Das Strafrecht des Staatsnotstandes: die strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe und ihr Verhältnis zu Eingriff und Intervention im Verfassungs- und Völkerrecht der Gegenwart
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Frankfurt am Main
Klostermann
2004
|
| Schriftenreihe: | Juristische Abhandlungen
42 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | Zugl.: Frankfurt am Main, Univ., Habil.-Schr., 2003 |
| Beschreibung: | XXXIV, 685 S. |
| ISBN: | 3465033493 |
Internformat
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ERSTER TEIL: EINFÜHRUNG
A. Das Strafrecht des Staatsnotstandes als angewandtes Verfassungs¬
recht 1
I. Der Ausgangspunkt: Das Rechtsdreieck des Staatsnotstandes .... 1
II. Zugangsprobleme und hindernisse 2
III. Folgerungen für die Untersuchung 8
IV. Themenbegrenzungen 25
ZWEITERTEIL:
TERMINOLOGISCHE UND SYSTEMATISCH HISTORISCHE
GRUNDLEGUNG
B. Entwicklungslinien der Begriffsgeschichte im konstitutionellen
Rechtsstaat 31
I. Vorüberlegungen zur Terminologie 31
II. Notstand und Verfassungswandel 35
III. Die einzelnen Elemente des Staatsnotstandsbegriffs 36
IV. Staatsnotstand und Ausnahmezustand 104
V. Zum Verhältnis von Staatsnotstand, Staatsnotwehr und Staats¬
nothilfe 112
VI. Die gerichtliche Überprüfbarkeit der Voraussetzungen der
Staatsnotstandslage 116
DRITTERTEIL:
POSITIV RECHTLICHE BESTANDSAUFNAHME
ZUM STAATSNOTRECHT
DER BUNDESREPUBLIK DEUTSCHLAND
C. Die positiv rechtlichen Ausprägungen des Notstandsgedankens
außerhalb des Strafrechts 127
VIII Inhaltsübersicht
I. Grundfragen der Kodifikation und Konstitutionalisierung
des Staatsnotstandes 127
II. Die Regelungen unterhalb der bundesrechtlichen Notstands¬
verfassung 136
III. Die Genese des Staatsnotrechts im Grundgesetz 144
IV. Die Regelungen der bundesrechtlichen Notstandsverfassung ... 152
VIERTER TEIL:
RECHTSTHEORETISCHE GRUNDFRAGEN
DES STAATSNOTSTANDSRECHTS
D. Utilitaristisches und organologisches Denken 209
I. Ein induktiver Zugang zum utilitaristischen Denken:
Der Folterfall Luhmanns 209
II. Die Rundumverteidigung des Staatswesens durch organologisches
Denken • • 226
FÜNFTERTEIL:
DIE STRAFRECHTLICHE DOGMATIK
DES STAATSNOTSTANDSRECHTS
E. Grundsätzliche Abgrenzungsfragen in tragic choice
Konstellationen 247
I. Rechtfertigung oder Entschuldigung? 247
II. Notwehr oder rechtfertigender Notstand? 248
III. Probleme der Notstandslage 250
IV. Probleme der Notstandshandlung 254
V. Das Sonderproblem des Nötigungsnotstandes bei terroristischen
Geiselnahmen 260
VI. Das Verhältnis von strafrechtlichen Notrechten und öffentlichem
Recht 262
F. Die Anwendbarkeit strafrechtlicher Notrechte als Ermächtigungs¬
grundlage für hoheitliches Handeln 273
I. Die gemischt öffentlich rechtlich/strafrechtliche Theorie 273
II. Die strafrechtlichen Theorien 280
Inhaltsübersicht IX
III. Die differenzierende Theorie 385
IV. Die öffentlich rechtlichen Theorien 410
G. Das Staatsnotrecht im Grenzbereich zwischen kodifizierten
Not und Widerstandsrechten und dem ungeschriebenen Recht 428
I. Die §§ 34,35 StGB als verallgemeinerungsfähige Rechts¬
gedanken? 428
II. Der Versuch einer Quasi Konstitutionalisierung des
Staatsnotrechts über § 34 StGB 428
III. § 35 StGB oder der übergesetzliche entschuldigende Notstand
als Begründungen des Staatsnotrechts 453
IV. Das Widerstandsrecht des Art. 20 IV GG Hoheitliches Notrecht
gegen den Staatsstreich von unten? 458
SECHSTERTEIL:
DIE STRAFRECHTLICHE DOGMATIK
DES STAATSNOTHILFERECHTS
H. Notrechtsberechtigter und Notrechtsbegünstigter bei
Staatsnothilfe und Staatsnotstand 471
I. Das Verhältnis von Staatsnotstand, nothilfe und
Widerstandsrecht 471
II. Zur Entwicklung des strafrechtlichen Staatsnothilferechts 471
III. Gemeinsame Probleme der Lösungsversuche über
die Nothilfe und den rechtfertigenden Notstand 475
IV. Zur Ablehnung der Staatsnothilfe außerhalb von § 1271 StPO
und Art. 20IV GG 496
SIEBTER TEIL:
DER SCHUTZ VON GRUND UND MENSCHENRECHTEN
IM STRAFPROZESS UND GEFAHRENABWEHRRECHT DES
STAATSNOTSTANDES
I. Die Auslegung von Eingriffsermächtigungen bei der Grundrechts¬
kollision im Staatsnotstandsfall 509
I. Grundrechtsbegrenzungen im Staatsnotstand 509
X Inhaltsübersicht
II. Das Schutzniveau vorbehaltlos gewährter Menschenrechte am
Beispiel des Folterverbotes 510
III. Das Schutzniveau bei Grundrechten mit geschriebenem
Gesetzesvorbehalt 551
ACHTERTEIL:
VÖLKERRECHTLICHE ASPEKTE DES STAATSNOTSTANDES
J. Nothilfe und Notwehr im Völkerrecht • 561
I. Notrechte im innerstaatlichen Recht und im Völkerrecht 561
II. Nothilfe im Völkerrecht: Bewaffnete humanitäre Intervention
