Die Kontrolle missbräuchlicher Vertragsklauseln: die Funktionsstörung des Vertragsmechanismus als Ausgangspunkt der Inhaltskontrolle im Licht der Rechtsvergleichung und des deutschen Rechts
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Berlin
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VERTRAGSMECHANISMUS ALS AUSGANGSPUNKT DER INHALTSKONTROLLE IM LICHT DER
RECHTSVERGLEICHUNG UND DES DEUTSCHEN RECHTS VON RAINER NOWAK
INHALTSVERZEICHNIS 1. KAPITEL: EINFIIHRUNG IN DAS THEMA § 1 DIE
INHALTSKONTROLLE ALS TEIL DER ALLGEMEINEN VERTRAGSRECHTSGRUNDSATZE 17 §
2 DAS INTERNATIONALE EINHEITSRECHT ALS QUELLE VON
VERTRAGSRECHTSGRUNDSATZEN 18 § 3 DAS WEITERE VORGEHEN 19 2. KAPITEL:
RECHTSTHEORETISCHE GRUNDLAGEN §4 EINLEITUNG 21 § 5 DOGMATISCHER
AUSGANGSPUNKT: DIE FUNKTIONALE SICHTWEISE VON VERTRAGEN 21 I. DIE LEHRE
VOM INSTITUTSMISSBRAUCH 22 II. BEDENKEN AUS DER LITERATUR 23 1.
ERSETZUNG GESETZLICHER WERTUNGEN 23 2. DIE BEGRENZUNG DER DURCH DAS
INSTITUT GEWAHRTEN FREIHEIT 24 HI. STELLUNGNAHME 24 IV. ERGEBNIS 25 § 6
VERTRAGSFUNKTIONEN 25 I. DER VERTRAG ALS MITTEL DER SELBSTBESTIMMUNG 25
1. DER VERTRAG UND DER WERT DER SELBSTBESTIMMUNG 25 1.1 THEORIE VON DER
SELBSTHERRLICHKEIT 26 A. LEITGEDANKEN 26 B. KRITIK 26 1.2 THEORIE DER
ERMOGLICHUNG BEIDERSEITIGER SELBSTBESTIMMUNG 28 A. AUSGANGSPUNKT 28 B.
ERMOGLICHUNG BEIDERSEITIGER SELBSTBESTIMMUNG 28 C. DIE
VERTRAGSRECHTSGEBUNDENE SELBSTBESTIMMUNG 29 1.3 STELLUNGNAHME 30 A.
