"Fronting" für eine Captive Insurance Company: Risiken und Sicherungsmöglichkeiten
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Karlsruhe
VVW
1999
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Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis XVII
Literaturverzeichnis XXVI
Entscheidungsregister LII
Einleitung 1
I. Problemstellung 1
II. Ziele der Arbeit 5
1. Kapitel: Charakterisierung der Captive-Versicherungsgesellschaften 9
§ 1 Die Funktion einer Captive für Industriekonzerne 9
I. Motive eines Industrieunternehmens für die Gründung einer
Captive 9
1. Terminologie und Erscheinungsformen der Captives 9
2. Die Captive-Konzeption aus Sicht des Konzerns 10
a) Kostenoptimierung für den Versicherungsschutz 12
aa) Zusammensetzung des Risikokollektivs 13
bb) Abschöpfung des Provisions- und Gewinnanteils
der Prämie 14
b) Selbstfinanzierung regelmäßig zu erwartender und
aperiodisch auftretender Schäden 15
c) Zugang zum Rückversicherungsmarkt und zu Instrumenten
des Alternativen Risikotransfers 19
d) Beschaffung von Versicherungskapazität für schwer
plazierbare Risiken 22
aa) Die Krise im US-amerikanischen Haftpflicht¬
versicherungsmarkt 24
bb) Die Situation deutscher Industrieunternehmen 29
e) Einheitliches weltweites Deckungskonzept 33
f) Die Captive als Profit-Center 34
3. Die Entscheidung zwischen Erst- oder Rückversicherungs-
Captive 36
a) Erstversicherungs-Captives 37
aa) Inlandstätigkeit ausländischer Versicherungsunter
nehmen durch Mittelspersonen 38
bb) Korrespondenzversicherung 40
b) Rückversicherungs-Captives 42
Inhaltsverzeichnis II. Probleme bei dem Einsatz einer Captive im Risk-Management
eines Konzerns 44
1. Portefeuille der Captive 45
2. Verfügbarkeit des Rückversicherungsschutzes 45
3. Startschwierigkeiten 46
4. Ausweg aus Kapazitätsproblemen? 47
5. Änderungsrisiko der rechtlichen Rahmenbedingungen 48
III. Zusammenfassung 53
§ 2 Die Beziehungen zwischen Rückversicherungs-Captives und
professionellen Versicherungsunternehmen 55
I. Die Beziehungen zum Erstversicherer (Fronter) 55
1. Begriff und Funktion des Frontings 55
a) Begriff des Frontings 55
b) Funktion des Fronting 56
c) Rechtliche Zulässigkeit des Fronting 58
2. Fronting Agreements 61
a) Begriff des Fronting Agreement 61
b) Inhalt und Rechtsnatur eines Fronting Agreements 62
c) Sicherungsklauseln 66
II. Die Beziehungen zum Retrozessionar 66
1. Grundlagen der Rückversicherung 66
a) Gegenstand und Rechtsnatur des Rückversicherungsvertrags 66
b) Formen und Arten der Rückversicherung 69
aa) Fakultative und obligatorische Rückversicherung 69
bb) Proportionale Rückversicherung 71
cc) Nicht-proportionale Rückversicherung 72
c) Übersicht: Rückversicherungsformen und -arten 75
d) Die Bedeutung des Rückversicherungsschutzes für die
Captive 76
2. Die Rückversicherungspolitik einer Captive 78
a) Ziele des Rückversicherungsprogramms 78
b) Die Captive als non-risk-bearing entity 79
aa) Risikoübernahme mit beschränkter Haftung 79
bb) Gestaltung des Rückversicherungsprogramms für
eine non-risk-bearing -Captive 81
cc) Sonstige Varianten des Rückversicherungsprogramms
einer Captive 82
dd) Beispiel für ein Captive-Rückversicherungsprogramm 85
Inhaltsverzeichnis 3. Die Captive aus der Sicht des Rückversicherers 86
a) Das Image der Captives 86
b) Anforderungen der Rückversicherer an Captives 86
c) Der Fronter als Bonitätsmerkmal der Captive 88
2. Kapitel: Das Insolvenzrisiko einer Rückversicherungs-Captive
für den Fronter 90
§ 3 Insolvenzgefahren 90
I. Versicherungstechnische Gefahren 90
