Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes bei Operationserweiterungen: (Rechtfertigungsprobleme bei Operationserweiterungen anhand BGHSt 35, 246)
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Aachen
Shaker
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IV
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis XI
Verzeichnis der abgedruckten Literatur XVII
1. Teil Einleitung und Problemdarstellung anhand der Entscheidung des
Bundesgerichtshofes 1
A. Einleitung 1
B. Entscheidung des Bundesgerichtshofes 9
I.Sachverhalt 9
II. Verfahrensablauf 10
III. Ausgangsüberlegungen 11
2. Teil Strafrechtliche Verantwortlichkeit 13
A. Der ursprüngliche Heileingrlff 13
I. Ärztlicher Heileingriff und tatbestandsmäßige Körperverletzung
gem. § 223 13
/. Der Ansatz der Rechtsprechung 14
2. Kritik in der Literatur 15
3. Würdigung 16
II. Einwilligung 18
1. Ursprung und Herieitung des Erfordernisses der Einwilligung 18
2. Die Stellung der Einwilligung im strafrechtlichen System 19
a) Einwilligung als Rechtfertigungsgrund 20
aa) Begründungsansätze der Rechtfertigungswirkung 21
bb) kritische Würdigung dieser Ansätze 23
b) Einwilligung als Tatbestandsausschluss 26
c) Einwilligung als Rechtfertigungsschranke 27
d) Stellungnahme 29
aa) Die Einwilligung als Rechtfertigungsschranke 29
bb) Tatbestandsausschluss oder Rechtfertigungsgrund 32
aaa) Rechtsgutsbegriff 33
bbb) Wortlaut 34
ccc) Formulierung des § 228 35
cc) Zusammenfassung und Ergebnis 36
3. Die ärztliche Aufklärung als Voraussetzungen der Einwilligung 37
a) Historische Entwicklung der Aufklärungspflicht 38
b) Gegenwärtiger Stand zur ärztlichen Aufklärungspflicht 40
c) Umfang, Anforderungen und Arten der Aufklärungspflicht 44
aa) Diagnoseaufklärung 46
bb) Verlaufsaufklärung 47
V
cc) Risikoaufklärung 47
d) Aufklärungspflicht hinsichtlich der Möglichkeit von
Operationserweiterungen 48
4. Auswirkungen von Aufklärungsmängeln auf die Wirksamkeit
der Einwilligung 50
a) Keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der
Ursprungseinwilligung 51
b) Unwirksamkeit der Ursprungseinwilligung infolge
des Aufklärungsdefizits 51
c) Stellungnahme 52
aa) Ansatz des Bundesgerichtshofes 52
bb) Der strafrechtliche Irrtumsansatz von Geppert
und Müller Dietz 54
cc) Der zivilrechtliche Ansatz von Giesen 55
dd) Funktion der Aufklärungspflicht 56
aaa) Auswirkungen der Annahme unterschiedlicher Ansätze. 56
bbb) Übertragung des zivilrechtlichen Ansatzes
auf das Straf recht 57
ccc) Unterschiede beider Verfahrensarten 57
ddd) Gemeinsamkeiten beider Verfahrensarten 58
eee) Würdigung 59
(a) Bestehen der ärztlichen Aufklärungspflicht 59
(b) Zielsetzungen von Aufklärungserfordernis
und Willenmängelfreiheit 60
(c) Zweifel infolge der überzogenen zivilrechtlichen
Anforderungen 61
(d) Konsequenzen der Übertragung des
zivilrechtlichen Ansatzes 61
ee) Zwischenergebnis 62
d) Wirksamkeit der Einwilligung nach dem Willensmängelansatz 63
aa) Entwicklung der Willensmängeldogmatik 64
bb) Die wichtigsten Ansätze zur Willensmängeldogmatik
der neueren Zeit 65
aaa) Der Ansatz von Mitsch 66
bbb)Roxin 67
(a) Täuschungen über eine Gegenleistung 68
(b) Täuschungen über
„motivationsrelevante Begleitumstände" 68
(c) Weitere Fallgruppen 68
ccc) Kühne 69