VERTRAGSFREIHEIT UND PRIVATAUTONOMIE 30 B. INDIVIDUELLE SELBSTBESTIMMUNG
UND GEMEINSCHAFTLICHER WILLE 30 C. VERTRAGLICHER PROZESS UND MOGLICHKEIT
ZUR SELBSTBESTIMMUNG 31 II. DER VERTRAG ALS MITTEL ZUR HERBEIFUHRUNG
EINER RICHTIGEN REGELUNG 32 1. DIE RICHTIGKEITSFUNKTION DES VERTRAGES 32
1.1 DIE ORDNUNGSFUNKTION DES VERTRAGES 32 9 INHALTSVERZEICHNIS 1.2 DIE
THEORIE VON DER RICHTIGKEITSGEWAHR 33 A. DER RICHTIGKEITSMECHANISMUS 33
B. DERBEGRIFFDER,,RICHTIGKEIT 34 1.3 DIE SELBSTBESTIMMUNGSTHESE 34 2.
STELLUNGNAHME 35 2.1 GERECHTIGKEIT ALS DER ZWECK DES RECHTS 35 2.2 DIE
SCHWACHE DER SELBSTBESTIMMUNGSLEHRE 36 2.3 DIE NOTWENDIGKEIT EINES
RICHTIGKEITSBEGRIFFS 36 2.4 KOMPLEMENTARITAT ZWISCHEN RICHTIGKEITS- UND
SELBSTBESTIMMUNGSFTINKTION 37 III. ERGEBNIS 38 1. BEIDERSEITIGE
SELBSTBESTIMMUNG UND VERTRAGSRICHTIGKEIT 38 2. FOLGERUNGEN AUS DEN
VERTRAGSFUNKTIONEN FIIR DIE INHALTSKONTROLLE 38 2.1 DER PROZEDURALE
GRUNDCHARAKTER DER VERTRAGSRICHTIGKEIT 38 2.2 SCHWACHEN AN DEM
PROZEDURALEN RICHTIGKEITSBEGRIFF 39 2.3ABHILFEN 40 A. ABSTELLEN AUF DIE
INHALTLICHE VERTRAGSGERECHTIGKEIT 40 B. ABSTELLEN AUF DIE MATERIELLE
VERTRAGSFREIHEIT 41 2.4 ERGEBNIS UND WEITERES VORGEHEN 41 § 7
VORAUSSETZUNGEN DER INHALTSKONTROLLE 4 2 I. DIE ANKNIIPFUNG AN DEN
FUNKTIONSVORAUSSETZUNGEN 42 1. GESTORTE VERTRAGSPARITAT 43 1.1
GEDANKLICHER ANSATZ 43 1.2PARITATSBEGRIFFE 44 A. WIRTSCHAFTLICHE PARITAT
44 B. INTELLEKTUELLE PARITAT 44 C. POSITIV-RECHTLICHER PARITATSBEGRIFF
45 1.3 KRITIK GEGEN DIE PARITATSTHEORIE 46 A. DIE EINWANDE IN
RECHTSTHEORETISCHER HINSICHT 47 B. DER PRAKTIKABILITATSEINWAND 48 C.
STELLUNGNAHME 48 (1) DIE RELEVANZ VON UNGLEICHGEWICHTSLAGEN FIIR DEN
VERTRAGSMECHANISMUS 48 (2) DAS WETTBEWERBSARGUMENT 49 (3) DAS
KOMPLEXITATSPROBLEM 51 2. FEHLENDE ENTSCHEIDUNGSFREIHEIT 52 2.1
ENTSCHEIDUNGSFREIHEIT ALS SELBSTBESTIMMUNG 52 2.2 THEORIE DER
RECHTSGESCHAFTLICHEN ENTSCHEIDUNGSFREIHEIT 53 A. LEITGEDANKEN 53 B.
KRITIK 55 2.3 ERGEBNIS 58 3. FEHLENDER EINFLUSS EINER VERTRAGSSEITE 58
3.1 FEHLENDE EINFLUSSNAHME 59 3.2 FEHLENDE EINFLUSSMOGLICHKEIT 59 3.3
KRITIK AUS DER LITERATUR 60 3.4 STELLUNGNAHME 61 10 INHALTSVERZEICHNIS
A. EINFLUSSNAHME UND EINFIUSSMOGLICHKEIT 61 B. DER AUSGLEICH DURCH MARKT
UND DES WETTBEWERB 62 C. ZWEIFEL AUS NORMATIV-WERTENDER SICHT 63 4.
EXTERNE FAKTOREN 64 4.1 FUNKTIONSSTORUNG DES MARKTES 64 A. LEITGEDANKEN
64 B. KRITIK 65 4.2 FEHLENDE ENTSCHEIDUNG 66 A. LEITGEDANKEN 66 B.
KRITIK 67 II. DIE ANKNUPFTING AN DEN UNANGEMESSENEN VERTRAGSINHALT 68 1.
LEITGEDANKEN 68 2. KRITIK 70 2.1 DOGMATISCHE SCHWACHEN 70 2.2
METHODISCHE SCHWACHEN 71 2.3 MATERIALE GESICHTSPUNKTE AUF DER
PROZEDURALEN EBENE 72 III. ZUSAMMENFASSUNG UND ERGEBNIS 74 1.
AUSGANGSPUNKT 74 2. MOGLICHKEIT ZUR INTERESSENWAHRNEHMUNG 75 3.
NORMATIVE EINSCHRANKUNG 76 4. WEITERES VORGEHEN 77 3. KAPITEL: DIE
INHALTSKONTROLLE NACH DEN RECHTSVEREINHEITLICHENDEN RECHTSQUELLEN § 8
GEGENSTAND DES RECHTSVERGLEICHS 78 I. DIE UNIDROIT- PRINCIPLES 78 II.
