Die Sanierungsfusion - eine rechtliche und ökonomische Analyse:
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
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| Format: | Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Bern
Stämpfli Verl.
2007
|
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltstext Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | Zugl.: Bern, Univ., Diss., 2007 |
| Beschreibung: | LIX, 438 S. |
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Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis. XI
Abkürzungsverzeichnis. XXIII
Literaturverzeichnis. XXXI
Materialienverzeichnis. LVII
Erster Teil: Grundlagen der Sanierungsfusion. 7
I. Begriff der Sanieningsfusion. 7
II. Entstehungsgeschichte und Normzweck von Art. 6 FusG. 26
III. Arten der Sanieningsfusion. 32
IV. Motive der Sanierungsfusion. 53
Zweiter Teil: Schutz der Gläubiger durch Art. 6 FusG. 65
I. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Sanierungsfusion. 65
II. Der Schutzmechanismus von Art. 6 FusG. 114
III. Rechtsfolgen einer Verletzung von Art. 6 FusG. 185
IV. Würdigung: Art. 6 FusG als verfehltes Instrument des
Gläubigerschutzes. 228
Dritter Teil: Schutz der Anteilsinhaber. 241
I. Schutzbedürfnis der Gesellschafter. 241
II. Anspruch auf angemessenes Umtauschverhältnis. 248
III. Verfahrensrechtliche Schutzinstrumente. 292
Vierter Teil: Rechtliche und wirtschaftliche Grundlagen der
Unternehmenssanierung und deren Bedeutung für die
Sanierungsfusion. 331
I. Allgemeine Grundlagen. 331
II. Eintritt eines Kapitalverlustes. 349
III. Eintritt einer Überschuldung. 383
IV. Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (Hinweise). 409
Fünfter Teil: Steuerrechtliche Folgen der Sanierungsfusion. 413
I. Grundlagen. 413
II. Besonderheiten der Sanierungsfusion. 426
IX
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis. XXIII
Literaturverzeichnis. XXXI
Materialienverzeichnis. LVII
Einführung. 1
1. Wirtschaftlicher Hintergrund. 1
2. Gegenstand und Aufbau der Untersuchung. 2
3. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes. 3
4. Terminologische Vorbemerkungen. 5
Erster Teil: Grundlagen der Sanierungsfusion. 7
I. Begriff der Sanierungsfusion. 7
1. Wortlaut von Art. 6 FusG. 7
2. Fusion. 8
2.1. Definition. 8
2.2. Fusionsmerkmale. 9
a) Universalsukzession. 9
b) Auflösung ohne Liquidation. 11
c) Kontinuität der Mitgliedschaftsrechte?. 11
3. Kapitalverlust oder Überschuldung einer Fusionspartei. 13
3.1. Vorbemerkung. 13
3.2. Begriff und Berechnung des Kapitalverlusts. 13
3.3. Begriff und Berechnung der Überschuldung. 17
3.4. Massgeblicher Zeitpunkt. 19
3.5. Berücksichtigung von Verbindlichkeiten zwischen den
fusionierenden Gesellschaften. 24
II. Entstehungsgeschichte und Normzweck von Art. 6 FusG. 26
1. Umstrittene Rechtslage vor Inkrafttreten des FusG. 26
1.1. Diskussion in der Lehre. 26
1.2. Praxis der Handelsregisterbehörden. 27
2. Förderung volkswirtschaftlich werterhaltender Fusionen und Schutz
der Gläubiger als Normzweck. 28
3. Kein unmittelbarer Nachvollzug einer EU-Normierung. 30
4. Fazit. 31
XI
Inhaltsverzeichnis
III. Arten der Sanierungsfusion. 32
1. Absorptions- und Kombinationsfusion. 32
1.1. Absorptionsfusion. 32
1.2. Kombinationsfusion. 34
2. Beteiligte Rechtsträger. 36
3. Die Beteiligung einer Gesellschaft in Liquidation im Besonderen. 38
3.1. Grundlagen nach Art. 5 FusG. 38
3.2. Einschränkung 1: Beteiligung nur als übertragende Gesellschaft 39
3.3. Einschränkung 2: Keine Vermögensverteüung an Aktionäre. 41
3.4. Bestätigung an das Handelsregisteramt. 44
3.5. Verhältnis zu Art. 6 FusG. 45
4. Abgrenzungen. 47
4.1. Quasifusion und Beteiligungserwerb. 47
4.2. Unechte Fusion und Asset Purchase. 49
IV. Motive der Sanierungsfusion. 53
1. Konzerninterne Restrukturierung. 53
2. Konzernexterne Sanierungsfusion. 55
2.1. Motive der sanierungsbedürftigen Gesellschaft. 55
a) Sanierung. 55
b) Stille Liquidation. 56
2.2. Motive der gesunden Gesellschaft. 57
a) Günstiger Erwerbspreis. 57
b) Synergieeffekte. 58
c) Gewinn von Marktmacht. 61
d) Realisation des Vermögens. 62
e) Finanzielle und steuerliche Motive. 63
f) Persönliche Interessen des Managements. 64
Zweiter Teil: Schutz der Gläubiger durch Art. 6 FusG. 65
I. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Sanierungsfusion. 65
1. Frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der Unterdeckung oder
Überschuldung. 65
1.1. Definition des frei verwendbaren Eigenkapitals. 65
1.2. Höhe des benötigten frei verwendbaren Eigenkapitals. 67
a) Deckung der Unterbilanz, des Kapitalverlustes oder der
Überschuldung?. 67
b) Berücksichtigung allfälliger Kapitalrückzahlungen?. 69
c) Besonderheiten bei einer Mehrfachfusion. 72
1.3. Massgebliche Bilanzen. 74
a) Fortfuhrungs- oder Liquidationswert. 74
b) Stichtag. 74
1.4. Bedeutung der Eröffnungsbilanz der fusionierten Gesellschaft. 75
XII
Inhaltsverzeichnis
a) Schutz des Eigenkapitals der fusionierten Gesellschaft als
Normzweck. 75
b) Widerspruch zwischen Normtext und Normzweck von Art.
