Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr:
Gespeichert in:
| Format: | Buch |
|---|---|
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Frankfurt am Main
Verl. Recht und Wirtschaft
2005
|
| Ausgabe: | 3., neu bearb. Aufl. |
| Schriftenreihe: | RIW-Buch
|
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XXXV, 617 S. |
| ISBN: | 3800512211 |
Internformat
MARC
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| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis XXXII
Kapitel A.
Funktion und Unterscheidungsformen der Bankgarantie
(Graf von Westphalen)
I. Funktionen der Bankgarantie 1
1. Allgemeines 1
2. Aus der Perspektive des Begünstigten 3
3. Aus der Perspektive des Garantieauftraggebers 4
4. Aus der Perspektive der Garantiebank 5
5. Risikobewertung 8
a) Sphäre des Begünstigten 8
b) Sphäre des Garantieauftraggebers 8
c) Sphäre der Garantiebank 10
II. Erscheinungsformen der Bankgarantie 11
1. Bietungsgarantie 11
2. Anzahlungsgarantie 13
3. Erfüllungsgarantie 14
a) Liefer und Leistungsgarantie 14
b) Erfullungsgarantie 15
c) Gewährleistungsgarantie 16
4. Direkte indirekte Garantien 16
5. Sonstige Garantieformen 17
a) Zahlungsgarantie 17
b) Konnossementgarantie 18
c) Rückgarantie 19
III. Typische Ausgestaltung einer Bankgarantie 20
1. Präambel 20
a) Bezugnahme auf Grundvertrag 20
b) Erforderliche Trennung 21
c) Vorteil der Präambel 22
2. Garantieklausel 23
3. Betrag Währung 24
a) Höchstbetrag 24
b) Zinsen Kosten 25
c) Währung • • 25
d) Ermäßigungsklauseln . • • 26
4. ,yerfalldatum • • 27
a) Erlöschen • • 27
b) Rückgabe der Garantieurkunde . ¦ 28
5. Sonstige Bestimmungen • ¦ 28
a) In Kraft Treten • ¦ 28
b) Rechtswahlklauseln . ¦ 29
c) Gerichtsstandsvereinbarungen 29
d) Abtretungsklauseln 29
e) Kündigungs und Hinterlegungsklauseln 29
Kapitel B.
Wesensmerkmal und Rechtsnatur der Bankgarantie
Abgrenzung gegenüber ähnlichen Erscheinungsformen
(Graf von Westphalen)
I. Garantievertrag 30
1. Selbstständiger Garantievertrag . • 30
a) Typus . • 30
b) Keine Akzessorietät 31
c) Abstraktheit 31
2. Garantievertrag Bankgarantie auf „erstes Anfordern . . 32
II. Bankgarantie Akzessorische Bürgschaft . ¦ ¦ 33
1. Allgemeine Abgrenzungskriterien 33
2. Früher verwendete Abgrenzungskriterien . ¦ 34
3. Abstraktheit Akzessorietät 35
a) Sicherungszweck als „kausales Geschäft 36
b) Abstraktheit 38
c) Eigene Auffassung 39
aa) Einrede und Einwendungsausschluss 40
bb) Als kausales Sicherungsgeschäft? 40
4. Nichtanwendung der Bürgschaftsbestimmungen der
§§ 765 ff. BGB für eine auf „erstes Anfordern zahlbar
gestellte Bankgarantie 41
a) Grundsatz 41
b) Bürgschaftsrechtliche Schutzbestimmungen 42
aa) Schriftform 42 i
bb) Vorausklage 42 j
cc) Unmöglichkeit Unvermögen . 43 t
c) Anwendbarkeit von § 774 BGB? 43
d) Analoge Anwendung von § 775 BGB 46
e) Analoge Anwendung von § 776 BGB 47
III. Sonderfigur der auf „erstes Anfordern zahlbar gestellten
Bürgschaft 48
1. Auslegungsmerkmale 49
a) Der erkennbare Wille 50
b) Inhalt der Urkunde 50
aa) Wortlaut „bürgen „verbürgen „garantieren 50
bb) Zahlung auf „erstes Anfordern 51
cc) Weiterer Wortlaut .Verzicht auf Einreden und
Einwendungen 52
c) Kriterien außerhalb der Urkunde 52
aa) Voraussetzungen ihrer Berücksichtigung 53
bb) Weitergehende Erwägungen das zugrunde
liegende Sicherungsversprechen 53
cc) Weitergehende Erwägungen der unstreitige Sach¬
verhalt 54
dd) Verbleibende Auslegungszweifel 55
ee) Vorformulierte Klausel 55
2. Unwirksamkeitskriterien einer Bürgschaft auf „erstes
Anfordern 57
a) Formelle Voraussetzungen 58
aa) Begünstigter als AGB Verwender 58
bb) Bank als AGB Verwenderin 59
cc) Vielzahl 61
b) Inhaltliche Voraussetzungen einer Individualabrede ... 62
aa) Allgemein 62
bb) Berücksichtigung des Grundvertrags zwischen
Garantieauftraggeber und Begünstigtem 63
cc) Individualabrede trotz fehlender Abänderungs¬