PRINCIPLES OF EUROPEAN CONTRACT LAW 79 III. DIE
VERBRAUCHERVERTRAGSRICHTLINIE 81 § 9 DIE REGELUNGEN ZUR INHALTSKONTROLLE
83 I. UBERBLICK UND VORGEHEN 83 II. ANWENDUNGSBEREICH DER
INHALTSKONTROLLE 84 1. UNIDROIT PRINCIPLES 85 2. RICHTLINIE 86 2.1
ROLLENSPEZIFISCHE ANKNUPFUNG 86 2.2 VERBRAUCHER 87 2.3 GEWERBETREIBENDER
87 3. EUROPEAN PRINCIPLES 88 4. BEWERTUNG DER UNTERSCHIEDLICHEN
BEGRENZUNGEN DES ANWENDUNGSBEREICHS 88 III. VORAUSSETZUNGEN DER
INHALTSKONTROLLE 90 1. UNIDROIT PRINCIPLES 90 1.1 UNBILLIGKEIT UND
UBERMABIGKEIT 90 1.2DERUBERMABIGE VORTEIL 91 A. OBJEKTIVER
ANGEMESSENHEITSMAFISTAB 92 (1) TREU UND GLAUBEN 92 11 INHALTSVERZEICHNIS
(2) UBERMABIGKEIT 94 B. GEGENSTAND DER ANGEMESSENHEITSPRIIFUNG 94 (1)
LEISTUNGSBESTIMMUNGEN 95 (2) WIIRDIGUNG DES GESAMTEN VERTRAGSINHALTS 96
1.3 DER UNBILLIGE VORTEIL 97 A. VERHANDLUNGSUNGLEICHGEWICHT 98 B. NATUR
UND ZWECK DES VERTRAGES 100 1.4VERSCHAFFEN 101 1.5 WURDIGUNG DER
KONTROLLVORAUSSETZUNGEN AUS VERTRAGSTHEORETISCHER SICHT 105 A. DIVERGENZ
IN DEN SCHUTZKONZEPTIONEN 105 B. UNGLEICHGEWICHTSLAGE ALS GRUND
PROZEDURALER UNANGEMESSENHEIT 107 C. DIE ANKNUPFUNG AN DIE FEHLENDE
EINFTUSSNAHMEM6GLICHKEIT..LO8 D. DIE BERIICKSICHTIGUNG DES VERTRAUENS
DER BEGUNSTIGTEN PARTEI 108 2. RICHTLINIE ILL 2.1 DIEMISSBRAUCHLICHKEIT
DERKLAUSEL ILL A. DAS GEBOT VON TREU UND GLAUBEN UND DAS MISSVERHALTNIS
112 B. DAS MISSVERHALTNIS DER VERTRAGLICHEN RECHTE UND PFLICHTEN ZUM
NACHTEIL DES VERBRAUCHERS 113 C. AUSSCHLUSS DER
PREIS-/LEISTUNGSKONTROLLE 115 D. ERHEBLICHKEIT DES MISSVERHALTNISSES 117
E. BENACHTEILIGUNG DES VERBRAUCHERS ENTGEGEN DEM GEBOT VON TREU UND
GLAUBEN 118 (1) DAS GEBOT VON TREU UND GLAUBEN 118 (2)
KONKRET-INDIVIDUELLER PRIIFIINGSMADSTAB 120 (3) DIE
BERIICKSICHTIGUNGSFAHIGEN UMSTANDE NACH ART. 4 ABS. 1 123 F. DIE
BEDEUTUNG DES ANHANGS 126 2.2 NICHT IM EINZELNEN AUSGEHANDELT 128 A.
AUSHANDETA IM EINZELNEN 128 B. BEDEUTUNG DES ART. 3 ABS. 2 130 (1)
