuständigkeit 331
bb) Keine Aussetzung des Ministererlaubnisverfahrens 333
c) Gerichtliche Überprüfung von Verstößen gegen Art. 81
Abs. 1 EG 335
2. Schutzumfang des europäischen Wettbewerbsrechts 336
a) Mittelbar staatlicher Eingriff in den Schutzbereich 336
aa) Grundsatz der Gemeinschaftstreue 336
bb) Art. 81 Abs. 1 i. V. m Art. 10 EG nach Maßgabe der
„Morris/Rothmann" Rechtsprechungdes EuGH 337
cc) Art. 82 EG i. V. m. Art. 10 EG nach Maßgabe der
"Continental Can" Rechtsprechung des EuGH 340
b) Gemeinschaftsrechtliche Ausnahmetatbestände 342
aa) Außerwettbewerbliche Interessen i. S. d. Art. 81 Abs. 3
EG 342
bb) Daseinsvorsorge i. S. d. Art. 86 Abs. 2 EG 344
III. Vorbehalt einer Beihilfegenehmigung nach Art. 87 Abs. 1, 88
Abs. 3 EG 346
B. Gemeinschaftsrechtliche Abwägungsvorgaben für das
Ministererlaubnisverfahren 347
I. Der Gemeinsame Markt als Schutzgut i. S. d. § 42 Abs. 1 GWB 348
19
1. Überindividuelle Zielvorgaben der Gemeinschaft 349
a) Gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung zur Wahrung des
freien Wettbewerbs 349
aa) Verwirklichung einer offenen Marktwirtschaft 349
bb) Sicherung der Dienste von allgemeinem Interesse 350
cc) Besondere Förderung des leitungsgebundenen
Wettbewerbs 351
b) Vereinbarkeit einer Ministererlaubnis mit dem
gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot des
Art. 12 EG 352
c) Verletzung des Verbots mengenmäßiger
Einfuhrbeschränkungen 353
aa) Eröffnung des tatbestandlichen Schutzbereichs 353
bb) Mögliche Rechtfertigung eines Eingriffs 353
2. Völkerrechtlicher Eigentumsschutz der Wettbewerber 355
II. Beachtungen von Richtlinienvorgaben 357
C. Verstoß von Auflagen einer Ministererlaubnis gegen europäisches Recht 360
I. Eingriff in den Schutzbereich des Art. 56 EG durch
Genehmigungsvorbehalte 361
II. Rechtfertigung eines mittelbaren Eingriffs in die
Kapitalverkehrsfreiheit 361
1. Generelles Verbot diskriminierender Maßnahmen 362
2. Gemeinschaftskonforme Zielsetzung 363
3. Geeignetheit der Auflagen zur Zielerreichung 363
4. Gemeinschaftsrechtliche Verhältnismäßigkeit 365
Zusammenfassung der Ergebnisse 366
Literaturverzeichnis 369
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