6 FusG. 77
c) Mögliche Interpretationsansätze. 79
d) Würdigung und Lösungsvorschlag. 81
e) Sonderfall der Kombinationsfusion. 84
f) Faktischer Zwang zu funktional ausreichendem
Eigenkapital. 84
2. Rangrücktrittesvereinbarungen als Alternative. 87
2.1. Grundlagen. 87
2.2. Wesen des Rangrücktrittes. 88
a) Inhalt der Rangrücktrittsvereinbarung. 88
b) Rechtsnatur. 89
c) Wirkungen. 90
2.3. Modalitäten eines rechtsgenüglichen Rangrücktritts. 91
a) Kreis der Rangrücktrittsgläubiger. 91
b) Form des Rangrücktrittes. 93
c) Höhe des Rangrücktrittes. 93
d) Dauer des Rangrücktrittes. 95
e) Fusion ausschliesslich sanierungsbedürftiger
Gesellschaften?. 97
2.4. Alternativen zum Rangrücktritt. 98
a) Bilanzbereinigende Massnahmen. 98
b) Konzerninterne Patronatserklärung und abstrakte
Schuldanerkennung?. 99
c) Externe Garantie. 100
3. Bestätigung eines Revisionsexperten. 101
3.1. Grundlagen. 101
a) Normzweck. 101
b) Anwendungsbereich. 102
3.2. Bestellung des Revisionsexperten. 103
a) Verantwortung der obersten Leitungs- oder
Verwaltungsorgane. 103
b) Zeitpunkt der Bestellung. 105
c) Anforderungen an den Revisionsexperten. 106
3.3. Ausstellen der Bestätigung durch den Revisionsexperten. 110
a) Prüfungsgegenstand. 110
b) Benötigte Unterlagen. 111
c) Inhalt der Bestätigung. 113
II. Der Schutzmechanismus von Art. 6 FusG. 114
1. Grundlagen der buchhalterischen Erfassung einer Sanierungsfusion. 114
1.1. Fusionsbilanz. 114
a) Zweck der Fusionsbilanz. 114
b) Zwischenbilanz nach Art. 11 FusG. 116
XIII
Inhaltsverzeichnis
1.2. Fortsetzungsgrundsatz. 118
a) Übernahme zu Buchwerten. 118
b) Ausnahmsweise Realisierung stiller Reserven. 119
1.3. Fusionsagio und Fusionsdisagio. 119
a) Fusionsagio. 119
b) Fusionsdisagio und derivativer Goodwill. 120
c) Fusionsgewinn und Fusionsverlust. 122
1.4. Behandlung der Fusion nach IFRS 3. 123
2. Die Erhöhung des Nominalkapitals. 126
2.1. Grundlagen. 126
a) Beschränkung auf Absorptionsfusion. 126
b) Berechnung des Kapitalerhöhungsbetrages. 126
c) Entbehrlichkeit der Kapitalerhöhung. 128
d) Gläubigerschutzfunktion der Kapitalerhöhung?. 130
2.2. Das Verbot der unter-pari Emission. 132
a) Grundlagen. 132
b) Sicherstellung des Deckungsprinzips bei der Fusion. 134
c) Gefahr der unter-pari Emission bei Sanierungsfusion. 137
d) Lösungsansätze bei der Sanierungsfusion. 138
3. Analyse der buchhalterischen Erfassung der Sanierungsfusion. 143
3.1. Vorbemerkungen. 143
3.2. Gesunde Gesellschaft absorbiert kapitalverlustige Gesellschaft. 144
a) Fusion von Schwestergesellschaften. 144
b) Schaffung neuer Anteilsrechte mittels Kapitalerhöhung. 146
c) Abfindung in bar. 147
d) Abfindung mit eigenen Anteilen. 149
e) Zusammenfassung der Erkenntnisse. 150
3.3. Gesunde Gesellschaft absorbiert überschuldete Gesellschaft. 151
a) Überschuldete Gesellschaft mit positivem
Unternehmenswert. 151
b) Überschuldete Gesellschaft mit negativem
Unternehmenswert. 153
3.4. Kapitalverlustige Gesellschaft absorbiert gesunde Gesellschaft. 156
a) Fusion von Schwestergesellschaften. 156
b) Schaffung neuer Anteilsrechte mittels Kapitalerhöhung. 157
c) Abfindung mit eigenen Anteilen. 160
d) Splitting-Fusion. 162
3.5. Überschuldete Gesellschaft absorbiert gesunde Gesellschaft. 163
a) Kompensation durch frei verwendbares Eigenkapital. 163
b) Kompensation durch Rangrücktritte. 166
3.6. Besonderheiten bei Mutter-Tochter- bzw. Tochter-Mutter-
Fusionen. 169
a) Gesunde Mutter absorbiert kapitalverlustige Tochter. 169
b) Gesunde Mutter absorbiert überschuldete Tochter. 171
c) Kapitalverlustige Mutter absorbiert gesunde Tochter. 173
XIV
Inhaltsverzeichnis
d) Überschuldete Mutter absorbiert gesunde Tochter. 174
e) Gesunde Tochter absorbiert kapitalverlustige Mutter. 176
f) Gesunde Tochter absorbiert überschuldete Mutter. 180
3.7. Kombinationsfusion. 182
a) Kombination einer gesunden Gesellschaft mit einer
kapitalverlustigen Gesellschaft. 182
b) Kombination einer gesunden Gesellschaft mit einer
überschuldeten Gesellschaft. 183
Rechtsfolgen einer Verletzung von Art. 6 FusG. 185
1. Verweigerung der Eintragung von Amtes wegen. 185
1.1. Grundlagen der Eintragung. 185
a) Die Anmeldung der Fusion beim HReg. 185