VORFORMULIERUNG 130 (2) KAUSALITAT 132 C. FEHLENDES AUSHANDELN AUBERHALB
DES ABS. 2 134 2.3 DAS TRANSPARENZGEBOT 136 2.4 BEWERTUNG AUS
VERTRAGSTHEORETISCHER SICHT 140 A. DIE SCHUTZRICHTUNG DER RICHTLINIE 140
B. UNGLEICHGEWICHTSLAGE UND FEHLENDE EINFLUSSNAHMEMOGLICHKEIT 141 C.
ELEMENTE DES VERTRAUENSSCHUTZES 143 3. EUROPEAN PRINCIPLES 144 3.1
INHAHLICHE UNAUSGEGLICHENHEIT 144 A. UNGLEICHGEWICHT VON RECHTENUND
PFLICHTEN 145 B. NICHT ANFECHTBARE (CLAUSEIN 146 C. UNANGEMESSENE
BENACHTEILIGUNG 147 (1) TREU UND GLAUBEN UND REDLICHER GESCHAFTSVERKEHR
148 12 INHALTSVERZEICHNIS (2) KONKRET-INDIVIDUELLER PRIIFUNGSMABSTAB 151
(3) EINBETTUNG DER VERTRAGSBEDINGUNG IN DEN GESAMTVERTRAG .152 (4)
TRANSPARENZ DER VERTRAGSBEDINGUNG 153 3.2 NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELT
154 A. INDIVIDUELLES AUSHANDELN 154 B. KRITERIEN ZUR FESTSTELLUNG
FEHLENDER EINFLUSSMOGLICHKEIT 155 (1) OFFENE KONZEPTION DES
INDIVIDUELLEN AUSHANDEHIS 155 (2) DIE VERHANDLUNGSSCHWACHE EINER PARTEI
ALS URSACHE FIIR DAS FEHLENDE AUSHANDELN 156 3.3 WIIRDIGUNG AUS
VERTRAGSTHEORETISCHER SICHT 158 A. INHALTLICHE UNANGEMESSENHEIT UND
FUNKTIONSSTORUNG DES VERTRAGSMECHANISMUS 158 B. FEHLENDE MOGLICHKEIT DER
EINFLUSSNAHME 159 C. SCHUTZ DES VERTRAUENS DES ANDEREN VERTRAGSTEILS 159
4. KAPITEL: DIE INHALTSKONTROLLE NACH DEUTSCHEM RECHT * 10 DIE KONTROLLE
VON EINZELNEN KLAUSELN NACH DEM DEUTSCHEN AGB- RECHT 161 I. DAS DEUTSCHE
AGB-RECHT 161 II. ZWEISTUFIGE KONZEPTION 163 III. DIE KONTROLLE VON
VERTRAGEN ZWISCHEN GEWERBETREIBENDEN ODER BIIRGERLICHEN PARTEIEN 164 1.
DIE EINGANGSVORAUSSETZUNGEN DER INHALTSKONTROLLE 164 1.1 VORFORMULIERUNG
164 1.2VIELZAHL 166 1.3STELLEN 167 1.4 VORBEHALT DER
AUSHANDLUNGSVEREINBARUNG 170 A. VORAUSSETZUNGEN DES AUSHANDEHIS 170 B.
BERIICKSICHTIGUNG DER PERSONLICHEN VERHALTNISSE DER VERTRAGSPARTEIEN 172
2. DER MABSTAB DER UNANGEMESSENHEIT DER VERTRAGSBEDINGUNGEN 174 2.1 DIE
UNANGEMESSENE BENACHTEILIGUNG 174 2.2 DIE GEBOTE VON TREU UND GLAUBEN
175 A. MABSTAB EINER UMFASSENDEN INTERESSENABWAGUNG 175 B.
UNANGEMESSENHEIT VON NICHT UNERHEBLICHEM GEWICHT 176 C. VERKEHRSSITTE
176 2.3 DIE UNWIRKSAMKEITSVERMUTUNG 177 A. DIE GESETZLICHE REGELWERTUNG
178 B. DER VERSTOB GEGEN DAS GESETZLICHE LEITBILD 179 C. DIE GEFAHRDUNG
DES VERTRAGSZWECKS 181 2.4 DER KONTROLLMABSTAB DER GENERALKLAUSEL 183 3.
DER SCHUTZANSATZ DES AGB-RECHTS AUBERHALB DES VERBRAUCHERBEREICHS 185
3.1 SCHRANKEN DER EINSEITIGEN VERTRAGSGESTALTUNG 185 3.2
FUNKTIONSSTORUNG DES VERTRAGSMECHANISMUS 186 A. DIE VORFORMULIERUNG 186
13 INHALTSVERZEICHNIS B.VIELZAHL 187 3.3 DIE ZURECHNUNG DER
FUNKTIONSSTORUNG AUF DEN ANDEREN VERTRAGSTEIL 188 IV.
VERBRAUCHERVERTRAGE 190 1. DERBEGRIFFDES VERBRAUCHERVERTRAGS 190 1.1
UNTERNEHMER 191 1.2VERBRAUCHER 193 1.3 GEMISCHTE ZWECKRICHTUNG DES
RECHTSGESCHAFTLICHEN HANDELNS.... 195 2. DIE MODIFIKATIONEN DER
VORAUSSETZUNGEN DER INHALTSKONTROLLE 197 2.1 DIE KONTROLLE VON
STANDARD-VERBRAUCHERVERTRAGEN 197 A. DIE FIKTION DES STELLENS 198 B. DAS
EINFIIHREN DER VERTRAGSBEDINGUNGEN DURCH DEN VERBRAUCHER 199 C.