außerhalb der Charta der Vereinten Nationen am Beispiel des
Kosovo Konflikts 569
III. Notwehr im Völkerrecht: Bewaffnete Selbstverteidigung
außerhalb der Charta der Vereinten Nationen am Beispiel der
Reaktion auf die Anschläge des 11. September 2001 590
NEUNTER TEIL:
ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE
DER UNTERSUCHUNG
I. Methodische Thesen zum Strafrecht des Staatsnotstandes .... 603
II. Rechtstheoretische Grundfragen 603
III. Die Staatsgefahr 604
IV. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen der Bewältigung
von Staats gefahren 604
V. Zur Existenz eines überverfassungsmäßigen Staatsnotrechts . . 604
VI. Die Anwendbarkeit der strafrechtlichen Notrechte auf Staats¬
handeln 605
VII. Die Staatsnothilfe 607
VIII. Staatsnotstand, Nothilfe und Notwehr im Völkerrecht 608
Literaturverzeichnis 609
Sach und Personenregister 677
INHALT
Vorwort XXXIII
ERSTERTEIL: EINFÜHRUNG
A. Das Strafrecht des Staatsnotstandes als
angewandtes Verfassungsrecht
I. Der Ausgangspunkt: Das Rechtsdreieck des Staatsnotstandes .... 1
II. Zugangsprobleme und hindernisse 2
1. Perspektivische Unterschiede 4
2. Erwartungen der Strafrechtswissenschaft an das Verfassungs¬
recht 5
III. Folgerungen für die Untersuchung 8
1. Zum Diskussionsstand um Staatsnotstand und nothilfe
im Strafrecht 8
2. Wo hört das Staatsrecht auf? 10
3. Der Staatsnotstand als Gegenstand positivistisch orientierter
Dogmatik 15
(a) Normativität und Normalität 15
(aa) Die Rechtlosigkeitsthese bei Hermann Heller und
CarlSchmitt 15
(bb) Die verweigerte Verrechtlichung durch die Lehre .... 17
(cc) Die fehlende Juridifizierung durch die Praxis 19
(b) Ein Gegenentwurf 20
(aa) Eine Dogmatik für die Stunde der Not 22
(bb) Rückwirkungen auf die Normallage: Hard c *ses,
bad law} 24
IV. Themenbegrenzungen 25
1. Rechtsgeschichte 25
i 2. Rechtsvergleichung 26
1
I
XII Inhalt
ZWEITER TEIL:
TERMINOLOGISCHE UND SYSTEMATISCH¬
HISTORISCHE GRUNDLEGUNG
B. Entwicklungslinien der Begriffsgeschichte
im konstitutionellen Rechtsstaat
I. Vorüberlegungen zur Terminologie 31
1 Fragestellungen 31
2 Konkurrierende Konzepte 31
(a) Generelle Undefinierbarkeit des Begriffes? 31
(b) Pragmatisch kasuistische Ansätze 33
3 Der dogmatische Ausgangspunkt 34
II. Notstand und Verfassungswandel 35
III. Die einzelnen Elemente des Staatsnotstandsbegriffs 36
1. Die gegenständliche Komponente: Schutzgüter des Staats¬
notrechts 36
(a) Konkretisierung des Gefahrbegriffs über die
Angriffswege 37
(aa) Rechtsgeschichtliche Grundlagen 37
(bb) Probleme der Angriffswege Typologie 41
(b) Konkretisierung des Gefahrbegriffs über das
Schutzobjekt 43
(aa) Reine Rechtslehre und Dezisionismus: Staat als
Staatsverfassung 43
(bb) Staatspolizeirechtliche Theorien: Staat als Schutz der
Sicherheit und Ordnung 44
(cc) Verfassungsrechtliche Theorien: Staat und Drei
Elemente Lehre 48
(aaa) Staatsgebiet 50
(bbb) Staatsvolk 50
(ccc) Staatsgewalt 50
(a) Weiter Begriff der Staatsgewalt: Mittelbarer
Schutz der staatlichen Autorität 51
(ß) Enger Begriff der Staatsgewalt: Schutz nur bei
unmittelbarer Bestandsgefährdung 52
Inhalt XIII
(c) Die drei Erscheinungsformen des Staatsnotstandes 54
(aa) Gefährdungen des Einheitsgefüges Staat als Ganzes ... 54
(aaa) Weiter Gefährdungsbegriff: Erweiterung des
Bestandsschutzes für außergewöhnliche Lagen 54
(bbb) Enger Gefährdungsbegriff: Die Abgrenzung von
echtem und unechtem Staatsnotstand 59
(a) Terminologische Prazisierungen 59
(ß) Weimarer Lehren: Ausgrenzung des unechten
Staatsnotstands 59
(bb) Gefährdungen innerhalb der einzelnen Elemente
des Staatsbegriffes 62
(aaa) Gefährdungen der Staatsgewalt 62
(a) Abgrenzung zur bloßen Verfassungsstörung 62
(ß) Staatsstreich von unten 62
(y) Staatsstreich von oben 63
(bbb) Gefährdungen des Staatsvolkes und gebietes 64
(oc) Hauptfalle des Katastrophenotstandes 65
(ß) Grenzfalle zwischen Katastrophenotstand und
unechtem Staatsnotstand 67
(cc) Gefährdungen des Einheitsgefüges durch
Gefährdungen innerhalb der einzelnen Elemente
des Staatsbegriffes 69
2. Die qualifizierende Komponente: Besondere Gefahr¬
intensität 70
(a) Die Identität von Staatsnotstand und clausula rebus
nach v. d. Heydte 70
(b) Das Erfordernis außergewöhnlicher Gefahren und die
Abgrenzung zur Verfassungsstörung im Sinne Heckeis.... 71
(c) Die hier vertretene Position: Das Erfordernis existentieller
Gefahren 75
3. Die zeitliche Komponente: Anforderungen an die Nähe der
Gefahr 76
(a) Gegenwärtigkeit der Gefahr und die ticking time bomb
Situation 77
(b) Bezugsobjekt der zeitlichen Komponente 78