II. Nichtversicherungstechnische Gefahren 91
1. Mängel des Ruckversicherungsschutzes 91
2. Zahlungsunwilligkeit der Rückversicherer 92
3. Inkongruenz zwischen Erstversicherungs-, Rückversicherungs¬
und Retrozessionsdeckung 93
4. Finanzrisiken 93
5. Steuerrisiko 94
6. Managementfehler 94
§ 4 Insolvenzfolgen 96
I. Rechtsvergleichender Umfang der Untersuchung 96
II. Insolvenzauswirkungen auf die Erstversicherungsverhältnisse 96
III. Insolvenzauswirkungen auf den Rückversicherungsschutz 97
1. Das Schicksal des Rückversicherungsvertrags 97
a) Vertragsbeendigung bei Insolvenz des Rückversicherers 97
aa) Die Anwendbarkeit von § 13 Satz 1 VVG 97
bb) Die Wirksamkeit von Kündigungsklauseln in Rück¬
versicherungsverträgen 98
cc) Wirksamkeit von Kündigungsklauseln nach dem
AGBG 102
b) Folgen der Beendigung des Rückversicherungsvertrags
für den Fronter 104
2. Die Beteiligung des Fronters am Insolvenzverfahren 105
a) Das deutsche Internationale Insolvenzrecht 105
b) EG-Insolvenzrecht 108
c) Das UNCITRAL-Modellgesetz betreffend grenzüber¬
schreitende Insolvenzen 110
d) Die Rechtsstellung des Fronters nach deutschem Insolvenz¬
recht 111
Inhaltsverzeichnis aa) Rangvorrecht nach § 80 VAG (a. F.) 111
bb) Besondere Regelungen des VAG für die Erstver¬
sichererinsolvenz 112
cc) Abgesonderte Befriedigung nach § 157 VVG analog 113
dd) Die insolvenzrechtliche Behandlung von möglichen
künftigen Rückversicherungsforderungen für IBNR-
Schäden 115
ee) Ergebnis 116
IV. Insolvenzauswirkungen auf die Retrozession 118
1. Einfluß der Insolvenzquote auf den Leistungsumfang des
Retrozessionars ? 118
2. Einfluß des Insolvenzstatuts auf die Abrechnung der Retro-
zessionsverträge in der Insolvenz (EMLICO-Fall) 124
V. Regreß des Fronters bei der Konzernmuttergesellschaft
derCaptive? 127
1. Die Anknüpfung der konzernrechtlichen Durchgriffshaftung
im deutschen Internationalen Privatrecht 127
2. Materielle Voraussetzungen einer konzernrechtlichen
Durchgriffshaftung 129
3. Rechtsvergleichender Überblick 131
a) Luxemburg 132
b) Irland 133
c) Schweiz 134
4. Ergebnis 135
3. Kapitel: Vertragliche Insolvenzsicherung 137
§ 5 Sicherungsziele 137
I. Die Interessenlage der Beteiligten: Versicherungsnehmer -
Fronter - Retrozessionar 137
1. Versicherungsnehmer 13 7
2. Fronter 137
3. Retrozessionar 139
II. Die zeitliche Korrelation zwischen der Dauer der Haftung des
Fronters und der Verfügbarkeit der Sicherheit 140
1. Die Besonderheit der Besicherung von Rückversicherungs¬
forderungen 140
a) Die Rückversicherungsforderung als Eventualforderung 140
Inhaltsverzeichnis
b) Die Absicherung von Eventualforderungen 140
2. Der Sicherungsbedarf des Fronters im einzelnen 142
a) Beschreibung 142
b) Graphische Darstellung 144
aa) Entwicklung eines Haftpflichtschadens 144
bb) Zeitliche Phasen des Sicherungsbedarfs des Fronters 145
III. Einteilung der Sicherheiten 146
1. Haftungsvermeidende Sicherungen 146
2. Gewährung von Sicherheiten durch die Captive 146
3. Gewährung von Sicherheiten durch den Mutterkonzern 146
§ 6 Sicherungsklauseln 148
I. Hold Harmless Agreement 148
1. Terminologie und Funktion 148
2. Rechtswirksamkeit 149
a) Wirksamkeit nach dem VVG 149
b) Vereinbarung durch AGB 150
c) Individualvertragliche Vereinbarung 151
d) Aufsichtsrechtliche Beurteilung 152
3. Bewertung eines Hold Harmless Agreements als Sicherheit 152
II. Simultaneous Payments Clause 153
III. Cut-through-Klausel 154
1. Begriff und Funktion 154
2. Die praktische Verwendung von Cut-through-Vereinbarungen 154
a) Die Beteiligten an einer Cut-through-Vereinbarung 154