bereitschaft? 64
c) Kriterien der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB . 65
d) Konsequenzen der Unwirksamkeit 65
aa) Ergänzende Vertragsauslegung 66
bb) Beschränkung auf Bauverträge? 67
cc) Beschränkung einzelner Bürgschaftstypen? 68
aaa) Anzahlungsbürgschaft 68
bbb) Gewährleistungsbürgschaft 69
e) Zwischenergebnis 71
3. Weitere Besonderheiten 72
a) Bürgschaft auf „erstes Anfordern einfache Bürg¬
schaft 72
b) Vermögenslosigkeit des Hauptschuldners 73
c) Die Insolvenz des Bürgschaftsgläubigers 74
4. Übertragung dieser Ergebnisse auf die Bankgarantie? ... 75
a) Sperre des § 307 Abs. 3 BGB 75
b) Zwischenergebnis 76
c) Unbeachtlichkeit bürgschaftsspezifischer Erwägungen . 76
aa) Keine einfache Garantie 76
bb) Vorlage von Urkunden Vermögenslosigkeit des
Hauptschuldners 76
cc) Masselose Insolvenz des Bürgschaftsgläubigers ... 77
IV. Unwirksame Bürgschaft wirksame Bankgarantie
internationale Auslegungsgrundsätze 77
1. Erfordernis einer einheitlichen Qualifikation 78
2. Unterschiedliche Rechtsordnungen als Kontrast 78
3. Kein AGB Recht als Kontrollnorm in anderen Rechts¬
ordnungen 80
4. Weitere Konsequenz Aufklärungspflicht 81
V. Deutsch rechtliche Grenzen der Wirksamkeit einer
Garantie auf „erstes Anfordern 82
VI. Zwischenergebnis 83
VII. Verwandte Erscheinungsformen 86
1. Äquivalente Formulierungen 86
2. Unschädliche Formulierungen 87
3. Der Verzicht auf Einreden und Einwendungen 88
4. Einordnung von „Effektivklauseln 89
a) Inhalt von „Effektivklauseln 89
b) Beispiele für „Effektivklauseln 90
c) Rechtsprechungsergebnisse 90
d) Eigene Auffassung 91
aa) Allgemeine Auslegungsregeln 92
bb) Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse des
in Bezug genommenen Grundvertrages 93
cc) Vorliegen eines Dissenses? 94
dd) Inanspruchnahme 95
ee) Nachweispflicht 96
ff) Nachschieben von Begründungen 97
gg) Keine späteren Nachweispflichten 98
e) Zwischenergebnis 98
5. Keine „Effektivklausel bei sonstigen Erklärungen des
Begünstigten als Voraussetzung des „formellen Garantie¬
falls 101
Kapitel C.
Versuche internationaler Vereinheitlichungen
(Graf von Westphalen)
I. Einheitliche Richtlinien für Vertragsgarantien 103
II. Einheitliche Richtlinien für„Demand Guarantees ..... 104
III. Rules of International Stand by Practices 105
1. Ausgangslage 105
2. Rechtsnatur des Standby Letters 106
3. Praktische Einschränkungen 107
a) Rechtsnatur der ISP 98 107
b) Missbrauchsfall 108
4. Wünschenswerte Differenzierung 109
5. UN Konvention 109
a) Bankgarantie auf „erstes Anfordern Standby Letter . 109
b) Rechtsmissbrauch Zahlungsverweigerung 110
c) Anwendungsbereich 110
Kapitel D.
Das Rechtsverhältnis: Bank Begünstigter bei einer
Direktgarantie
(Graf von Westphalen)
I. Abschluss des Bankgarantievertrages 111
1. Zustandekommen des Vertrages 111
a) Das Angebot 111
b) Das Voravis 112
c) Form 113
d) Vertretungsbefugnis 113
e) Annahmeerklärung 114
aa) Schlüssiges Verhalten des Begünstigten 114
bb) Erforderliche Frist zum Widerspruch 115
2. Weitere Besonderheiten des AGB Rechts 116
a) Bisherige BGH Judikatur 116
aa) Allgemein 116
bb) Gegenüber einem Verbraucher 118
b) Eigene Auffassung 118
3. Valutierung In Kraft Treten des Vertrages Anzahlungs¬
garantie 118
a) Beginn der garantiemäßigen Verpflichtung der Bank . . 119
b) Bilanzierung Provisionspflicht 119
c) Koppelung des In Kraft Tretens von Garantie und
Grundvertrag 120
d) Weitere Besonderheiten bei der Anzahlungsgarantie . . 123
II. Garantiebetrag Währung Höchstbetrag 124
1. Betrag und Zinsen 124
2. Währung: Euro 125
3. Fremdwährung 125
4. Revolvierende Garantien 126
5. Ermäßigungsklauseln 126
6. Befristung der Garantieverpflichtung Bedeutung des
Verfalldatums 128
7. Außerordentliches Kündigungsrecht der Garantiebank ... 129
a) Dauerschuldverhältnis § 314 BGB 129