(aa) Staatsverfassung 78
(bb) Einfaches Gesetzesrecht 79
(aaa) Zur Entwicklung des ius eminens 79
i
XIV Inhalt
(bbb) Staatsnotrecht und Konstitutionalisierung 81
(cc) Gefahr im staatspolizeirechtlichen Sinne 84
(aaa) Historische und systematische Aspekte 85
(bbb) Gegenwärtige Staatsgefahr und gegenwärtiger Angriff
(§ 32 StGB) am Beispiel der Rasterfahndung 87
(ccc) Das Problem der Anscheinsgefahr 92
4. Zusätzliche inhaltliche Komponente: Lückenhaftigkeit des
positiven Rechts ? 93
(a) Rechtstheoretische Grundlagen: Die kommissarische
Diktatur bei Carl Schmitt 94
(b) Die politischen Indemnitätslösungen 97
(aa) Staatsnotstand zwischen Recht und Politik 97
(bb) Zur Ablehnung der Indemnitätslösungen:
Rechtsvergleichende und historische Aspekte 99
(c) Folgerungen: Keine begriffliche Voraussetzung der
Rechtsnot 103
5. Zwischenergebnis zum Begriff des Staatsnotstandes 104
IV. Staatsnotstand und Ausnahmezustand 104
1. Entsprechung der Begriffe? 104
2. Differenzierungskriterien 106
(a) Herkunft der Gefahr 107
(b) Unterscheidung zwischen Tatbestand und Rechts¬
folge 107
(aa) Die innerstaatliche Entwicklung des Belagerungs¬
zustandsrechts 107
(bb) Völkerrechtliche Aspekte 110
(cc) Folgerungen für einen unerklärten Ausnahmezustand
im Inneren 110
V. Zum Verhältnis von Staatsnotstand, Staatsnotwehr und Staats¬
nothilfe 112
1. Staatsnotwehr und nothilfe im Zusammenhang des Unter¬
suchungsgegenstandes 112
2. Begriffliche Abgrenzungen 113
(a) Die Folgen der i?ez re Entscheidung RGSt 63,215:
Staatsnotwehr und notstand als Nothilfe Privater
zugunsten des Staates 113
Inhalt XV
(b) Die Gegenposition: Differenzierung zwischen der Nothilfe
Privater und dem Notstand des Staates 114
VI. Die gerichtliche Überprüfbarkeit der Voraussetzungen
der Staatsnotstandslage 116
1. Bedeutung der Fragestellung 116
2. Justizfreie Regierungs und Hoheitsakte? 117
(a) Die Entwicklung im Kaiserreich 117
(b) Die Weimarer Zeit 118
3. Zur Überprüfbarkeit unbestimmter Rechtsbegriffe im
Rechtsstaat 121
(a) Verwaltungsprozessuale Aspekte 121
(b) Unbestimmte Rechtsbegriffe im Staatsnotstand silent
leges inter arma} 122
(c) Eigene Stellungnahme: Verstärkung der Prüfungs¬
intensität 124
DRITTERTEIL:
POSITIV RECHTLICHE BESTANDSAUFNAHME
ZUM STAATSNOTRECHT
DER BUNDESREPUBLIK DEUTSCHLAND
C. Die positiv rechtlichen Ausprägungen des Notstandsgedankens
außerhalb des Strafrechts
I. Grundfragen der Kodifikation und Konstitutionalisierung des
Staatsnotstandes 127
1. „Gesetzgebung im Belagerungszustand 127
2. Rechtsgestaltende Kraft der Staatsnotstandslage
staatsgestaltende Kraft des Staatsnotrechts 129
(a) Das Für und Wider der Kodifikationslösung 129
(b) Gesamtbewertung 132
3. Ein Nebeneffekt: Anderweitige Abwendbarkeit der Staats¬
gefahr durch ad ^oc Gesetzgebung 133
II. Die Regelungen unterhalb der bundesrechtlichen Notstands¬
verfassung 136
i
XVI Inhalt
1. Zivilrecht 136
(a) § 228 BGB 136
(b) § 904 BGB 137
(c) Gesamtbewertung 138
2. Öffentliches Recht 138
(a) Einfaches Bundesrecht 138
(aa) § 61 MEPolG (Polizeilicher Notstand) 138
(aaa) Geschichtliche Entwicklung und
heutige Ausgestaltung 138
(bbb) Bewertung 140
(bb) Sonstiges einfaches Bundesrecht 141
(b) Landesverfassungsrecht 143
III. Die Genese des Staatsnotrechts im Grundgesetz 144
1. Das Staatsnotstandsrecht im Herrenchiemseer Entwurf
und im Parlamentarischen Rat 144
2. Das Schweigen der Verfassung des Jahres 1949 147
3. Die weitere Entwicklung bis zur Wehrverfassung 1956 148
4. Die Notstandsverfassung von 1968 149
(a) Zeitgeschichtliche und gesellschaftliche Rahmen¬
bedingungen 149
(b) Die Entwürfe 150
IV. Die Regelungen der bundesrechtlichen Notstandsverfassung ... 152
1. Die beiden Regelungsmaterien 152
2. Grundrechte und Staatsnotrecht 152
(a) Geschichtliche Entwicklung 152
(aa) Vom Kaiserreich bis Weimar 152
(bb) Grundrechte und Diktatur nach Art. 48 II WRV 155
(aaa) Die Antastbarkeitslehre von Schmitt und Jacobi.... 155
(bbb) Die Unantastbarkeitslehre von Grau 156
(cc) Die Nachkriegsentwicklung bis zu den ersten
Entwürfen der Notstandsverfassung 157
(b) Relevante Einzelregelungen in der Notstandsverfassung . 158
(aa) Art. 9 III3 GG 158
(bb) Art. 12 a GG 159
(cc) Art. 115 c II GG 159
(dd) Art. 115 e GG 160
Inhalt XVII
(c) Gesamtbewertung: Die Abkehr von einer unspezifischen
Grundrechtssuspensions Lösung 160
3. Organisationsrecht und Staatsnotrecht 162
(a) Art. 87 a GG 162
(aa) Der politische Notstand als Stunde der Legislative ... 162
(bb) »Bekämpfung organisierter und militärisch
bewaffneter Aufständischer« (Art. 87 a IV 1 2. Var. GG)