ddd) Jakobs 71
eee)Amelung 72
(a) Trennung von Unwirksamkeitsurteil
und Zurechnungsfrage 72
(b) Zurechnung der Rechtsgutsverletzung 73
(c) Einfache Irrtümer 73
(d) Aufklärungspflicht des Arztes 76
(e) Täuschungsbedingte Irrtümer 76
fff)Rönnau 77
(a) Einfache bzw. eigenerzeugte Irrtümer 78
(b) Täuschungsbedingte Irrtümer 79
VI
cc) Konsequenzen der Aufklärungspflichtverletzung
anhand dieser Ansätze 80
dd) Kritische Würdigung 82
aaa) Bewusst unterlassene oder unzureichende Aufklärung. 87
(a) Täuschungsbedingter Irrtum beim Einwilligenden 89
(b) Zwischenergebnis 91
bbb) Unbewusst unterlassene unzureichende Aufklärung 92
5. Begrenzungen der Haftung bei Aufklärungspflichtverletzungen 92
a) Allgemeingültige Begrenzungen 93
aa) Kausalität 93
aaa) Die hypothetische Kausalität 95
bbb) Der Einwand hypothetischer Einwilligung 96
(a) Zivilrechtliche Zulässigkeit des Einwandes
der hypothetischen Einwilligung 97
(b) Übernahme dieses Ansatzes durch die
strafrechtliche Lehre und Rechtsprechung 98
(c) Hypothetische Einwilligung und Selbstbestimmungsrecht99
(d) Stellungnahme 100
bb) Objektive Zurechnung 101
aaa) Relevante Fallgestaltungen 102
bbb) Linie der zivilrechtlichen Rechtsprechung 103
ccc) Bewertung dieses Ansatzes in der
zivilrechtlichen Literatur 106
ddd) Auffassung der strafrechtlichen Rechtsprechung 107
eee) Beurteilung des strafrechtlichen Ansatzes
der Rechtsprechung 108
b) Begrenzungen anhand der unterschiedlichen Begehungsweisen. 109
aa) Beschränkungen der Haftung bei Täuschungen des Patienteni 10
aaa) Täuschungsmotivation als Haftungsbegrenzung 110
bbb) Schonungsgrundsatz oder
therapeutische Rücksichtnahme 111
(a) Grundsätzlich kein „therapeutisches Privileg" 111
(b) Reduzierung der Aufklärungspflicht bei Kontraindikation112
(c) Kritik der Lehre an diesem Ansatz 113
(d) Zwischenergebnis 114
(e) Kritische Anmerkung zur Aufklärungsreduktion allein
bei Kontraindikation 115
(aa) Das partnerschaftlich ausgestaltete
Arzt Patienten Verhältnis 115
(bb) Grenzziehung einer zulässigen
Aufklärungspflichtreduzierung 116
(cc) Schädigungsabsicht oder „heilsamen Täuschung" 117
(dd) Abgrenzung zu den Irrtumskonstellationen 118
bb) Haftungsbeschränkungen bei fahrlässig verursachtem
Aufklärungsmangel 119
aaa) Garantenstellung des Arztes 119
bbb) Selbstbestimmungsaufklärung 120
ccc) Subjektiver Sorgfaltsverstoß 121
6. Ergebnis und zusammenfassende Anwendung auf den
Ausgangsfall 121
VII
a) Ärztlicher Heileingriff als tatbestandsmäßige
Körperverletzung gem. § 223 121
b) Einwilligung als ungeschriebenes negatives Tatbestandsmerkmal121
c) Ärztliche Aufklärung als unselbständige
Einwilligungsvoraussetzung 121
d) Beschränkungen der Aufklärungspflicht 122
e) Anregung an den Gesetzgeber 123
0 Anforderung an Lehre und Rechtsprechung 123
B. Exkurs: Die Qualifikationstatbestände und der
ärztliche Heileingriff 125
I. Die Qualifikationstatbestände 125
1. Ablehnung der Qualifikationstatbestände 127
2. Anwendbarkeit der Qualifikationstatbestände 128
3. Untersuchung anhand der einzelnen Qualifikationstatbestände 128
a) Definition des ärztlichen Heileingriffs 129
aa) Eingriff durch einen approbierten Arzt 129
bb) Bestehen einer medizinischen Indikation 130
cc) Ausführung lege artis 130