b) Wiederholtes Verlangen „to extend or pay 131
c) Aufgeben von Sicherheiten 131
d) Missbräuchliche Inanspruchnahme 132
e) Wirkung ex nunc 132
f) Beendigung des Garantievertrages Berücksichtigung
des Sicherungszwecks 133
8. Hinterlegungsklausel 134
a) Grundstruktur 134
b) AGB rechtliche Beurteilung 135
c) Im Verhältnis zum Garantieauftraggeber 137
9. Erlöschen der Garantieverpflichtung Rückgabe der
Urkunde 137
a) Tatbestand des Erlöschens 137
b) Rückgabepflicht 138
aa) Urteil des OLG Hamburg 138
bb) Parallelschaltung zur Garantie auf „erstes Anfor¬
dern 139
c) Anfechtungsrecht des Begünstigten? 140
d) Schriftliche Entlastungserklärung 141
10. Änderung des Garantievertrages 141
a) Automatische Verringerung des Garantie Obligos .... 141
aa) Praktische Durchführung 142
bb) Unklare oder fehlende Ermäßigungsklauseln 143
aaa) Beachtlichkeit von Indizien? 143
bbb) Beschränkungen auf Grund der Abstraktheit . 145
b) Rechtsgeschäftliche Abänderungen des Garantie
Obligos 145
c) Gerichtliche Durchsetzung 146
d) Sonderfall des „extend or pay 147
11. Abtretung des Garantieanspruchs 148
a) Wirtschaftliche Bedeutung 148
b) Grundsätzliche Erwägungen 148
aa) Die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs als
höchstpersönliches Recht? 149
bb) Ergebnisse der Judikatur 150
cc) Literaturmeinung 151
c) Eigene Auffassung 152
aa) Übertragbarkeit auf eine auf „erstes Anfordern
zahlbar gestellte Bankgarantie? 153
bb) Sonstige Erklärungen des Begünstigten 155
12. Vereinbarungen des anwendbaren Rechts Gerichtsstands¬
klausel 155
III. Ordnungsgemäße Inanspruchnahme der Bankgarantie
durch den Begünstigten Nachweispflichten des Begüns¬
tigten 155
1. Inanspruchnahme durch den Begünstigten 156
a) Ordnungsgemäße Stellvertretung 156
aa) Kollisionsrechtliche Erwägungen 156
bb) Vertretung des Begünstigten als natürliche Person . 156
cc) Vertretungsmacht bei Gesellschaften 157
b) Prüfpflicht der Bank 158
c) Abweichende Aval Bedingungen 160
aa) Parallele zum Dokumenten Akkreditiv 160
bb) Kontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB 161
d) Formgerechte Inanspruchnahme 163
aa) Fernschriftliche Inanspruchnahme 163
bb) Kollisionsrechtliche Fragestellung 163
cc) Kein Formerfordernis 164
dd) Verwendung von Telekommunikationsmitteln .... 165
ee) Vorlage sonstiger Dokumente 166
ff) Sprache 166
2. Fristgerechte Inanspruchnahme 167
a) Regeltatbestand 167
b) Risiko des Postlaufs 168
c) Anwendbarkeit des § 193 BGB 169
d) ,yerfalldatum als Ausschlussfrist 169
e) Teilweise Inanspruchnahme 170
aa) Praktische Erwägungen 170
bb) Spätere Bezifferung 170
cc) Inanspruchnahme des Gesamtbetrages bei fehlender
Bezifferung? 171
dd) Kein Eingreifen von § 203 BGB bei Verhandlungen 172
3. Bedeutung sonstiger Fristen, insbesondere von „Gnaden¬
fristen 173
a) Als Bestimmung des Fälligkeitszeitpunktes 174
b) „Gnadenfrist Einleitung eines Gerichts oder
Schiedsgerichtsverfahrens 174
c) Verspätete Inanspruchnahme 176
4. Richtiger Adressat der Inanspruchnahme 176
a) Grundsatz 176
b) Praktische Konsequenzen 176
aa) Weiterleitungspflicht? 177
bb) Schadensersatzsanktion 178
5. Ordnungsgemäße Inanspruchnahme Erklärungs und
Nachweispflichten des Begünstigten 178
a) Tatbestand des „formellen Garantiefalls 178
aa) Bezugspunkt: Unmissverständlichkeit der Inan¬
spruchnahme 178
bb) Unterscheidung zwischen dem „formellen und
dem „materiellen Garantiefall 179
cc) Erfüllung aller in der Garantieklausel „Tenor
bedungenen Erklärungen oder Nachweise 180
b) „Extend or pay Verlangen 180
c) Vorlage sonstiger Dokumente/Erklärungen 181
d) Zahlung auf „erstes Anfordern Anzahlungsgarantie . 183
IV. Die sich auf den „formellen Garantiefall erstreckende
Prüfpflicht der Garantiebank 185
1. Grundsatz der „strikten Observanz 186
2. Zahlung auf „erstes Anfordern 186
3. Abgabe zahlungsauslösender Erklärungen 187