AUSHANDELN 201 2.2 DIE KONTROLLE VON VERBRAUCHER-EINZELVERTRAGSKLAUSELN
203 A. DIE VORFORMULIERUNG 204 B. DIE FEHLENDE EINFLUSSMOGLICHKEIT DES
VERBRAUCHERS 207 C. DIE KAUSALITAT ZWISCHEN VORFORMULIERUNG UND
FEHLENDER EINFLUSSNAHMEMOGLICHKEIT 209 D. BEWEISLAST 210 E. INDIZIEN
FIIR DIE FEHLENDE EINFLUSSMOGLICHKEIT 210 3. DER MABSTAB DER
UNANGEMESSENHEIT 213 3.1 DIEMAFLSTABE NACH DER GENERALKLAUSEL 213 3.2
DER INDIVIDUELLE PRIIFUNGSMABSTAB 214 4. DER SCHUTZANSATZ DER
INHALTSKONTROLLE VON VERBRAUCHERVERTRAGSKLAUSELN 217 4.1 SCHUTZZWECK DES
§ 24A OETZT § 310 ABS. 3 BGB) 217 4.2 KENNZEICHEN DER FUNKTIONSSTORUNG
DES VERTRAGSMECHANISMUS ...218 A. §24ANR. 1 AGBG OETZT § 310 ABS. 3 NR.
1 BGB) 219 (1) VORFORMULIERUNG UND VIELZAHL 219 (2) DURCHBRECHUNG DER
FORMALEN KAUSALITAT 220 B. § 24A NR. 2 AGBG (JETZT § 310 ABS. 3 NR. 2
BGB) 221 § 11 DIE INHALTSKONTROLLE VON NEBENBEDINGUNGEN AUOERHALB DER
AGB- VORSCHRIFTEN 222 I. ANWENDUNGSBEREICH 223 II. VORAUSSETZUNGEN DER
INHALTSKONTROLLE 223 1. FORMELHAFTIGKEIT 223 1.1 VORFORMULIERUNG UND
VIELZAHL 223 1.2 VERZICHT AUF EIN VERWENDER-AHNLICHES MERKMAL 224 1.3
ANSCHEIN DER RECHTMABIGKEIT, VOLLSTANDIGKEIT UND AUSGEWOGENHEIT 225 2.
MANGELNDE ERORTERUNG 226 III. DAS MATERIELLE UNANGEMESSENHEITSURTEIL 227
IV. DER SCHUTZANSATZ DER INHALTSKONTROLLE 228 1. MANGELNDE
ENTSCHEIDUNGSTATIGKEIT ALS KENNZEICHEN DER FUNKTIONSSTORUNG 228 14
INHALTSVERZEICHNIS 1.1 FORMELHAFTIGKEIT 228 1.2 MANGELNDE ERORTERUNG 229
2. INTELLEKTUELLE UNTERLEGENHEIT 229 5. KAPITEL: SCHLUSSBETRACHTUNG § 12
DIE INHALTSKONTROLLE VON VERTRAGSBEDINGUNGEN ALS ALLGEMEINE
WIRKSAMKEITSKONTROLLE 231 § 13 DIE KUMULATIVE VERKNUPFUNG VON
PROZEDURALEN UND INHALTLICHEN VORAUSSETZUNGEN 232 § 14 MERKMALE DER
STONING DES VERTRAGSMECHANISMUS 233 I. DIE UNIDROIT PRINCIPLES 234 II.
DIE EUROPEAN PRINCIPLES 235 III. DIE VERBRAUCHERVERTRAGSRICHTLINIE 236
IV. DAS DEUTSCHE AGB-RECHT 237 1. VERTRAGE AUBERHALB DES
VERBRAUCHERBEREICHS 237 2. VERBRAUCHERVERTRAGE 238 V. DIE RECHTSPRECHUNG
ZUR KONTROLLE VON FREIZEICHNUNGSKLAUSELN IN NOTARIELLEN
GRUNDSTUCKSVERTRAGEN 239 § 15 DAS INHALTLICHE UNANGEMESSENHEITSURTEIL
240 § 16 DER SCHUTZ DES VERTRAUENS DES ANDEREN VERTRAGSTEILS 242 I.
UNIDROIT PRINCIPLES 243 II. EUROPEAN PRINCIPLES 244 III.
VERBRAUCHERVERTRAGSRICHTLINIE 244 IV. DIE ALLGEMEINEN REGELNDES
DEUTSCHEN AGB-RECHTS 245 V. VERBRAUCHERVERTRAGE 245 VI. DIE
INHALTSKONTROLLE VON NOTARIELLEN GRUNDSTUCKSKAUFVERTRAGEN 246 § 17
ERGEBNISSE DER ARBEIT 247 LITERATURVERZEICHNIS 250 15
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