dd) Erfolg der Heilmaßnahme 131
ee) Einverständnis des Patienten 131
b) Die Qualifikationstatbestände in der gerichtlichen Praxis 133
c) Gefährliche Körperverletzung gem. § 224 137
aa) § 224 I Nr. 2 „mittels einer Waffe oder eines
gefährlichen Werkzeugs" 137
bb)§224 I Nr. 3 Nr. 5 139
aaa) § 224 I Nr. 4 „gemeinschaftliche Begehungsweise" 140
bbb) § 224 I Nr. 5 „mittels einer das Leben
gefährdenden Behandlung" 142
cc) § 224 I Nr. 1 „durch Beibringung von Gift oder anderen
gesundheitsschädlichen Stoffen" 145
d) Zusammenfassende Stellungnahme zu §224 149
e) Die Qualifikationstatbestände der schweren Körperverletzung
gem. § 226 und der Körperverletzung mit Todesfolge gem. § 227 153
aa) Schwere Körperverletzung nach § 226 und
ärztlicher Heileingriff 153
aaa) Fahrlässige Herbeiführung der schweren Folge
nach § 226 1 153
(a) Wirksame Einwilligung in den Grundtatbestand 154
(b) Ärztliche Eigenmacht hinsichtlich des
Grundtatbestandes 154
bbb) Absichtliche oder wissentlich Herbeiführung
der schweren Folge nach § 226 II 157
(a) Sterilisation 157
(b) Das Merkmal des Verlustes 159
bb) Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227
und ärztlicher Heileingriff 162
II. Gesamtwürdigung zur Anwendbarkeit der Qualifikationstatbestände
auf den ärztlichen Heileingriff 164
VIII
C. Der Erweiterungseingriff 167
I. Anwendbarkeit der Einwilligung 167
1. Einfache Komplikationen 168
2. Echte Erweiterungen 171
II. Mutmaßliche Einwilligung 172
1. Definition der mutmaßlichen Einwilligung und Abgrenzung zur
vermuteten Einwilligung 172
2. Anwendungsbereich der mutmaßlichen Einwilligung 173
3. Notwendigkeit, Rechtsnatur und dogmatische Grundlagen der
mutmaßlichen Einwilligung 174
a) Ablehnung der mutmaßlichen Einwilligung 175
b) Anwendung der Regelungen über die Geschäftsführung
ohne Auftrag gemäß §§ 677 ff. BGB 176
c) Der rechtfertigende Notstand gem. § 34 als Grundlage der
mutmaßlichen Einwilligung 178
d) Kritische Würdigung der Interessenansätze 179
aa) Der Ansatz nach den Regeln der GoA 179
bb) Der Gedanke des rechtfertigenden Notstandes 182
e) Einwilligungssurrogat 183
0 Kritische Würdigung 186
g) Kombinationslösungen unter Beachtung des Gedankens
des erlaubten Risikos 187
h) Zusammenfassende Betrachtung 191
III. Verhältnis bzw. Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung gegenüber
§ 34 und der Einwilliung 193
1. Verhältnis zu § 34 193
a) Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung 195
b) Subsidiäres Eingreifen von § 34 195
c) Grundsätzliche Sperrwirkung der mutmaßlichen Einwirkung 196
aa) Autonomieprinzip und Prinzip der Mindestsolidarität 196
bb) Gefahr des Unterlaufens des Selbstbestimmungsrechts 197
cc) Grundsätzliche Unzulässigkeit einer Umgehung
der Autonomie 197
dd) Ausnahmen 198
d) Würdigung und Zusammenfassung 200
aa) Generelles Exklusivitätsverhältnis bei rein
internen Interessenkollisionen 200
bb) Externe und interne Interessenkollision 200
cc) Vermeintliche Ausnahmen 202
2. Subsidiarität gegenüber der Einwilligung als
tatsächlicher Selbstbestimmung 203
a) „Vorhersehbarkeitslösung" 204
aa) Vorhersehbare Erweiterung 204
bb) Unvorhersehbare Erweiterungsmöglichkeit 206
b) „Reine Indikationenlösung" 207
aa) Zusammenspiel von Indikation und Subsidiarität 208