a) Schriftform 187
b) Zusätzliche Erklärungen 188
aa) Wortgleichheit mit dem Inhalt des „Tenors 188
bb) Interpretationsspielräume 188
4. Vorlage von zusätzlichen Dokumenten 190
a) Äußerliche Ordnungsgemäßheit 190
b) Vollständigkeit 190
c) Ausschluss von Widersprüchen 191
V. Zahlungsverweigerung der Tatbestand des Rechts¬
missbrauchs 192
1. Ausgangspunkt der Judikatur 192
a) Missbräuchlichkeit 193
b) Erkennbarkeit Beweisbarkeit 193
aa) Brauchbare Beweismittel 195
bb) Unbrauchbare Beweismittel 195
aaa) Aus der Sphäre des Garantieauftraggebers . . 195
bbb) Eidesstattliche Versicherungen 196
ccc) Einstweilige Verfügung Begründung des
Rechtsmissbrauchs 196
c) Subjektive Elemente 197
2. Meinungen in der Literatur 198
a) Tatbestand des Missbrauchs 198
b) Subjektiver Tatbestand 199
c) Beweisbarkeit 200
3. Eigene Auffassung 201
a) Tatbestand 201
aa) Grundsatz 201
bb) Höhe der Inanspruchnahme 201
b) Subjektiver Tatbestand 202
c) Beweisbarkeit 203
4. Missbrauchsfälle bei einer Bürgschaft auf „erstes Anfor¬
dern 203
a) Ergebnisse in Rechtsprechung und Literatur 203
b) Eigene Auffassung 205
5. Inhalt und Voraussetzung des Rechtsmissbrauchs bei
Internationalen Garantien 206
a) Einheitliche Richtlinien für „Demand Guarantees
ICC Publikation Nr. 458 206
b) UN Konvention für unabhängige Garantien und
Standby Letters of Credit 207
6. Konkrete Schlussfolgerungen bei behaupteten oder
tatsächlichen Missbrauchsfallen 210
a) Benachrichtigungspflicht der Bank 210
aa) Dogmatische Grundlage: Schutzpflicht nach § 241
Abs. 2 BGB 210
bb) Entfallen der Pflicht bei anderweitiger Kenntnis .. 212
cc) Umgehende Benachrichtigungspflicht 212
dd) Schadensersatzsanktion nach § 280 BGB 212
b) Einzelne Missbrauchsfälle 213
aa) Sicherungszweck der Bankgarantie „formeller
Garantiefall 213
bb) Fälle höherer Gewalt, etwa Streik, Embargo,
Unmöglichkeit etc. als „formeller Garantiefall ... 214
cc) Verstoß gegen Devisengesetze 215
dd) Widerspruch zum deutsch rechtlichen Ordre Public
nach Art. 6 EGBGB 216
ee) Vorheriger oder nachträglicher Wegfall des von der
Garantie erfassten Risikos 218
c) Benachrichtigungspflicht gegenüber dem Begünstigten 219
d) Nachschieben von Gründen des Rechtsmissbrauchs . . . 220
e) Parallele zur Bürgschaft auf „erstes Anfordern 221
7. Der Sonderfall „extend or pay 222
a) Zahlungspflicht Verlängerungspflicht 222
b) Benachrichtigungspflicht des Garantieauftraggebers . . 222
c) Prüffrist 223
d) Zusätzliche Erklärungen/Dokumente als Voraussetzung
des „formellen Garantiefalls 224
aa) Allgemeines 224
bb) Besondere Hinweispflicht der Bank 224
e) Verlangen „extend or pay als Indiz für rechtsmiss
bräuchliche spätere Inanspruchnahme? 224
VI. Der Rückforderungsanspruch der Bank gegenüber dem
Begünstigten 226
1. Bei Fehlen der Voraussetzung des „formellen Garantie¬
falls 226
a) Bezogen auf die formellen Voraussetzungen 226
b) Bezogen auf sonstige Teile des Valutaverhältnisses . . . 226
2. Bei rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme und
nachfolgender Auszahlung 227
3. Zahlung unter Vorbehalt der Rechtmäßigkeit der Inan¬
spruchnahme 228
4. Die unberechtigte Inanspruchnahme: Fehlen der Voraus¬
setzungen des „materiellen Garantiefalls kein nach¬
gewiesener Rechtsmissbrauch 229
a) Die unterschiedlichen Auffassungen und ihre Begrün¬
dung 229
b) Eigener Standpunkt 231
5. Rückforderungsanspruch der Bank bei nachträglicher
Erfüllung durch den Garantieauftraggeber 234
VII. Rückforderungsanspruch bei einer Bürgschaft auf „erstes
Anfordern 236
1. Ausgangspunkt 236
a) Ansicht des BGH 236
b) Ansichten in der Literatur 239
c) Eigene Auffassung 239
2. Rückforderungsprozess Urkundenprozess 240
a) Eine Bankgarantie auf „erstes Anfordern 240
b) Eine Bürgschaft auf „erstes Anfordern 241
VIII. Vereinbarung des anwendbaren Rechts Gerichtsstands¬
vereinbarung 242
Kapitel E.