b) Beispiele für Cut-through-Vereinbarungen 155
3. Die Wirksamkeit von Cut-through-Vereinbarungen 156
a) Die Beurteilung von Cut-through-KIauseln im
amerikanischen Recht 156
aa) Bruckner-Mitchell v. Sun Indemnity Co. of
New York 158
bb) Klockner Stadler Hurter Ltd. v. Insurance Company
of Pennsylvania 159
cc) Cummings Wholesale Electric v. Home Owners
Insurance 160
dd) Colonial Penn Insurance Company v. American
Centenial Insurance Company 160
b) Cut-through-Klauseln unter englischem Recht 161
Inhaltsverzeichnis c) Die Beurteilung einer Cut-through-Klausel durch das
Tribunal Supremo de Puerto Rico 163
d) Die Wirksamkeit von Cut-through-Vereinbarungen nach
deutschem Recht 165
aa) Die Rechtsnatur einer Cut-through-Vereinbarung 165
bb) Die Durchsetzbarkeit einer Cut-through-Klausel in
der Insolvenz 170
(1) Vermögenszuordnung des Anspruchs aus einem
Vertrag zugunsten Dritter 170
(2) Insolvenzanfechtung 171
(a) Die Anfechtbarkeit nach § § 29 ff . KO 172
(b) Die Anfechtbarkeit nach § § 129 ff. InsO 174
4. Bewertung einer Cut-through-Vereinbarung als Sicherheit 177
IV. Die Entscheidung McMahon and Smith v. AGF Holdings (UK)
Ltd. ( Direktzahlungsvereinbarung ) 178
1. Sachverhalt 178
2. Die tragenden Entscheidungsgründe 179
3. Folgerungen 179
a) Interesse des Rückversicherers an einer Direktzahlung
an den Erstversicherungsnehmer 179
b) Eintritt des Rückversicherungsfalls bei Direktzahlung
an die Erstversicherungsnehmer? 181
4. Sicherung des Fronters durch eine Direktzahlungsverein¬
barung mit dem Retrozessionar? 184
a) Insolvenzbeständigkeit der Direktzahlungsvereinbarung 184
aa) Anfechtungsmöglichkeit des Insolvenzverwalters 184
bb) Sittenwidrigkeit der Direktzahlungsvereinbarung? 185
cc) Schadensersatzansprüche gegen den Rückversicherer 186
(1) Schadensersatzansprüche der Masse 186
(2) Schadensersatzansprüche der Gläubigerge¬
samtheit 187
b) Praktische Bewertung einer Direktzahlungsvereinbarung
als Sicherungsmittel 188
V. Ergebnis 189
§7 Sicherungsrechte 190
I. Vorbemerkung 190
II. Die Sicherungsrechte im einzelnen 190
1. Depotstellung 190
Inhaltsverzeichnis a) Funktion und Arten 190
b) Sicherungsumfang eines Schadensreservedepots 191
c) Bewertung eines Schadensreservedepots als Sicherheit 192
2. Haftungsverpflichtung der Muttergesellschaft 194
a) Arten 194
b) Abgrenzung 194
aa) Bürgschaft 194
(1) Inhalt der Bürgschaftserklärung 194
(2) Bürgschaftsarten 195
(3) Form 195
bb) Garantievertrag 196
(1) Rechtsnatur und Rechtsfolgen 196
(2) Form 197
cc) Patronatserklärung 198
(1) Funktion und Arten 198
(2) Harte Patronatserklärungen 200
(a) Rechtsnatur und Rechtsfolgen 200
(b) Form 202
(c) Sonderfall: Patronatserklärung ad incertas
personas 202
(d) Wirtschaftliche Aspekte von Patronats¬
erklärungen 205
(aa) Außensteuerrecht 205
(bb) Bilanzrecht 205
c) Die Bewertung von Haftungsverpflichtungen des Mutter-
konzems als Sicherheit 206
III. Ergebnis 209
4. Kapitel: Sicherungsvorschlag für den Fronter 211
§ 8 Sicherungsabtretung und Rückversicherungsoption des Fronters
(Cover Continuation Agreement) 211
I. Charakterisierung des Sicherungsmodells 211
1. Zielvorgaben 211
2. Elemente des Cover Continuation Agreements 212
a) Überblick 212
b) Die Elemente im einzelnen 213
aa) Sicherungsabtretung 213
(1) Proportionale Retrozession 214
Inhaltsverzeichnis (2) Nicht-proportionale Retrozession 215
bb) Sicherungsvertrag 216
(1) Funktion des Sicherungsvertrags 216
(2) Sicherungsfall 216
(3) Weitere Regelungen des Sicherungsvertrags 217
(a) Forderungseinziehung vor Eintritt des
Sicherungsfalls 217