b) Kognition des HReg-Führers. 187
1.2. Verweigerung der Eintragung einer rechtswidrigen
Sanierungsfusion. 188
1.3. Eintragung trotz Verletzung von Art. 6 FusG als Folge der
beschränkten Kognition. 189
a) Fehlende Bestätigung nach Art. 6 Abs. 2 FusG. 189
b) Unrichtige Bestätigung nach Art. 6 Abs. 2 FusG. 191
1.4. Registersperre auf Antrag eines Gläubigers. 191
a) Grundlagen. 191
b) Materielle Voraussetzungen. 192
c) Folgen der Registersperre. 193
2. Nachträgliche Sicherstellung der Forderung. 193
2.1. Zweck und Anwendungsbereich von Art. 25 FusG. 194
2.2. Sicherzustellende Forderung. 195
a) Natur der Forderung. 195
b) Gefährdung der Forderung. 196
c) Kausalzusammenhang zwischen Fusion und Gefährdung. 197
2.3. Verfahren. 198
a) Publikation des Schuldenrufes. 198
b) Befreiung von der Publikation. 199
c) Anmeldung der Forderung. 200
d) Sicherstellung und vorzeitige Erfüllung. 201
2.4. Bedeutung des Sicherstellungsanspruches im Rahmen einer
Sanierungsfusion. 202
3. Nichtigkeit der Sanierungsfusion. 203
3.1. Nichtigkeitsgrund. 204
a) Fusionsbeschluss als Anfechtungs- und Nichtigkeitsobjekt. 204
b) Anwendbarkeit der rechtsträgereigenen Nichtigkeitsregeln. 205
c) Nichtigkeit bei Verletzung von Kapitalschutznormen. 207
3.2. Nichtigkeitsfolgen. 209
a) Heilende Wirkung des HReg-Eintrages?. 209
b) Nachträgliche Behebung des Mangels. 211
3.3. Modalitäten der Geltendmachung. 213
XV
Inhaltsverzeichnis
4. Verantwortlichkeitsklage gegen die mit der Sanierungsfusion
befassten Personen. 214
4.1. Grundlagen. 214
4.2. Aktivlegitimation. 216
a) Abgrenzung zwischen mittelbarem und unmittelbarem
Schaden. 216
b) Mittelbarkeit des Schadens bei Verletzung von Art. 6 FusG 218
4.3. Passivlegitimation. 220
4.4. Haftungsvoraussetzungen. 221
a) Pflichtverletzung. 221
b) Schaden. 222
c) Kausalität. 223
d) Verschulden. 224
4.5. Bemerkungen zur Verantwortlichkeit ausserhalb des Konkurses 224
a) Aktiv- und Passivlegitimation. 224
b) Unmittelbarer Schädigung der Gläubiger?. 225
4.6. Vorbehalt der Gründungshaftung. 226
IV. Würdigung: Art. 6 FusG als verfehltes Instrument des
Gläubigerschutzes. 228
1. Ein Art. 6 FusG rechtfertigendes Gläubigerschutzbedürfhis liegt nicht
vor. 228
1.1. Keine wesentliche Gefährdung der Gläubigerinteressen. 228
1.2. Kein Anspruch der Gläubiger auf Erhalt des gesetzlich
gesperrten Eigenkapitals. 230
2. Mängel von Art. 6 FusG. 232
2.1. Zu weiter Anwendungsbereich von Art. 6 FusG. 232
a) Kapitalverlustige Gesellschaften. 232
b) Kombinationsfusion. 234
2.2. Unzweckmässige Anknüpfung an den Bilanzstatus vor der
Fusion. 234
a) Diskrepanz zwischen Buchwert i.S. Art. 6 FusG und Fair
Value. 235
b) Unterschiedliche Fusionsarten und -konstellationen. 235
3. Lösungsvorschläge. 236
3.1. First Best: Keine spezifische Normierung der Sanierungsfusion 236
3.2. Second Best: Normierung der Saniemngsfusion in Analogie zur
Kapitalherabsetzung. 237
Dritter Teil: Schutz der Anteilsinhaber. 241
I. Schutzbedürfnis der Gesellschafter. 241
1. Betroffene Interessen der Gesellschafter. 241
2. Gefährdung der Gesellschafterinteressen. 242
2.1. Prinzipal-Agent-Konflikt. 242
2.2. Minderheitsgesellschafter. 243
XVI
Inhaltsverzeichnis
3. Besonderheiten bei der Sanierungsfusion. 245
II. Anspruch auf angemessenes Umtauschverhältnis. 248
1. Einleitende Bemerkungen. 248
2. Bewertung sanierungsbedürftiger Gesellschaften. 250
2.1. Vorbemerkungen. 250
a) Unterschied zwischen Entscheidungswert, Schiedswert und
Preis. 250
b) Methodenpluralismus. 251
c) Transparenzdefizite im Rechnungswesen der
sanierungsbedürftigen Gesellschaft. 253
2.2. Gesamtbewertungsverfahren. 254
a) Methodische Grundlagen. 254
b) Gesamtbewertung sanierungsbedürftiger Gesellschaften. 256
2.3. Einzelbewertungsverfahren (Substanzwertverfahren). 259
a) Substanzwertmethode zu Reproduktionswerten. 259
b) Liquidationswertmethode. 260
2.4. Weitere Bewertungsverfahren. 262
a) Börsenkurs. 262
b) Multiplikatorverfahren. 262
c) Mischverfahren. 263
3. Festlegung des Umtauschverhältnisses. 263
3.1. Fusionsgesetzliche Vorgaben. 263
a) Kriterien nach Art. 7 FusG. 263
b) Vertretbarkeit und Angemessenheit des
Umtauschverhältnisses. 267