Das Rechtsverhältnis: Bank Begünstigter im Fall einer
„indirekten Garantie
(Graf von Westphalen)
I. Rechtliche Besonderheiten bei „indirekten Garantien . . 243
1. Zustandekommen des Garantievertrages 243
a) Unterschiedlichen Vertragsverhältnisse 243
aa) Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Erstbank .... 244
bb) Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Banken 244
cc) Garantievertrag zwischen Zweitbank und
Begünstigtem 244
b) Zustandekommen des Garantievertrages 245
2. Rechtsverhältnis Erstbank Zweitbank 245
a) Verpflichtungen der inländischen Erstbank 245
b) Ausführungsanzeige 247
3. Haftung der deutschen Erstbank für Fehlverhalten der
ausländischen Zweitbank 248
a) Auswahlverschulden der deutschen Erstbank 248
b) Ausfuhrungsverschulden 250
4. Rückgarantie: Rechtsnatur Zustandekommen des Vertra¬
ges 251
a) Einige beispielhafte Formulierungen 252
b) Rechtsnatur der Rückgarantie 253
c) Verhältnis der Rückgarantie zum Aufwendungserstat
tungsanspruch 253
d) Zustandekommen des Rückgarantie Vertrages 256
5. Inanspruchnahme der Direktgarantie im Rahmen einer
„indirekten Garantie sowie der Rückgarantie der
inländischen Erstbank 257
a) Inanspruchnahme der ausländischen Zweitbank auf
Grund der Direktgarantie 257
b) Prüfpflichten der ausländischen Zweitbank 258
c) Mitteilungspflicht der Zweitbank 258
d) Weiterleitung der Mitteilungen an den Garantieauftrag¬
geber Berücksichtigung von Einwendungen 259
e) Auszahlung des Garantiebetrages 259
aa) „Tatbestandswirkung 260
bb) Beurteilung des ,yerfalldatums 261
f) Inanspruchnahme der Rückgarantie der Erstbank durch
die ausländische Zweitbank 262
g) Prüfpflicht der inländischen Erstbank bei Inanspruch¬
nahme der Rückgarantie durch die ausländische Zweit¬
bank 263
aa) Allgemein 263
bb) Bei Vorlage dokumentärer Evidenzen 263
cc) Kein hinreichender Nachweis des Rechtsmiss¬
brauchs 264
6. Zahlung Zahlungsverweigerung 264
a) Zahlungspflicht 264
b) Zahlungsverweigerungsrecht der ausländischen Zweit¬
bank 265
aa) Maßgeblichkeit des ausländischen Rechts 265
bb) Keine allgemeinen Grundsätze betreffend den
Rechtsmissbrauch 266 ,
cc) Informationspflicht der Zweitbank gegenüber der
Erstbank 266
dd) Nachweispflicht des Garantieauftraggebers 267
c) Verweigerung des Aufwendungserstattungsanspruchs
der Erstbank gegenüber der Zweitbank „doppelter
Rechtsmissbrauch 268
d) Zahlungsverweigerung der deutschen Erstbank bei
rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme der Rück¬
garantie 269
aa) Erfordernis eines kollusiven Verhaltens: Begünstig¬
ter ausländische Zweitbank? 270
bb) Rückgriff auf den deutsch rechtlichen Ordre Public
gem. Art. 6 EGBGB 271
cc) Zweitbank Begünstigter als: Staatsunternehmen . 274
7. ,yerfalldatum Erlöschen der Garantiepflicht 275
Kapitel F.
Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes
(Graf von Westphalen)
I. Einstweilige Verfügung des Garantieauftraggebers gegen
die Garantiebank 277
1. Statthaftigkeit einer einstweiligen Verfügung 277
a) Abweisende Entscheidungen 278
b) Stimmen in der Literatur 279
c) Eigene Auffassung 280
2. „Liquide Beweismittel 282
a) Gerichtsurteile 282
b) Literaturmeinungen 282
c) Eigene Auffassung 283
d) Beweiswürdigung 284
e) Einstweilige Verfügung gegenüber Begünstigtem
Nachweis des Rechtsmissbrauchs? 285
3. Verfügungsgrund 287
a) Allgemeine Voraussetzungen 287
b) Meinungsbild 287
c) Eigene Auffassung 288
aa) Parallele zum UWG: Risikoanalyse 288
bb) Allgemeine Kriterien 289
cc) Zweckmäßige Antragstellung 291
II. Einstweiliger Rechtsschutz bei einer indirekten Garantie 292
1. Rechtsmissbrauch im Verhältnis Begünstigter Ausländi¬
sche Zweitbank 292
a) Nachweis fremden Rechts 293
b) „Doppelter Rechtsmissbrauch 294
c) Anwendbares ausländisches Recht kein Einwand des
Rechtsmissbrauchs 296
d) Begünstigter und Zweitbank als Teil des Staates 297
e) Geschäftsbesorgungsvertrag Bankgarantie 297
2. Parallelität zur Direktgarantie 298
III. Arrest des Garantieauftraggebers gegenüber dem
Begünstigten 299
1. Statthaftigkeit des Arrestes 299
a) Bestehen eines Schadensersatzanspruchs 300
b) Eigene Auffassung 301
aa) Rechtsschutzbedürfhis 301
bb) Arrestgrund 303
c) Indirekte Garantien 304
2. Entstehen sonstiger Schadensersatzforderungen 305
IV. Artikel 20 der UN Konvention über Unabhängige Garan¬
tien und Standby Letters of Credit 306
1. Wortlaut der Bestimmung 306
2. Erwägungsgründe 307
V. Ausblick Auswirkungen 308
Kapitel G.