Generalklausel für den Krieg gegen den Terror im
Inneren? 166
(aaa) Der Meutereifall und der Staatsstreich von oben .... 166
(bbb) Der Bürgerkriegsfall und die Terrorismus¬
bekämpfung 167
(ccc) Anforderungen an die „militärische Bewaffnung
angesichts neuer Bedrohungsszenarien nach dem
11. September 2001 172
(cc) Die Befugnisse der Streitkräfte im inneren
Staatsnotstand 177
(aaa) Art. 87 a IV 1 GG als reine Aufgabennorm 177
(bbb) Zur Auslegung der Einsatzsperre in Art. 87 a II GG 180
(ccc) Ermächtigung über den Rechtsgedanken der
unterlassenen Hilfeleistung in § 323 c StGB? 182
(ddd) Der Umfang des über Art. 87 a IV 1 GG gerecht¬
fertigten Handelns im Staatsnotstand 184
(eee) Die Gegenauffassung: Das Prinzip zweckdienlicher
Gegnervernichtung 187
(b) Gemeinsamer Ausschuss, Großer und Kleiner Krisenstab ..191
(aa) Der Gemeinsame Ausschuss (Art. 53 a, 115 e GG) ... 191
(bb) Krisenstäbe als Konstitutionalisierungsmodell des
übergesetzlichen Staatsnotstandes 192
(c) Äußerer Staatsnotstand 194
4. Gesamtbewertung 197
(a) Das Vergesetzlichungsmodell der Ausnahmebewältigung .. 197
(b) Die Nichtidentitätsthese 198
(aa) Die konservierend transitorische Zielbestimmung
des Notrechts 198
(bb)Das Staatsnotrecht beyond the line 201
(cc) Schwäche des Rechts als Stärke der Politik 204
5. Ausblick: Regelungsbedürfnisse de constitutio ferenda} 205
XVIII Inhalt
VIERTER TEIL:
RECHTSTHEORETISCHE GRUNDFRAGEN
DES STAATSNOTSTANDSRECHTS
D. Utilitaristisches und organologisches Denken
I. Ein induktiver Zugang zum Utilitarismus: Der Folterfall
Luhmanns 209
1. Die tragic c^ozce Situation 209
(a) Quantitative Abstufungen 214
(b) Qualitative Abstufungen 215
2. Der Utilitarismus und die Grenzen deontologischer
Argumentation 218
3. „Die Gefahr ist allgegenwärtig, die Staatsorgane aber sind es
nicht Eine Risikogesellschaft im latenten Notstand? 220
4. Zur Kritik utilitaristischer Rechtsbegründung 223
(a) Das „Gemeinschaftsinteresse als Verletzung der Grenz¬
ziehung zwischen Staat und Gesellschaft 223
(b) Die fehlende Anschlussfähigkeit an das positive Recht
Das Beispiel des § 34 StGB 224
II. Die Rundumverteidigung des Staatswesens durch organo¬
logisches Denken 226
I 1. Der Gedanke der Einheit von Staat und Gesellschaft 226
2. Die Fortentwicklung im politischen Freund/Feind Denken . 228
3. Die Folgen organologischen Denkens für das Staatsnotrecht. 229
(a) Die Relativierung der geltenden Verfassungsordnung in
Weimar: „Erst der Staat, dann die Verfassung! 230
(b) Staatliche Selbsterhaltung als unhinterfragbare Ziel¬
bestimmung 231
(aa) Die Naturrechtsrenaissance in der jungen Bundes¬
republik 231
(bb) Staatsraison und wehrhafte Demokratie der
1970erJahre 232
(c) Feindstrafrecht im Krieg gegen den Terror 234
(d) Der Staat als wehrfähiges Subjekt: Konsequenzen für
die Dogmatik 236
4. Zur Kritik organologischen Denkens 238
Inhalt XIX
(a) Strafrechtlich: Notwehrtheorie und Staatsnotrecht 238
(aa) Individuelle Notwehrtheorien und staatliche Selbst¬
verteidigung 238
(bb) Überindividuelle Notwehrtheorien und Rechts¬
bewährung durch Notrecht 240
(cc) Gesamtbewertung 242
(b) Staatsphilosophisch: Verfassung und Naturrecht 243
(aa) Die ausgebliebene Rezeption des staatlichen Selbst¬
verteidigungsrechtes 243
(bb) Dichotomie von Staats und Verfassungsraison im
Rechtsstaat? 245
FÜNFTERTEIL:
DIE STRAFRECHTLICHE DOGMATIK
DES STAATSNOTSTANDSRECHTS
E. Grundsätzliche Abgrenzungsfragen in tragic cboice Konstellationen
I. Rechtfertigung oder Entschuldigung? 247
II. Notwehr oder rechtfertigender Notstand? 248
III. Probleme der Notstandslage 250
1. Rechtfertigung bei Anscheins (Staats ) Gefahr? 250
2. Gegen eine polizeirechtsanaloge Auslegung des
§ 34 S. 1 StGB 252
IV. Probleme der Notstandshandlung 254
1. Fragen der Interessenabwägung nach § 34 S. 1 StGB 254
2. Fragen der Angemessenheitsklausel des § 34 S. 2 StGB 255
(a) Die hervorgehobene Bedeutung der Angemessenheits¬
klausel für tragic cAoice Konstellationen 255
(b) Der Vergleich mit Gallas Blutspendefall 257
V. Das Sonderproblem des Nötigungsnotstandes bei terroristischen
Geiselnahmen 260
1. Anwendung des § 34 StGB im defensiven
Nötigungsnotstand? 260
XX Inhalt
2. Die einheitliche Behandlung des Nötigungsnotstandes
über § 35 StGB 261
VI. Das Verhältnis von strafrechtlichen Notrechten und öffentlichem
Recht 262
1. Zur Notwendigkeit einer einheitlichen Lösung der
Anwendungsproblematik 262
2. Das Fallmaterial 263
(a) Die Diskussion in der Phase zwischen 1975 und 1980 .... 263
(b) Die Diskussion seit 1980 bis heute 266
(c) Der unbefriedigende Diskussionsstand 269