3.2. Vertragsverhandlungen. 269
a) Gestaltungsspielraum. 269
b) Subjektive Grenzumtauschverhältnisse und
Verhandlungsgeschick. 271
4. Abfindungsfusion nach FusG 8. 275
4.1. Grundlagen. 275
4.2. Wahlrecht nach Art. 8 Abs. 1 FusG. 276
a) Zweck. 276
b) Höhe und Art der Abfindung. 277
c) Selektives und partielles Wahlrecht. 278
4.3. Ausschluss nach Art. 8 Abs. 2 FusG. 280
a) Zweck. 280
b) Höhe und Art der Abfindung. 281
c) Selektive und partielle zwangsweise Abfindung. 282
5. Beachtung des Grundsatzes der mitgliedschaftlichen Kontinuität im
Falle materieller Überschuldung?. 283
5.1. Problematik. 283
5.2. Kein Anspruch auf Anteilsrechte für die Gesellschafter der
materiell überschuldeten Fusionspartei. 284
XVII
Inhaltsverzeichnis
5.3. Unentziehbarkeit der Mitgliedschaft und des Virilstimmrechts? 286
a) Analogie zur bundesgerichtlichen Praxis zur
Harmonikasanierung. 286
b) Kritische Würdigung. 287
5.4. Gewährung des Bezugsrechts?. 289
a) Zwingendes Bezugsrecht bei einem Kapitalschnitt. 289
b) Grundsatz: Zwingendes Mindestbezugsrecht auch bei
Fusion. 290
c) Ausnahme: Kein Bezugsrecht bei einer Abfindungsfusion
i.S. FusG 8 II. 290
d) Fazit. 291
III. Verfahrensrechtliche Schutzinstrumente. 292
1. Einleitende Bemerkungen. 292
2. Informationsrechte vor Beschlussfassung. 293
2.1. Fusionsbericht. 293
a) Zweck und Anwendungsbereich. 293
b) Inhalt. 294
c) Modalitäten der Erstellung. 300
d) Einsichtsrecht der Gesellschafter. 300
2.2. Fusionsprüfung. 301
a) Zweck und Anwendungsbereich. 301
b) Inhalt. 303
c) Modalitäten der Erstellung. 305
d) Einsichtsrecht. 307
2.3. Informationspflicht bei Veränderungen im Vermögen nach
Vertragsschluss. 307
a) Regellingsinhalt, Zweck und Anwendungsbereich von Art.
17 FusG. 307
b) Informationspflicht gegenüber den anderen Gesellschaften. 309
c) Prüfungs- und Änderungspflicht. 310
3. Genehmigung des Fusionsvertrages. 311
3.1. Zuständigkeit. 311
a) Ordentliche Fusion. 311
b) Genehmigung durch die Generalversammlung bei
zeitlicher Dringlichkeit?. 312
3.2. Quorum. 313
a) Aktiengesellschaft. 313
b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 316
3.3. Gegenstand und Inhalt des Beschlusses. 317
a) Genehmigung des Fusionsvertrages. 317
b) Weitere Beschlüsse im Zusammenhang mit einer
Sanierungsfusion. 317
4. Klagerechte nach Beschlussfassung. 318
4.1. Überprürungsklage. 319
XVIII
Inhaltsverzeichnis
a) Gesetzliche Grundlagen. 319
b) Besonderheiten bei der Sanierungsfusion. 319
4.2. Anfechtungsklage. 324
a) Gesetzliche Grundlagen. 324
b) Besonderheiten bei der Sanierungsfusion. 325
4.3. Verantwortlichkeitsklage. 326
a) Gesetzliche Grundlagen. 326
b) Besonderheiten bei der Sanierungsfusion. 327
Vierter Teil: Rechtliche und wirtschaftliche Grundlagen der Unter-
nehmenssanierung und deren Bedeutung für die
Sanierungsfusion. 331
I. Allgemeine Grundlagen. 331
1. Terminologische Abgrenzungen. 331
1.1. Wirtschaftliche und rechtliche Sanierungsbegriffe. 331
a) Wirtschaftlicher Sanierungsbegriff. 332
b) Handelsrechtlicher Sanierungsbegriff. 333
c) Weitere rechtliche Sanierungsbegriffe. 335
d) Würdigung. 335
1.2. Verwandte Begriffe. 336
a) Turnaround. 336
b) Restrukturierung und Umstrukturierung. 337
1.3. Sanierungsbedürftigkeit, -fähigkeit und -Würdigkeit. 338
a) Sanierungsbedürftigkeit. 338
b) Sanierungsfähigkeit. 338
c) Sanierungswürdigkeit. 339
2. Die Krise als Ursache der Sanierungsbedürftigkeit. 340
2.1. Begriff und Subjekt der Krise. 341
2.2. Krisenursachen. 342
2.3. Krisenerkennung. 343
2.4. Stadiendes Krisenprozesses. 344
a) Strategiekrise. 344
b) Erfolgskrise. 345
c) Liquiditätskrise. 345
d) Bilanzkrise. 347
II. Eintritt eines Kapitalverlustes. 349
1. Pflichten des Verwaltungsrates bei Eintritt eines Kapitalverlustes. 349
1.1. Normzweck von Art. 725 Abs. 1 OR. 349
1.2. Feststellung des Kapitalverlustes. 349
a) Massgebliche Bilanz. 349
b) Möglichkeiten des Verwaltungsrates zur Korrektur des
Kapitalverlustes. 350
1.3. Einberufung der Sanierungsversammlung. 353
a) Unübertragbare Pflicht des Verwaltungsrates. 353
XIX
Inhaltsverzeichnis
b) Frist. 354
c) Modalitäten der Einberufung. 355
1.4. Durchführung der Sanierungsversammlung. 357