Kollisionsrechtliche Problemstellungen
(Graf von Westphalen)
I. Garantievertrag bei einer Direktgarantie 309
1. Erfordernis der international prozessrechtlichen
Zuständigkeit 309
2. Kollisionsrechtliche Anknüpfung 310
a) Ausdrückliche und stillschweigende Rechtswahl 310
b) Isolierte Anknüpfung vorkonsensualen Verhaltens .... 311
c) Vertragssprache/Verhandlungssprache 312
3. Gerichtsstandsvereinbarungen 314
a) Zustandekommen der Gerichtsstandsvereinbarung .... 314
b) Wirksamkeit von Gerichtsstandsvereinbarungen 314
c) Besonderheiten gem. Art. 23 EuGVO 315
II. Vertragsverhältnisse bei einer „indirekten Garantie .... 317
1. Das auf die Rückgarantie anwendbare Recht 318
2. Das auf den Geschäftsbesorgungsvertrag anwendbare
Recht 318
3. Das auf die ausländische Direktgarantie anwendbare
Recht 319
4. Kollisionsrechtliche Einschränkungen des Schuldstatuts . . 319
a) Berücksichtigung des Devisenrechts 320
b) Berücksichtigung des Währungsrechts 322
c) Berücksichtigung sonstiger Bestimmungen öffentlichen
Rechts 322
aa) Bei einer Direktgarantie 322
bb) Bei einer „indirekten Garantie 324
Kapitel H.
Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber
und Garantiebank
(Graf von Westphalen)
I. Pflichten der Bank 326
1. Der Geschäftsbesorgungsvertrag bei Erstellung einer
Direktgarantie 326
a) Die Rechtsnatur des Geschäftsbesorgungsvertrages . . . 326
b) Das Bestehen einer zusätzlichen Beratungspflicht
gegenüber dem Garantieauftraggeber? 327
aa) Weisungsgebundenheit der Bank 327
bb) Gegenstand der Beratungspflicht 327
cc) Ablehnung des Geschäftsbesorgungsvertrages .... 330
c) Zustandekommen des Geschäftsbesorgungsvertrages . . 332
aa) Mindestinhalt des Geschäftsbesorgungsvertrages . . 332
bb) Einbeziehung von Aval Bedingungen 333
2. Geschäftsbesorgungsvertrag für „indirekte Garantien . . . 334
a) Rechtsnatur 334
b) Beratungspflichten 335
aa) Weisungsgebundenheit 335
bb) Schlüssigkeitsprüfung durch die inländische Erst¬
bank 335
cc) Direkte Garantie „indirekte Garantie 336
c) Parallele zu Art. 18d ERA (500) 339
d) Haftung der Erstbank für Verschulden der ausländi¬
schen Zweitbank 340
aa) Bei einer „indirekten Garantie 340
bb) Einschaltung der ausländischen Zweitbank als
Avis Bank 341
3. Prüfpflicht der deutschen Erstbank bei Inanspruchnahme
der Bankgarantie durch den Begünstigten 341
a) Gegenüber dem Aufwendungserstattungsanspruch der
ausländischen Zweitbank 341
b) Bei einer Rückgarantie 342
4. Benachrichtigungspflicht bei drohender Inanspruchnahme 343
a) Inhalt und Begründung der Benachrichtigungspflicht . . 344
aa) Allgemeines 344
bb) Bei drohender unberechtigter oder
rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme 344
cc) Bei einer „indirekten Garantie 345
dd) Zeitpunkt der Benachrichtigungspflicht 345
ee) Im Fall des Begehrens „extend or pay 347
b) Die Rechtsnatur der Benachrichtigungspflicht 347
c) Entfallen der Benachrichtigungspflicht 348
5. Pflicht zur Zahlungsverweigerung 349
a) Dogmatische Begründung 349
b) Bei Direktgarantien 350
c) Bei „indirekten Garantien 351
d) Im Fall einer Rückgarantie 353
e) Bei Fehlen einer Rückgarantie 354
6. Berufung auf Ziff. 13 der Banken AGB (alt) sowie auf
Avalbedingungen 354
II. Die Pflichten des Garantieauftraggebers 357
1. Vorschuss 357
2. Zusätzliche Sicherheiten gem. Ziff. 13 der Banken AGB . 358
3. Befreiungsanspruch gem. § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB im Fall
der Vermögensverschlechterung 359
4. Sicherung des Aufwendungserstattungsanspruchs durch
Einräumung einer Hinterlegungsbefugnis 360
5. Provisionspflicht 362
a) Entstehen eines Anspruchs „Einbuchung 363
b) „Verfalldatum „Ausbuchung 365
aa) Bei einer Direktgarantie 365
bb) Bei einer „indirekten Garantie 368
cc) Nichtwirksamwerden des Grandvertrages
§ 139 BGB 369
c) Regelungen in Aval Bedingungen 370
d) Ausbuchung unter Vorbehalt 372
aa) Auf Grund eines einseitigen Vorbehalts der Bank . 372
bb) Freistellung durch den Garantieauftraggeber 373
6. Aufwendungserstattungsanspruch gem. §§ 675, 670 BGB 374
a) Bei einer Direktgarantie 374
b) Bei einer „indirekten Garantie Rückgarantie 376
c) Ausbuchung unter ,Vorbehalt Aufwendungs¬
erstattung 376
d) Verlust des Aufwendungserstattungsanspruchs 377
e) Forderungsübergang gem. § 774 BGB analog? 377
III. Rechtsbeziehung zwischen Garantieauftraggeber und
Begünstigtem 379
1. Inhalt des Garantievertrages 379
2. Qualifizierung der Pflicht zur Stellung einer Bankgarantie 379
3. Nicht ordnungsgemäße Erfüllung des Garantie¬
versprechens 381
4. Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung für das
„In Kraft Treten der Bankgarantie gem. §§ 158, 163 BGB 382
5. Bankgarantie Aufrechnungsverbot? 383
IV. Grundsatz des § 139 BGB bei Nichterfüllung des
Garantieauftraggebers 384
Kapitel I.