F. Die Anwendbarkeit strafrechtlicher Notrechte als Ermächtigungs¬
grundlagefür hoheitliches Handeln
I. Die gemischt öffentlich rechtlich/strafrechtliche Theorie 273
1. Der individualistisch naturrechtliche Ausgangspunkt 273
2. Rechtsfolgen: Dispens von Grundrechtsbindung und
Gesetzesvorbehalt 274
3. Zur Kritik der gemischten Theorie 275
(a) Methodisch: Auslegung des Sachverhalts statt Auslegung
der Norm 275
(b) Beamten , versorgungs und verfassungsrechtlich:
Zulässigkeit der „Flucht ins Strafrecht 277
(c) Haftungsrechtlich: Innerer Zusammenhang zwischen
Amt und Handeln 279
II. Die strafrechtlichen Theorien 280
1. Zum heutigen Meinungsstand in der Literatur 280
2. Die Entwicklung der strafrechtlichen Theorie im Verhältnis
zum Staatsnotrecht 283
(a) Die Rechtsprechung 283
(aa) Notwehr durch Polizeibeamte in der
reichsgerichtlichen Rechtsprechung 283
(bb) Der übergesetzliche rechtfertigende Notstand und
das Staatsnotrecht nach 1927 284
(cc) Die Phase zwischen 1972 und 1975 287
(dd) Die Entwicklung ab 1977 288
Inhalt XXI
(aaa) Die Rechtsprechung des 3. Senats
(BGHSt 27,260; 34,39) 288
( x) BGHSt27, 260 Kontaktsperre 288
(ß) BGHSt 34,39 Heimliche Stimmaufnahmen 293
(bbb) Die Rechtsprechung des 4. Senats
{BGHSt 31, 304 V Mann Telephonat) 294
(b) Die wissenschaftliche Diskussion um die Übertragung des
übergesetzlichen Notstandes auf hoheitliches Handeln. .. 296
(aa) Steiger 296
(bb) Schuchardt 297
(cc) Blei 299
(dd) Siegers 300
(c) Ergebnis der Analyse 301
3. Die Argumentation der uneingeschränkt strafrechtlichen
Theorie 302
(a) Rechtspolitisch: Der Rechtsstaat in Rechtsnot 302
(b) Verfassungspolitisch: Gewaltmonopol des Staates und
Selbstschutz des Bürgers 304
(c) Verfassungsdogmatisch: Verpflichtung zur Anwendung
der Notrechte aus staatlichen Schutzpflichten? 307
(aa) Überblick über die Grundlagen der Schutzpflichten¬
lehre 307
(bb) Die Bedeutung staatlicher Schutzpflichten für das
Staatsnotrecht am Beispiel von BVerfGE 49,24
Kontaktsperre 310
(cc) Verfassungsunmittelbare Eingriffsermächtigung aus
Schutzpflichten? 314
(dd) Die Schutzpflicht als Zielkonflikt für den
Gesetzgeber 316
(d) Strafrechtssystematisch: Der Amtsträger als Adressat des
Strafrechts 319
(e) Rechtssystematisch: Die Subjektstheorie 320
(aa) Die Unterscheidung zwischen strafrechtlichen Primär
und Sekundärnormen 321
(bb) Zur Kontroverse zwischen Amelung und
Schwabe 323
(f) Polizeirechtlich: Die Notrechtsvorbehalte und
Sperrklauseln des Polizeirechts 325
XXII Inhalt
(aa) Überblick über die Regelungstypen 326
(bb) Die praktische Relevanz am Beispiel des Streites um
den finalen Rettungsschuss 327
(aaa) Die Bedeutung der ausdrücklichen Regelung über
den finalen Rettungsschuss in § 41II2 MEPolG 329
(bbb) Die Bedeutung der allgemeinen Regelung
zum Schusswaffengebrauch in § 41 II1 MEPolG 330
(ccc) Der finale Rettungsschuss aus Notwehr und das
Polizeirecht ein unauflösbarer Widerspruch 335
(a) Die Notwehr: Das Prinzip effektiver Gefahr¬
beseitigung 335
(ß) Das Polizeirecht: Das Prinzip der Verhältnismäßig¬
keit 336
(cc) Ergebnisse der bisherigen Debatte um die Notrechts¬
vorbehalte und Sperrklauseln 339
(aaa) Wortlaut 340
(bbb) Systematik 340
(ccc) Sinn und Zweck 341
(dd) Eigene Stellungnahme: Die Verfassungswidrigkeit
der Notrechtsvorbehalte 343
(aaa) Die zweifelhafte rechtspolitische Zielsetzung 344
(bbb) Der normlogische Widerspruch 346
(g) Staatsrechtlich: Der Vorbehalt des Gesetzes und die straf¬
rechtlichen Notrechte 350
(aa) Bestimmtheitsgebot und Tatbestand der Notrechte .. 350
(aaa) Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von
Art. 20III GG und Art. 103 II GG für die strafrechtlichen
Notrechte 350
(bbb) Die Anwendung des Bestimmtheitsgebotes aus
Art. 20III GG auf die strafrechtlichen Notrechte 352
(bb) Bestimmtheitsgebot und fehlende Zuständigkeits¬
zuweisungen 354
(aaa) Die „Super Norm und das Prinzip der Gewalten¬
teilung 355
(bbb) Die Auswirkungen: Das Beispiel der Kontaktsperre¬
anordnungen 357
(cc) Zitiergebot und strafrechtliche Notrechte 359
(dd) Gesetzgebungskompetenzen des Bundes 362
Inhalt XXIII
(ee) Wesentlichkeitstheorie und Gewaltenteilungs¬
grundsatz: Rückausnahme bei fehlendem Grundrechts¬
eingriff? 366
4. Die Argumentation der eingeschränkt strafrechtlichen
Theorien 370
(a) Modifikationen wegen des Enumerationsprinzips bei den
Voraussetzungen der Notrechte 370
(aa) Die weite Lösung von Roxin und Lenckner 371
(bb) Die enge Lösung von Krey und Bottke 372
(cc) Zur Kritik der Enumerationslösungen 373
(aaa) Die Feststellung von Lücken in Spezialregelungen .. 373