a) Information der Gesellschafter durch den Verwaltungsrat. 357
b) Kompetenzen der Generalversammlung. 358
c) Erfordernis der gehörigen Traktandierung der
Sanierungsmassnahmen. 359
1.5. Kritik: Späte und einseitige gesetzliche Erfassung der Krise. 360
2. Die Sanierung der Gesellschaft. 362
2.1. Grundlagen der privaten Sanierung. 362
a) Entscheid für die private Sanierung. 362
b) Sanierungsplan. 364
2.2. Sanierungsmassnahmen. 366
a) Vorbemerkungen. 366
b) Auflösung von Reserven. 367
c) Deklarative Kapitalherabsetzung. 367
d) Kapitalerhöhung. 369
e) Kapitalschnitt. 371
f) A-fonds-perdu-Beiträge und Forderungsverzichte. 373
g) Stillhalteabkommen, Stundung und Rangrücktritt durch
Gläubiger. 374
h) Betriebliche Massnahmen. 376
2.3. Die Sanierungsfusion als private Sanierungsmassnahme. 378
a) Grundlagen. 378
b) Bereinigung der Bilanz mittels Sanientngsfusion. 379
c) Weitere Sanierungsmassnahmen im Zusammenhang mit
einer Sanierungsfusion. 381
III. Eintritt einer Überschuldung. 383
1. Pflichten des Verwaltungsrates bei Eintritt der Überschuldung. 383
1.1. Normzweck von Art. 725 Abs. 2 OR. 383
1.2. Feststellung der Überschuldung. 384
a) Feststellung durch den Verwaltungsrat. 384
b) Feststellung durch die Revisionsstelle. 386
1.3. Benachrichtigung des Richters. 388
2. Verfahren der Sanierung einer überschuldeten Gesellschaft. 390
2.1. Stille Sanierung trotz Überschuldung. 390
a) Zulässigkeit der stillen Sanierung in der Praxis des
Bundesgerichts. 390
b) Kritische Würdigung der stillen Sanierung und Lösung de
lege ferenda. 392
2.2. Sanierung im Konkursaufschub. 395
a) Zweck und Wirkungen. 395
b) Voraussetzungen. 398
c) Die Sanierungsfusion im Verfahren des
Konkursaufschubes. 399
XX
Inhaltsverzeichnis
2.3. Sanierung im Nachlassverfahren. 401
a) Grundlagen. 401
b) Nachlasssrundung. 402
c) Nachlassvertrag. 404
d) Die Sanierungsfusion im Nachlassverfahren. 406
IV. Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (Hinweise). 409
1. Benachrichtigung des Konkursrichters im Falle der Illiquidität. 409
2. Pflichten des Verwaltungsrates de lege ferenda (VE-OR2005). 411
3. Die Fusion einer illiquiden Gesellschaft. 411
Fünfter Teil: Steuerrechtliche Folgen der Sanierungsfusion. 413
I. Grundlagen. 413
1. Steuerrechtliche Aspekte der Fusion. 413
1.1. Ebene Gesellschaft. 413
a) Gewinnsteuer: Grundsatz der Steuerneutralität. 413
b) Emmissionsabgabe. 415
c) Verrechnungssteuer. 416
1.2. Ebene Gesellschafter. 416
a) Grundsatz der Steuerneutralität. 416
b) Nennwertzuwachs. 416
c) Ausgleichs- und Abfindungszahlungen. 417
d) Abgabe eigener Anteilsrechte. 418
2. Steuerrechtliche Aspekte der Sanierung. 419
2.1. Allgemeines. 419
2.2. Beiträge Dritter. 420
a) Steuerfolgen auf Ebene sanierungsbedürftige Gesellschaft. 420
b) Steuerfolgen auf Ebene Drittperson/Gläubiger. 421
2.3. Beiträge der Gesellschafter. 422
a) Steuerfolgen auf Ebene sanierungsbedürftige Gesellschaft. 422
b) Steuerfolge auf Stufe Gesellschafter. 424
II. Besonderheiten der Sanierungsfusion. 426
1. Sanierungsfusion unter unabhängigen Gesellschaften. 426
1.1. Steuerfolgen auf Ebene Gesellschaft. 426
a) Grundsatz der Steuerneutralität. 426
b) Verlustvortrag und Verlustverrechnung. 426
1.2. Steuerfolgen auf Ebene Gesellschafter. 428
2. Besonderheiten der Mutter-Tochter-Sanierungsfusion. 428
2.1. Besteuerung von Fusionsgewinnen. 428
2.2. Verlustanrechnung trotz aufwandwirksamer Sanierung durch
die Muttergesellschaft. 430
3. Sanierungsfusion unter Schwestergesellschaften. 434
3.1. Faktische Schwestergesellschaft. 434
XXI
Inhaltsverzeichnis
a) Rechtsprechung des Bundesgerichts. 434
b) Würdigung. 435
3.2. Rechtliche Schwestergesellschaft. 436
a) Rechtsprechung des Bundesgerichts und Praxis der ESTV. 436
b) Würdigung. 437
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Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis. XI
Abkürzungsverzeichnis. XXIII
Literaturverzeichnis. XXXI
Materialienverzeichnis. LVII
Erster Teil: Grundlagen der Sanierungsfusion. 7
I. Begriff der Sanieningsfusion. 7
II. Entstehungsgeschichte und Normzweck von Art. 6 FusG. 26
III. Arten der Sanieningsfusion. 32
IV. Motive der Sanierungsfusion. 53