Die Bankgarantie im österreichischen Recht
(Jud/Spitzer)
I. Allgemeines 385
1. Gesetzliche Grundlagen 385
2. Begriff 386
3. Arten 387
II. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und
Begünstigtem (Valutaverhältnis) 387
III. Rechtsverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und
Bank (Deckungsverhältnis) 388
1. Allgemeines 388
2. Spezifische Pflichten bei der Bankgarantie 389
a) Pflichten der Bank gegenüber dem Auftraggeber 389
aa) Pflicht zur Erhebung von Einwendungen 389
bb) Benachrichtigungspflicht 389
b) Pflichten des Auftraggebers gegenüber der Bank 389
IV. Das Rechtsverhältnis zwischen der Bank und dem
Begünstigten 390
1. Abschluss des Garantievertrages 390
2 Form 390
3. Die Auslegung des Garantievertrages 391
a) Allgemeine Auslegungsregeln 391
b) Grundsatz der formellen Garantiestrenge 392
4. Bankgarantie und Bürgschaft 392
a) Allgemeines 392
b) Abgrenzung 392
c) Konversion 393
d) Die „Bürgschaft aufs erste Anfordern 393
5. Art und Umfang der Garantieleistung 394
6. Inanspruchnahme der Garantie 394
7. Einwendungen des Garanten 396
a) Allgemeines 396
b) Einwendungen aus dem Garantievertrag 396
c) Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis 397
d) Einwendungen aus dem Valutaverhältnis 397
8. Übertragung der Rechte des Begünstigten 397
9. Beendigung der Garantie 398
a) Befristung und Bedingung 398
b) Kündigung 399
c) Verjährung 399
V. Schutz vor missbräuchlicher Inanspruchnahme der
Garantie 399
1. Allgemeines 400
a) Rechtsmissbrauch im österreichischen Recht 400
b) Anwendung dieser Grundsätze auf die Bankgarantie . . 402
c) Zeitpunkt des Vorliegens des Rechtsmissbrauchs 403
2. Rechtsfolgen 404
a) Unterlassungsansprüche des Auftraggebers gegen den
Begünstigten 404
b) Leistungsverweigerungsrecht des Garanten 406
c) Leistungsverweigerungspflicht des Garanten 407
d) Unterlassungsansprüche des Auftraggebers gegen den
Garanten 408
e) Zusammenfassung 409
3. Einstweiliger Rechtsschutz 409
a) Zulässigkeit einstweiliger Maßnahmen 409
b) Sicherung des Unterlassungsanspruches gegen den
Begünstigten 411
c) Sicherung des Unterlassungsanspruches gegen den
Garanten 412
d) Einstweilige Verfügung bei befristeten Garantien 413
4. Rechtsprechungsübersicht 413
VI. Rückforderung bei unberechtigter Inanspruchnahme der
Garantie 416
1. Grundsatz: Keine Kondiktion der Bank gegen den
Begünstigten 416
2. Ausnahmen: Kondiktion der Bank gegen den Begünstigten 416
a) Mängel im Verhältnis Garant und Begünstigter 417
b) Einwendungen der Bank: Rechtsmissbrauch 418
c) Abtretung des Rückforderungsanspruchs 419
d) Bürgschaft „aufs erste Anfordern 419
e) Aussonderungsrecht der Bank im Konkurs des
Garantieauftraggebers? 420
VII. Garantien mit Auslandsbezug 421
1. Internationales Privatrecht 421
2. Zuständigkeit für die Erlassung einstweiliger Verfügungen 423
Kapitel J.
Die Bankgarantie im schweizerischen Recht
(de Gottrau)
I. Einleitung 427
1. Allgemeines 427
2. Definition 429
3. Abgrenzung zwischen Bankgarantie und Bürgschaft .... 430
II. Einheitliche Richtlinien für auf Anfordern zahlbare
Garantien (ERAG) der IHK und Übereinkommen der
Vereinten Nationen über unabhängige Garantien und
Standby Letters of Credit 434
1. Geschichtlicher Überblick 434
2. Inhalt 435
3. Anwendbarkeit und Rechtsnatur 436
III. Hauptsächliche Erscheinungsformen der Bankgarantien 438
1. Nach der Art des Sicherungsgegenstandes 438
a) Bietungs oder Ausschreibungsgarantie 438
b) Erfüllungsgarantie 438
c) Anzahlungs oder Rückzahlungsgarantie 439
d) Zahlungsgarantie 440
e) Garantie für fehlende Dokumente (namentlich
Konnossemente) 440
f) Rückgarantie oder Gegengarantie 441
g) Weitere Erscheinungsformen der Garantien 441
2. Nach der Art der Inanspruchnahme 442
a) Garantien auf erstes Anfordern 442
b) Dokumentäre Garantien 444
3. Nach der Rolle der Erstbank 445
a) Direkte Garantien 445
b) Indirekte Garantien 446
IV. Typischer Abfassungstext und Abtretbarkeit der Garantie 447
1. Typischer Abfassungstext der Garantie 447
2. Abtretbarkeit der Garantieforderung 449
V. Unabhängiger Charakter der Bankgarantie 450
VI. Rechtsnatur der Bankgarantie 453
VII. Rechtsbeziehungen zwischen den Garantieparteien 457
VIII. Anwendbares Recht gemäß dem schweizerischen
Internationalen Privatrecht 458
IX. Pflichten der verschiedenen Parteien einer Bankgarantie . 461
1. Pflichten des Auftraggebers 461