(a) Einsatzbedingte, schwere Straftaten Verdeckter
Ermittler und § 110 c S. 1 StPO 375
(ß) Einsatz von V Leuten nach der neuen Ermittlungs¬
generalklausel in den §§ 161,163 StPO 376
(bbb) Enumerationsprinzip und Grundgesetz 378
(b) Modifikationen wegen des Verhältnismäßigkeitsprinzips
bei der Rechtsfolge 380
(aa) Die Konkretisierung über § 228 BGB bei Schaffstein,
Roxin und Erb 382
(bb) Die Konkretisierung über polizeirechtliche Verhältnis¬
mäßigkeit bei Heike Jung, Wimmer und Fechner 383
III. Die differenzierende Theorie 385
1. Die Aufspaltung des Rechtswidrigkeitsurteils 385
2. Zur Argumentation der differenzierenden Theorie 389
(a) Die Einheit der Rechtsordnung 389
(aa) Die abgeschwächte Formulierung des Prinzips durch
Etablierung einer besonderen Strafrechtswidrigkeit 390
(bb) Die rigorose Formulierung des Prinzips durch die
Forderung tatbestandlicher Gleichbehandlung 392
(cc) Eigene Stellungnahme: Die strikte Unterscheidung
zwischen strafrechtlicher Rechtfertigung und öffentlich¬
rechtlicher Ermächtigung 393
(aaa) Die Unzulässigkeit der Gleichsetzung von Erlaubnis
und Ermächtigung 395
(oc) Die Zurechnung des Amtswalterhandelns an den
Staat 395
XXIV Inhalt
(ß) Die Notwehrprobe für das Handeln des Amts¬
walters 396
(y) Das strafprozessuale Folgeproblem in der Beweis¬
verbotslehre 398
(8) Der Unterschied zwischen Erlaubnis und
Eingriffsrecht 399
(bbb) Anwesenheit von Recht und Abwesenheit von
Unrecht 401
(b) Das naturrechtliche Selbstverteidigungsrecht des Bürgers
in Uniform 403
(aa) Verstoß gegen die Menschenwürde durch Versagung
der Notrechte? 404
(bb) Gegenargumente 406
(aaa) Unsicheres Zurückweichen vor dem Verbrechen?... 406
(bbb) Überbetonung der Duldungspflichten des
Beamten? 408
IV. Die öffentlich rechtlichen Theorien 410
1. Die eingeschränkt öffentlich rechtliche Theorie 410
(a) Die Differenzierung zwischen Selbstverteidigung und
Not(stands)hilfe 410
(b) Zur Argumentation der eingeschränkt öffentlich¬
rechtlichen Theorie 412
(aa) Der Wortlaut der Notrechtsvorbehalte und der
Notrechte 412
(bb) Probleme der forensischen Umsetzung 413
(cc) Selbstverteidigung als berufstypische Aufgabe 414
(dd)Verbot der Selbstverteidigung auf öffentlich¬
rechtlicher Grundlage nach § 2012 VwVfG? 415
2. Die rein öffentlich rechtliche Theorie 416
(a) Der strikte Vorrang des öffentlichen Rechts 416
(b) Zur Verteidigung der Argumentation der rein öffentlich¬
rechtlichen Theorie 417
(aa) Praktisch: Die Planbarkeit polizeilicher Einsätze .... 418
(bb)Verfassungsrechtlich: Die Verpflichtung hoheitlichen
Handelns
auf das Prinzip der Verhältnismäßigkeit 419
(aaa) Die Sachlogik des Verbots strafrechtlicher
Inhalt XXV
Selbstverteidigung und Nothilfe 419
(bbb) Die Trennung der Sphären von Bürger und Staat
Staatsnothilfe und hoheitliches Eingriffsrecht 421
(ccc) Der Umfang der öffentlich rechtlichen Befugnisse
des Amtswalters 423
(a) Schutz der Rechtsguter Dritter 423
(ß) Selbstverteidigung des Beamten 423
(ddd) Die praktischen Konsequenzen am Beispiel des
Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte
(§1131 StGB) 425
G. Das Staatsnotrecht im Grenzbereich zwischen kodifizierten Not
und Widerstandsrechten und dem ungeschriebenen Recht
I. Die §§ 34,35 StGB als verallgemeinerungsfähige
Rechtsgedanken? 428
II. Der Versuch einer Quasi Konstitutionalisierung des
Staatsnotrechts über § 34 StGB 428
1. Der Ansatz von Klaus Stern und Meinhard Schröder 428
2. § 34 StGB und das Prinzip der Güterabwägung 430
3. Verfassungsrecht vergeht, Staatsnotrecht besteht? Voraus¬
setzungen und Rechtsfolgen des Staatsnotrechts »nach dem
Rechtsgedanken« des § 34 StGB 432
(a) Die tatbestandliche Erweiterung auf den unechten
Staatsnotstand über § 34 StGB 433
(b) Die Konfundierung von Ermächtigung und Rechtfertigung
auf Rechtsfolgenseite 435
4. Die methodische Fragwürdigkeit einer unausgesprochenen
Analogie 437
(a) Zum Bestehen eines Regelungsdefizits im Staatsnotrecht . 437
(b) Bisherige Vorschläge für Einzel und Gesamtanalogien im
Staatsnotrecht 438
(c) Zur Existenz einer Regelungslücke für die Anwendung
des § 34 StGB trotz der Notstandsverfassung 439
(aa) Die intensive Diskussion zwischen Notstandsartikel
und Verfassung 439
(bb) Regelungsdefizit einer perfektionistischen
Verfassung? 441
XXVI Inhalt
(cc) Regelungsdefizit wegen einer perfektionistischen
Verfassung? 444
(b) Zur Vergleichbarkeit der Interessenlage 445
5. § 34 StGB als Bestätigung von Verfassungsgewohnheits¬
recht? 446
(a) Die Begründung des Staatsnotrechts über Gewohnheits¬
recht: Das Beispiel der Schweiz 446
(b) Verfassungsgewohnheitsrecht und Grundgesetz 449