Zweiter Teil: Schutz der Gläubiger durch Art. 6 FusG. 65
I. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Sanierungsfusion. 65
II. Der Schutzmechanismus von Art. 6 FusG. 114
III. Rechtsfolgen einer Verletzung von Art. 6 FusG. 185
IV. Würdigung: Art. 6 FusG als verfehltes Instrument des
Gläubigerschutzes. 228
Dritter Teil: Schutz der Anteilsinhaber. 241
I. Schutzbedürfnis der Gesellschafter. 241
II. Anspruch auf angemessenes Umtauschverhältnis. 248
III. Verfahrensrechtliche Schutzinstrumente. 292
Vierter Teil: Rechtliche und wirtschaftliche Grundlagen der
Unternehmenssanierung und deren Bedeutung für die
Sanierungsfusion. 331
I. Allgemeine Grundlagen. 331
II. Eintritt eines Kapitalverlustes. 349
III. Eintritt einer Überschuldung. 383
IV. Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (Hinweise). 409
Fünfter Teil: Steuerrechtliche Folgen der Sanierungsfusion. 413
I. Grundlagen. 413
II. Besonderheiten der Sanierungsfusion. 426
IX
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis. XXIII
Literaturverzeichnis. XXXI
Materialienverzeichnis. LVII
Einführung. 1
1. Wirtschaftlicher Hintergrund. 1
2. Gegenstand und Aufbau der Untersuchung. 2
3. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes. 3
4. Terminologische Vorbemerkungen. 5
Erster Teil: Grundlagen der Sanierungsfusion. 7
I. Begriff der Sanierungsfusion. 7
1. Wortlaut von Art. 6 FusG. 7
2. Fusion. 8
2.1. Definition. 8
2.2. Fusionsmerkmale. 9
a) Universalsukzession. 9
b) Auflösung ohne Liquidation. 11
c) Kontinuität der Mitgliedschaftsrechte?. 11
3. Kapitalverlust oder Überschuldung einer Fusionspartei. 13
3.1. Vorbemerkung. 13
3.2. Begriff und Berechnung des Kapitalverlusts. 13
3.3. Begriff und Berechnung der Überschuldung. 17
3.4. Massgeblicher Zeitpunkt. 19
3.5. Berücksichtigung von Verbindlichkeiten zwischen den
fusionierenden Gesellschaften. 24
II. Entstehungsgeschichte und Normzweck von Art. 6 FusG. 26
1. Umstrittene Rechtslage vor Inkrafttreten des FusG. 26
1.1. Diskussion in der Lehre. 26
1.2. Praxis der Handelsregisterbehörden. 27
2. Förderung volkswirtschaftlich werterhaltender Fusionen und Schutz
der Gläubiger als Normzweck. 28
3. Kein unmittelbarer Nachvollzug einer EU-Normierung. 30
4. Fazit. 31
XI
Inhaltsverzeichnis
III. Arten der Sanierungsfusion. 32
1. Absorptions- und Kombinationsfusion. 32
1.1. Absorptionsfusion. 32
1.2. Kombinationsfusion. 34
2. Beteiligte Rechtsträger. 36
3. Die Beteiligung einer Gesellschaft in Liquidation im Besonderen. 38
3.1. Grundlagen nach Art. 5 FusG. 38
3.2. Einschränkung 1: Beteiligung nur als übertragende Gesellschaft 39
3.3. Einschränkung 2: Keine Vermögensverteüung an Aktionäre. 41
3.4. Bestätigung an das Handelsregisteramt. 44
3.5. Verhältnis zu Art. 6 FusG. 45
4. Abgrenzungen. 47
4.1. Quasifusion und Beteiligungserwerb. 47
4.2. Unechte Fusion und Asset Purchase. 49
IV. Motive der Sanierungsfusion. 53
1. Konzerninterne Restrukturierung. 53
2. Konzernexterne Sanierungsfusion. 55
2.1. Motive der sanierungsbedürftigen Gesellschaft. 55
a) Sanierung. 55
b) Stille Liquidation. 56
2.2. Motive der gesunden Gesellschaft. 57
a) Günstiger Erwerbspreis. 57
b) Synergieeffekte. 58
c) Gewinn von Marktmacht. 61
d) Realisation des Vermögens. 62
e) Finanzielle und steuerliche Motive. 63
f) Persönliche Interessen des Managements. 64
Zweiter Teil: Schutz der Gläubiger durch Art. 6 FusG. 65
I. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Sanierungsfusion. 65
1. Frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der Unterdeckung oder
Überschuldung. 65
1.1. Definition des frei verwendbaren Eigenkapitals. 65
1.2. Höhe des benötigten frei verwendbaren Eigenkapitals. 67
a) Deckung der Unterbilanz, des Kapitalverlustes oder der
Überschuldung?. 67
b) Berücksichtigung allfälliger Kapitalrückzahlungen?. 69
c) Besonderheiten bei einer Mehrfachfusion. 72
1.3. Massgebliche Bilanzen. 74
a) Fortfuhrungs- oder Liquidationswert. 74
b) Stichtag. 74
1.4. Bedeutung der Eröffnungsbilanz der fusionierten Gesellschaft. 75
XII
Inhaltsverzeichnis
a) Schutz des Eigenkapitals der fusionierten Gesellschaft als
Normzweck. 75
b) Widerspruch zwischen Normtext und Normzweck von Art.