(b) Maßnahmen im Sicherungsfall 217
(c) Vereinbarung über Einwendungen des Retro-
zessionars 218
(d) Aufrechnungsrecht des Retrozessionars 218
(e) Kündigung des Retrozessionsvertrags 220
(f) Folgepflicht und Schicksalsteilung 220
(g) Informationspflichten 221
(h) Rechtswahlklausel 221
cc) Rückversicherungsoption des Fronters 223
c) Die Beteiligungsverhältnisse der Parteien 225
II. Formulierungsvorschlag 226
1. Vorbemerkung 226
2. Musterklausel 226
§ 9 Die Insolvenzbeständigkeit des Cover Continuation Agreements
nach deutschem Insolvenzrecht 231
I. Die Rechtsstellung des Sicherungszessionars im deutschen
Insolvenzrecht 231
1. Anfechtbarkeit der Sicherungszession 231
2. Verwertung der abgetretenen Forderung 233
a) Die Verwertungsregelung der InsO 233
b) Das mit dem Einziehungsrecht des Insolvenzverwalters
verfolgte Ziel des Gesetzgebers 233
c) Auswirkungen für den Fronter 235
d) Kritik und einschränkende Interpretation des
§ 166 Abs. 2 InsO 235
e) Vorteile einer Forderungsverpfändung gegenüber einer
Sicherungszession? 237
3. Auswirkungen eines Insolvenzplans auf die Sicherung des
Fronters 239
4. Kostenbelastung des gesicherten Gläubigers 241
II. Ergebnis 242
Inhaltsverzeichnis 1. Insolvenzbeständigkeit 242
2. Bewertung des Cover Continuation Agreements als Sicherheit 242
a) Vorteile 242
b) Nachteile 244
c) Folgerungen 245
5. Kapitel: Überprüfung des Sicherungsvorschlags für den Insolvenz¬
fall einer Rückversicherungs-Captive in ausgewählten euro¬
päischen Sitzländern 247
§ 10 Rechtsfragen der Auslandsinsolvenz aus inländischer Sicht 247
I. Abgrenzung der zu untersuchenden Rechtsfragen 247
II. Das auf die Sicherungszession anzuwendende Recht 249
1. Das Römische EWG-Übereinkommen über das auf ver¬
tragliche
Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) 249
a) Gegenstand des Übereinkommens 249
b) Das auf die Abtretung anzuwendende Recht 250
aa) Das nach Art. 33 Abs. 1 EGBGB berufene Recht 251
bb) Das nach Art. 33 Abs. 2 EGBGB berufene Recht 253
c) Einzelfragen 253
aa) Wirksamkeit der Abtretung 253
(1) Materielle Wirksamkeit 253
(2) Form der Abtretung 255
bb) Einziehungsermächtigung 256
d) Rechtswahl 257
e) Ergebnis 258
2. Das nach schweizerischem IPR anzuwendende Recht 259
a) Gesetzliche Anknüpfung nach Art. 145 IPRG 259
b) Rechtswahl 261
c) Ergebnis 261
III. Das Anfechtungsstatut für Anfechtungsklagen des ausländischen
Insolvenzverwalters vor deutschen Gerichten 262
1. Deutsches Internationales Insolvenzrecht 262
2. EG-Insolvenzrecht 263
IV. Sonstige Eingriffe des Insolvenzverwalters in das Sicherungs¬
recht eines ausländischen Sicherungsgläubigers 264
Inhaltsverzeichnis 1. Wirkungen ausländischen Insolvenzrechts vor deutschen
Gerichten 264
2. Anerkennung ausländischer insolvenzrechtlicher Entschei¬
dungen 266
V. Ergebnis 267
§11 Rechtsvergleichender Überblick 268
I. Vorbemerkung 268
II. Luxemburg 269
1. Das Recht der Forderungsabtretung 269
2. Relevante insolvenzrechtliche Vorschriften 270
a) Verfahrensarten 270
b) Sicherheiten im Insolvenzverfahren 272
c) Insolvenzrechtliche Unwirksamkeit von Sicherungs¬
rechten 272
3. Ergebnis 274
III. Irland 274
1. Das Recht der Forderungsabtretung 274
2. Registrierungspflicht für Company charges 278
3. Verwertung der Sicherheit 282
4. Insolvenzrechtliche Unwirksamkeit gläubigerbevorzugender
Handlungen 282
5. Ergebnis 283
IV. Schweiz 284
1. Das Recht der Forderungsabtretung 284
2. Die Insolvenzbeständigkeit der Sicherungszession 286
3. Anfechtung 286
4. Ergebnis 288
§ 12 Zusammenfassung 289
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