(aa) Die Sperrwirkung des Art. 123 GG für eine vorkonsti¬
tutionelle opinio juris 450
(bb) Die formell verfassungsrechtliche Sicherung des
Art. 79 I GG gegen ein Notstandsrecht extra
constitutionem 451
(cc) Das Fehlen einer längeren tatsächlichen Übung 452
III. § 35 StGB oder der übergesetzliche entschuldigende Notstand
als Begründungen des Staatsnotrechts 453
1. Entschuldigung durch Staatsnot 453
2. Macht vor Recht 454
3. Dogmatische Überprüfung der Entschuldigungsthese 455
IV. Das Widerstandsrecht des Art. 20IV GG Hoheitliches
Notrecht gegen den Staatsstreich von unten? 458
1. Zur Entwicklung der Diskussion um das Widerstandsrecht.. 458
2. Staatsnotrecht Widerstandsrecht Ziviler Ungehorsam .... 460
3. Die hier vertretene Position: Das Widerstandsrecht als Anta
gonist des Staatsnotrechts 462
4. Die Gegenvorstellung: Art. 20 IV GG als Staatsnotrecht
zweiter Stufe 464
(a) Die Entstehungsgeschichte des Art. 20 IV GG 465
(b) Wortlaut und Systematik 466
Inhalt XXVII
SECHSTER TEIL:
DIE STRAFRECHTLICHE DOGMATIK
DES STAATSNOTHILFERECHTS
H. Notrecbtsberechtigter und Notrechtsbegünstigter bei Staatsnothilfe
und Staatsnotstand
I. Das Verhältnis von Staatsnotstand, nothilfe und
Widerstandsrecht 471
II. Zur Entwicklung des strafrechtlichen Staatsnothilferechts 471
1. Staatsnothilfe als Gegenstand der Unrechtslehre 471
2. Positivistische Lösungsversuche außerhalb der Dogmatik
rechtfertigender Notrechte 472
(a) Analogie zu den §§ 54,52 II StGB a.F. 473
(b) Analogien zum Besonderen Teil und zum Prozessrecht .. 474
(c) Geschäftsführung ohne Auftrag 474
III. Gemeinsame Probleme der Lösungsversuche über die Nothilfe
und den rechtfertigenden Notstand 475
1. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu den Feme¬
morden 476
2. Die Ausdifferenzierung des Staatsnothilferechts in der
Wissenschaft 478
(a) Die Nothilfe bzw. Notstandshilfelage 480
(aa) Die Anforderungen an „Angriff und „Gefahr :
Zur Schutzfähigkeit staatlicher Rechtsgüter 480
(aaa) Die prinzipielle Not(stands)hilfefähigkeit aller
Rechtsgüter 480
(a) Ruckausnahmen für die öffentliche Ordnung und die
Rechtsordnung als solche 482
(ß) Beschrankung auf Staatsgefahren 483
(bbb) Abweichende Auffassungen 485
( x) Generelle Unzulassigkeit der Staatsnothilfe im Bereich
des § 32 StGB 485
(ß) Die rein individualschutzende Zielrichtung der
§§ 32,34 StGB (H. L. Günther) 486
(bb) Gegenwärtigkeit des Angriffs oder der Gefahr 489
XXVIII Inhalt
(b) Die Nothilfe bzw. Notstandshilfehandlung 490
(aa) Beschränkung der Staatsnothilfe auf Staatsnotstands¬
situationen: Zum Vorrang staatlicher Gefahrenabwehr . . . 490
(bb) Erweiterung auf Alltagssituationen: Das Verhältnis
von Festnahmerecht und Staatsnothilfe 492
(aaa) Zum Umfang der Verteidigungshandlung: Tötung
aufgrund Staatsnothilfe? 493
(bbb) Der lex speäalis Chzrakter des § 1271 StPO
gegenüber der Staatsnothilfe 494
IV. Zur Ablehnung der Staatsnothilfe außerhalb von § 127 I StPO
und Art. 20 IV GG 496
1. Wer ist »ein Anderer« im Sinne der §§ 32 II, 34 S. 1 StGB?... 496
(a) Historische Argumente: Die Zeitbedingtheit der Reichs¬
justizgesetze 497
(b) Systematische Argumente: Staatsnothilfe und Widerstands¬
recht in Art. 20 IV GG 498
(aa) Zur Parallelität der historischen Entwicklung vor der
Kodifikation in Art. 20 IV GG 498
(bb) Die Strukturgleichheit von Staatsnothilfe und Wider¬
standsrecht 500
(aaa) Bloße Teilregelung der Verfassungsnothilfe? 500
(bbb) Eine abschließende Regelung der Staatsnothilfe .... 502
(c) Teleologische Argumente: Die Bedeutung des Subordina¬
tionsverhältnisses nach BGHSt 5,245 Sünderin 504
2. Die einheitliche Auslegung von Berechtigtem und Begünstigtem
der Notrechte (Einheitstheorie) 507
SIEBTER TEIL:
DER SCHUTZ VON GRUND UND MENSCHEN¬
RECHTEN IM STRAFPROZESS UND GEFAHREN¬
ABWEHRRECHT DES STAATSNOTSTANDES
/. Die Auslegung von Eingriffsermächtigungen
bei der Grundrechtskollision im Staatsnotstandsfall
I. Grundrechtsbegrenzungen im Staatsnotstand 509
Inhalt XXIX
II. Das Schutzniveau vorbehaltlos gewährter Menschenrechte am
Beispiel des Folterverbotes 510
1. Eine Bestandsaufnahme: Der umfassende Schutz vor Folter in
Spezialtatbeständen 510
(a) Völker und Europarecht 510
(b) Völkerstrafrecht 512
(c) Sonstiges innerstaatliches Recht 513
(d) Zur ins cogews Qualität des Folterverbots 516
(e) Folterverbot und Notstand in den Menschenrechtspakten 518
2. Der Schutzbereich des Folterverbots und seine Abgrenzung
zur sonst unmenschlichen Behandlung 520
3. Die Schranken des Folterverbots im Staatsnotstand 523
(a) Die Theorien zur Schrankenherstellung bei vorbehaltlos