6 FusG. 77
c) Mögliche Interpretationsansätze. 79
d) Würdigung und Lösungsvorschlag. 81
e) Sonderfall der Kombinationsfusion. 84
f) Faktischer Zwang zu funktional ausreichendem
Eigenkapital. 84
2. Rangrücktrittesvereinbarungen als Alternative. 87
2.1. Grundlagen. 87
2.2. Wesen des Rangrücktrittes. 88
a) Inhalt der Rangrücktrittsvereinbarung. 88
b) Rechtsnatur. 89
c) Wirkungen. 90
2.3. Modalitäten eines rechtsgenüglichen Rangrücktritts. 91
a) Kreis der Rangrücktrittsgläubiger. 91
b) Form des Rangrücktrittes. 93
c) Höhe des Rangrücktrittes. 93
d) Dauer des Rangrücktrittes. 95
e) Fusion ausschliesslich sanierungsbedürftiger
Gesellschaften?. 97
2.4. Alternativen zum Rangrücktritt. 98
a) Bilanzbereinigende Massnahmen. 98
b) Konzerninterne Patronatserklärung und abstrakte
Schuldanerkennung?. 99
c) Externe Garantie. 100
3. Bestätigung eines Revisionsexperten. 101
3.1. Grundlagen. 101
a) Normzweck. 101
b) Anwendungsbereich. 102
3.2. Bestellung des Revisionsexperten. 103
a) Verantwortung der obersten Leitungs- oder
Verwaltungsorgane. 103
b) Zeitpunkt der Bestellung. 105
c) Anforderungen an den Revisionsexperten. 106
3.3. Ausstellen der Bestätigung durch den Revisionsexperten. 110
a) Prüfungsgegenstand. 110
b) Benötigte Unterlagen. 111
c) Inhalt der Bestätigung. 113
II. Der Schutzmechanismus von Art. 6 FusG. 114
1. Grundlagen der buchhalterischen Erfassung einer Sanierungsfusion. 114
1.1. Fusionsbilanz. 114
a) Zweck der Fusionsbilanz. 114
b) Zwischenbilanz nach Art. 11 FusG. 116
XIII
Inhaltsverzeichnis
1.2. Fortsetzungsgrundsatz. 118
a) Übernahme zu Buchwerten. 118
b) Ausnahmsweise Realisierung stiller Reserven. 119
1.3. Fusionsagio und Fusionsdisagio. 119
a) Fusionsagio. 119
b) Fusionsdisagio und derivativer Goodwill. 120
c) Fusionsgewinn und Fusionsverlust. 122
1.4. Behandlung der Fusion nach IFRS 3. 123
2. Die Erhöhung des Nominalkapitals. 126
2.1. Grundlagen. 126
a) Beschränkung auf Absorptionsfusion. 126
b) Berechnung des Kapitalerhöhungsbetrages. 126
c) Entbehrlichkeit der Kapitalerhöhung. 128
d) Gläubigerschutzfunktion der Kapitalerhöhung?. 130
2.2. Das Verbot der unter-pari Emission. 132
a) Grundlagen. 132
b) Sicherstellung des Deckungsprinzips bei der Fusion. 134
c) Gefahr der unter-pari Emission bei Sanierungsfusion. 137
d) Lösungsansätze bei der Sanierungsfusion. 138
3. Analyse der buchhalterischen Erfassung der Sanierungsfusion. 143
3.1. Vorbemerkungen. 143
3.2. Gesunde Gesellschaft absorbiert kapitalverlustige Gesellschaft. 144
a) Fusion von Schwestergesellschaften. 144
b) Schaffung neuer Anteilsrechte mittels Kapitalerhöhung. 146
c) Abfindung in bar. 147
d) Abfindung mit eigenen Anteilen. 149
e) Zusammenfassung der Erkenntnisse. 150
3.3. Gesunde Gesellschaft absorbiert überschuldete Gesellschaft. 151
a) Überschuldete Gesellschaft mit positivem
Unternehmenswert. 151
b) Überschuldete Gesellschaft mit negativem
Unternehmenswert. 153
3.4. Kapitalverlustige Gesellschaft absorbiert gesunde Gesellschaft. 156
a) Fusion von Schwestergesellschaften. 156
b) Schaffung neuer Anteilsrechte mittels Kapitalerhöhung. 157
c) Abfindung mit eigenen Anteilen. 160
d) Splitting-Fusion. 162
3.5. Überschuldete Gesellschaft absorbiert gesunde Gesellschaft. 163
a) Kompensation durch frei verwendbares Eigenkapital. 163
b) Kompensation durch Rangrücktritte. 166
3.6. Besonderheiten bei Mutter-Tochter- bzw. Tochter-Mutter-
Fusionen. 169
a) Gesunde Mutter absorbiert kapitalverlustige Tochter. 169
b) Gesunde Mutter absorbiert überschuldete Tochter. 171
c) Kapitalverlustige Mutter absorbiert gesunde Tochter. 173
XIV
Inhaltsverzeichnis
d) Überschuldete Mutter absorbiert gesunde Tochter. 174
e) Gesunde Tochter absorbiert kapitalverlustige Mutter. 176
f) Gesunde Tochter absorbiert überschuldete Mutter. 180
3.7. Kombinationsfusion. 182
a) Kombination einer gesunden Gesellschaft mit einer
kapitalverlustigen Gesellschaft. 182
b) Kombination einer gesunden Gesellschaft mit einer
überschuldeten Gesellschaft. 183
Rechtsfolgen einer Verletzung von Art. 6 FusG. 185
1. Verweigerung der Eintragung von Amtes wegen. 185
1.1. Grundlagen der Eintragung. 185