bb) Indikation und hypothetischer Patientenwille 209
IX
ex) Akut vitale Indikation 210
dd) Akut vitale Indikation und entgegenstehender
Wille des Patienten 211
aaa) Zeugen Jehovas und Bluttransfusionen 212
(a) Präoperativ feststehende Notwendigkeit
der Bluttransfusion 215
(b) Präoperative Unsicherheit bezüglich der
Bluttransfusion 215
(aa) Nicht akut vitale Indikation bzgl. des Ursprungseingriffs.216
(bb) Akut vital indizierter Ursprungseingriff 216
(cc) Die Überlegungen von Bender 217
(c) Stellungnahme unter Berücksichtigung der beiden
Rechtspositionen und Ergebnis 219
(aa) Gegenüberstellung der beiden
Rechts und Interessenskreise 219
(bb) Lösungsansatz 222
bbb) Suizidfälle 225
(a) Überlegungen von Kreuzer 225
(b) Ansatz von Kleinewefers 227
(c) Würdigung und eigene Überlegungen 228
cec) Generelle Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf akut
vitale Operationslagen 232
ee) Weder medizinisch noch akute Indikation 234
ff) Nicht akute aber vitale Indikation 235
aaa) Die verschiedenen Auffassungen im Schrifttum 236
bbb) Der Standpunkt der Rechtsprechung 238
cec) Zwischenergebnis 239
gg) Akute medizinische Indikation 240
aaa) Die Beurteilung in der strafrechtlichen Rechtsprechung . 240
bbb) Die Entscheidung des 6. Zivilsenats 241
cec) kritische Würdigung und Stellungnahme 243
hh) Nicht akute aber medizinisch indizierte Indikation 244
c) Würdigung 245
aa) „Vorhersehbarkeits " versus „Indikationslösung" 245
bb) Bedenken gegen die Vorhersehbarkeitslösung 246
cc) Kritik am Indikationsansatz 248
3. Rechtfertigungsrechtliche Bedeutung vorangegangenen
pflichtwidrigen Vorverhaltens auf den Erweiterungseingriff 248
a) Keine Relevanz des pflichtwidrigen Aufklärungsdefizits 249
b) Relevanz des Vorverhaltens 251
aa)BGHSt11,111 251
bb) Anwendung der Grundsätze der actio illicita in causa 252
cc) Die Konstruktion über die mittelbare Täterschaft von Jakobs. 253
dd) Der Ansatz von Schlehofer 254
ee) Der Ansatz von Hoyer 255
c) Stellungnahme und Ergebnis 256
aa) Keine Relevanz des Vorverhaltens 256
bb) Relevanz des Aufklärungsfehlers 258
aaa) Anknüpfung an die Erweiterungsoperation 258
bbb) Anknüpfung an das fahrlässige Aufklärungsdefizit 259
X
ccc) Abspaltung des Vorverhaltens vom späteren
Erweiterungseingriff 260
ddd) Durchgriff des Vorverhaltens auf den
Erweiterungseingriff 260
eee) Anknüpfung an das Vorverhalten mittels der
actio illicita in causa 261
fff) Zwischenergebnis 262
cc) Kritische Würdigung der Überlegungen von Steffen und Hoyer262
4. Das Erfordernis der pflichtgemäßen Prüfung 264
5. Die Irrtumsproblematik 266
IV. Zusammenfassende Stellungnahme zur Erweiterungsoperation 267
1. Reichweite der Einwilligung 267
2. Mutmaßliche Einwilligung 267
a) Eigenständiger Rechtfertigungsgrund 268
b) Verhältnis zum rechtfertigenden Notstand 268
c) Subsidiarität gegenüber der Einwilligung 268
d) Das Erfordernis der pflichtgemäßen Prüfung 269
e) Bedenken hinsichtlich des Ergebnisses 270
D. Gesamtergebnis und Ausblick 270
I. Lösung des Ausgangsfalles anhand der erarbeiteten Ergebnisse 270
1. Straflösigkeit des Ursprungseingriffs 270
2. Strafbarkeit der Erweiterungsoperation 271
II. Generelle Aussagen und Ausblick 271
Anlage 273 |
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