gewährten Grundrechten 523
(aa) Schrankenübertragungen 523
(bb) Grundrechtsverwirkung 524
(cc) Rechtsmissbrauch und Gemeinwohlvorbehalt 526
(dd) Praktische Konkordanz 527
(b) Die Schrankenausfüllung: Teleologische Reduktion
vorbehaltloser Grundrechte im Staatsnotstand? 527
(aa) Zur Argumentation von Brugger 528
(bb) Die Rechtsprechung des Israeli Supreme Court zur
Folter im Staatsnotstand 531
(aaa) Der Landau Report 531
(bbb) Die Entscheidung im Fall Hamdan 532
(ccc) Die Entscheidung im Fall GSS 533
(ddd) Die Gefahren einer differenzierenden Theorie 535
(cc) Prozeduralisierung der Folter? Zur Diskussion in
den USA nach dem 11. September 2001 538
4. Der Schutz vor Folter durch den Menschenwürdegrundsatz . 542
(a) Schutzbereichsrelevante Eingriffe im Staatsnotstand 543
(b) Zur Möglichkeit der Eingriffsrechtfertigung 545
(aa) Menschenwürde als deontologisches Prinzip 545
(bb) Relativierungen 547
(aaa) Menschenwürde als gemeinschaftsbezogenes
Rechtsgut 547
(bbb) Würde gegen Würde? 549
XXX Inhalt
III. Das Schutzniveau bei Grundrechten mit geschriebenem Gesetzes¬
vorbehalt 551
1. Verhältnismäßigkeit und Staatsnotstand 551
(a) Die Bedrohung der Staatsgewalt: Wehrhafte
Demokratie 552
(b) Die Bedrohung des Staatsvolkes: Gemeinwohl¬
interessen 555
(c) Die Bedrohung des Staates als Ganzem:
Das Existenzinteresse 555
2. Wesensgehaltsgarantie und Staatsnotstand 557
(a) Die Geltung des Art. 19 II GG im Staatsnotstand 557
(b) Zur Auslegung des Art. 19 II GG 557
(aa) Relative Wesensgehaltslehren 558
(bb) Absolute Wesensgehaltslehren 558
(aaa) Objektivrechtliche Grundrechtsdimension 559
(bbb) Abwehrrechtliche Grundrechtsdimension 559
ACHTERTEIL:
VÖLKERRECHTLICHE ASPEKTE
DES STAATSNOTSTANDES
/. Nothilfe und Notwehr im Völkerrecht
I. Notrechte im innerstaatlichen Recht und im Völkerrecht 561
1. Das Paradigma der Quantifizierung Einfallstor des Völker¬
rechts in das Staats und Strafrecht? 561
2. Das völkerrechtliche Delikt und seine Rechtfertigung durch
den Staatsnotstand 564
(a) Dogmatischer Standort der necessitas 564
(b) Das Recht auf unbewaffnete Repressalie und Retorsion .. 566
II. Nothilfe im Völkerrecht: Bewaffnete humanitäre Intervention
außerhalb der Charta der Vereinten Nationen am Beispiel des
Kosovo Konflikts 569
1. Zum Begriff der humanitären Intervention 569
2. Zur Rechtfertigung humanitärer Interventionen vor dem
Kosovo Konflikt 570
Inhalt XXXI
(a) Der Diskussionsstand vor 1999 570
(b) Krisenreaktionsmechanismus und Vetorecht 571
(c) Das Recht auf kollektive Selbstverteidigung 574
(aa) Selbstverteidigung und Notwehrtheorie 574
(bb) Kollektive Selbstverteidigung durch die Kosovo
Intervention? 575
3. Zur Entwicklung eines Rechts auf Nothilfe 578
(a) Menschenrechtsverletzungen als rechtfertigender Inter¬
ventionstitel analog Art. 51 UNCh? 578
(aa) Die materiellen Anforderungen an die Intensität der
Menschenrechtsverletzungen 578
(bb) Zur Kritik der menschenrechtlichen Interventions
lehre 580
(aaa) Moral als Recht 580
(bbb) Das Gewaltverbot als im cogens 581
(ccc) Zur Gefahr der »Somalisierung« internationaler
Sicherheit 583
(b) Gibt es ein Völkergewohnheitsrecht auf humanitäre
Nothilfe? 584
4. Die völkerrechtliche Unzulässigkeit der Berufung auf
Nothilfe 586
5. Innerstaatliche Konsequenzen 587
(a) Verfassungsrecht 587
(b) Strafrecht 589
III. Notwehr im Völkerrecht: Bewaffnete Selbstverteidigung außerhalb
der Charta der Vereinten Nationen am Beispiel der Reaktion auf
die Anschläge des 11. September 2001 590
1. Statt eines Ausblicks: Neue Herausforderung für gängige
Kategorien 590
2. Die Reaktion: Krieg Polizeiaktion Strafverfahren? 591
(a) Militarisierung des Straf rechts 591
(b) Grauer Krieg? 593
3. Der Anlass: Bewaffneter Angriff Straftat oder ein
Tertium? 594
(a) Zum Vorliegen der Voraussetzungen des Rechts auf Selbst¬
verteidigung nach Art. 51 UNCh 594
(b) Aufleben des naturrechtlichen Notwehrrechts? 598
XXXII Inhalt
Neunter Teil: Zusammenfassung der Ergebnisse
der Untersuchung
I. Methodische Thesen zum Strafrecht des Staatsnotstandes .... 603
II. Rechtstheoretische Grundfragen 603
III. Die Staatsgefahr 604
IV. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen der Bewältigung
von Staatsgefahren 604
V. Zur Existenz eines überverfassungsmäßigen Staatsnotrechts . . 604
VI. Die Anwendbarkeit der strafrechtlichen Notrechte auf Staats¬
handeln 605
VII. Die Staatsnothilfe 607
VIII. Staatsnotstand, Nothilfe und Notwehr im Völkerrecht 608
Literaturverzeichnis 609
Sach und Personenregister 677
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