2. Pflichten der Bank 462
3. Pflichten des Begünstigten 466
X. Missbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie und
Mittel zum Schutz des Auftraggebers, um zu verhindern,
dass der Begünstigte die Garantiezahlung erlangt 467
1. Einwendung des Rechtsmissbrauchs 467
a) Definition und Behandlung der missbräuchlichen Inan¬
spruchnahme einer Garantie in den ERAG und im
Übereinkommen der Vereinten Nationen über unabhän¬
gige Garantien und Standby Letters of Credit 468 f
b) Einwendung des Rechtsmissbrauchs
(Art. 2 Abs. 2 ZGB) 470
aa) Allgemeines 470
bb) Anwendbarkeit der Einwendung des Rechtsmiss¬
brauchs bei Bankgarantien 472
2. Arrest der aus der Bankgarantie abgeleiteten Forderung . . 474
a) Forderung des Auftraggebers, auf Grund welcher der
Arrest verlangt wird 475
b) Forderung des Begünstigten, deren Verarrestierung
verlangt wird 477
c) Zulässigkeit des Arrests 478
3. Vorsorgliche Maßnahmen 479
a) Allgemeines 479
b) Zuständigkeit ratione loci und ratione materiae der
Schweizer Gerichte und auf die vorsorglichen
Maßnahmen anwendbares Recht 480
c) Voraussetzungen für die Bewilligung vorsorglicher
Maßnahmen 482
aa) Glaubhaftmachung des vom Gesuchsteller
behaupteten Sachverhaltes 482
bb) Glaubhaftmachung des vom Gesuchsteller
behaupteten Anspruchs 485
cc) Dringlichkeit der Maßnahme („nicht leicht wieder¬
gutzumachender Nachteil ) 486
dd) Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßig¬
keit 487
d) Pflicht der Bank zur Zusammenarbeit 487
e) Wahl der zitierten Parteien und Art möglicher
Maßnahmen 488
aa) Maßnahme gegen den Begünstigten 488
bb) Maßnahme gegen den Begünstigten, die auf die
Bank als „Dritte abzielt 489
cc) Maßnahme gegen die Bank 491
aaa) Maßnahme gegen die Bank bei einer direkten
Dreiparteiengarantie (oder bei einer einfach
avisierten direkten Garantie) 494
bbb) Maßnahme gegen die Bestätigungs oder
Avisbank und Zahlstelle bei einer direkten
Garantie 494
ccc) Maßnahme gegen die eröffnende Bank bei
einer direkten Vierparteiengarantie 494
ddd) Maßnahme gegen die Garantiebank bei einer
indirekten Garantie 496
eee) Maßnahme gegen die Rückgarantiebank bei
einer indirekten Garantie 496
dd) Maßnahme gegen den Begünstigten und die Bank . 498
f) Prosequierung der vorsorglichen Maßnahmen 499
Kapitel K.
First demand guarantees in international trade
under English law
(Young)
1. Terminology 500
2. The parties and documents involved 512
3. Uniform Rules governing bonds and demand guarantees . 523
4. Uniform Rules governing standby letters of credit 524
5. UNCITRAL Convention 526
6. Legal principles applicable to bonds and demand
guarantees 526
7. Guarding against unfair demands 535
8. Issues to consider in deciding which instrument to use . . . 540
9. Bond or standby letter of credit which one to use? .... 542
10. The cost of obtaining a bond or bank guarantee 542
11. Corporate guarantees 546
12. Conclusion 547
Kapitel L.
Bank Guarantees in the Netherlands
(Ensink)
I. Practice in the Netherlands 548
II. Qualiflcation of the bank guarantee under Dutch law . . . 549
1. General remarks 549
2. Consequences of qualification as suretyship 550
a) Dependant right (article 3.7 CC) 550
b) Surety for future obligations 550
c) Right of recourse 550
d) Necessity of waiver 550
e) Undue payment 551
3. Special provisions for suretyships entered into by and *
(for bank guarantees also) on behalf of consumers 552
4. Assignability of bank guarantees 553 |
III. Performance of the bank guarantee 553
1. Strict compliance 553
2. Exception(s) to the strict compliance rule 555
3. Notification obligations by the bank 557
IV. Remedies 558
1. General remarks 558
2. Conservatory attachment 559
3. Preliminary proceedings 560
Anhang
Anlage 1: Bedingungen für das Avalgeschäft 563
Anlage 2: Bietungsgarantie 565
Anlage 3: Anzahlungsgarantie 566
Anlage 4: Liefergarantie 567
Anlage 5: Vertragserfüllungsgarantie 568
Anlage 6: Gewährleistungsgarantie 569
Anlage 7: Konossementsgarantie 570
Anlage 8: Einheitliche Richtlinien für Vertragsgarantien 571
Literaturverzeichnis Deutschland 577
Literaturverzeichnis Österreich 585
Literaturverzeichnis Schweiz 589
Entscheidungsregister (BGH) 594
Sachregister Deutschland 599
Sachregister Österreich 608
Sachregister Schweiz 611
Sachregister England 615
Sachregister Niederlande 617
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