a) Die Anmeldung der Fusion beim HReg. 185
b) Kognition des HReg-Führers. 187
1.2. Verweigerung der Eintragung einer rechtswidrigen
Sanierungsfusion. 188
1.3. Eintragung trotz Verletzung von Art. 6 FusG als Folge der
beschränkten Kognition. 189
a) Fehlende Bestätigung nach Art. 6 Abs. 2 FusG. 189
b) Unrichtige Bestätigung nach Art. 6 Abs. 2 FusG. 191
1.4. Registersperre auf Antrag eines Gläubigers. 191
a) Grundlagen. 191
b) Materielle Voraussetzungen. 192
c) Folgen der Registersperre. 193
2. Nachträgliche Sicherstellung der Forderung. 193
2.1. Zweck und Anwendungsbereich von Art. 25 FusG. 194
2.2. Sicherzustellende Forderung. 195
a) Natur der Forderung. 195
b) Gefährdung der Forderung. 196
c) Kausalzusammenhang zwischen Fusion und Gefährdung. 197
2.3. Verfahren. 198
a) Publikation des Schuldenrufes. 198
b) Befreiung von der Publikation. 199
c) Anmeldung der Forderung. 200
d) Sicherstellung und vorzeitige Erfüllung. 201
2.4. Bedeutung des Sicherstellungsanspruches im Rahmen einer
Sanierungsfusion. 202
3. Nichtigkeit der Sanierungsfusion. 203
3.1. Nichtigkeitsgrund. 204
a) Fusionsbeschluss als Anfechtungs- und Nichtigkeitsobjekt. 204
b) Anwendbarkeit der rechtsträgereigenen Nichtigkeitsregeln. 205
c) Nichtigkeit bei Verletzung von Kapitalschutznormen. 207
3.2. Nichtigkeitsfolgen. 209
a) Heilende Wirkung des HReg-Eintrages?. 209
b) Nachträgliche Behebung des Mangels. 211
3.3. Modalitäten der Geltendmachung. 213
XV
Inhaltsverzeichnis
4. Verantwortlichkeitsklage gegen die mit der Sanierungsfusion
befassten Personen. 214
4.1. Grundlagen. 214
4.2. Aktivlegitimation. 216
a) Abgrenzung zwischen mittelbarem und unmittelbarem
Schaden. 216
b) Mittelbarkeit des Schadens bei Verletzung von Art. 6 FusG 218
4.3. Passivlegitimation. 220
4.4. Haftungsvoraussetzungen. 221
a) Pflichtverletzung. 221
b) Schaden. 222
c) Kausalität. 223
d) Verschulden. 224
4.5. Bemerkungen zur Verantwortlichkeit ausserhalb des Konkurses 224
a) Aktiv- und Passivlegitimation. 224
b) Unmittelbarer Schädigung der Gläubiger?. 225
4.6. Vorbehalt der Gründungshaftung. 226
IV. Würdigung: Art. 6 FusG als verfehltes Instrument des
Gläubigerschutzes. 228
1. Ein Art. 6 FusG rechtfertigendes Gläubigerschutzbedürfhis liegt nicht
vor. 228
1.1. Keine wesentliche Gefährdung der Gläubigerinteressen. 228
1.2. Kein Anspruch der Gläubiger auf Erhalt des gesetzlich
gesperrten Eigenkapitals. 230
2. Mängel von Art. 6 FusG. 232
2.1. Zu weiter Anwendungsbereich von Art. 6 FusG. 232
a) Kapitalverlustige Gesellschaften. 232
b) Kombinationsfusion. 234
2.2. Unzweckmässige Anknüpfung an den Bilanzstatus vor der
Fusion. 234
a) Diskrepanz zwischen Buchwert i.S. Art. 6 FusG und Fair
Value. 235
b) Unterschiedliche Fusionsarten und -konstellationen. 235
3. Lösungsvorschläge. 236
3.1. First Best: Keine spezifische Normierung der Sanierungsfusion 236
3.2. Second Best: Normierung der Saniemngsfusion in Analogie zur
Kapitalherabsetzung. 237
Dritter Teil: Schutz der Anteilsinhaber. 241
I. Schutzbedürfnis der Gesellschafter. 241
1. Betroffene Interessen der Gesellschafter. 241
2. Gefährdung der Gesellschafterinteressen. 242
2.1. Prinzipal-Agent-Konflikt. 242
2.2. Minderheitsgesellschafter. 243
XVI
Inhaltsverzeichnis
3. Besonderheiten bei der Sanierungsfusion. 245
II. Anspruch auf angemessenes Umtauschverhältnis. 248
1. Einleitende Bemerkungen. 248
2. Bewertung sanierungsbedürftiger Gesellschaften. 250
2.1. Vorbemerkungen. 250
a) Unterschied zwischen Entscheidungswert, Schiedswert und
Preis. 250
b) Methodenpluralismus. 251
c) Transparenzdefizite im Rechnungswesen der
sanierungsbedürftigen Gesellschaft. 253
2.2. Gesamtbewertungsverfahren. 254
a) Methodische Grundlagen. 254
b) Gesamtbewertung sanierungsbedürftiger Gesellschaften. 256
2.3. Einzelbewertungsverfahren (Substanzwertverfahren). 259
a) Substanzwertmethode zu Reproduktionswerten. 259
b) Liquidationswertmethode. 260
2.4. Weitere Bewertungsverfahren. 262
a) Börsenkurs. 262
b) Multiplikatorverfahren. 262
c) Mischverfahren. 263
3. Festlegung des Umtauschverhältnisses. 263
3.1. Fusionsgesetzliche Vorgaben. 263
a) Kriterien nach Art. 7 FusG. 263
b) Vertretbarkeit und Angemessenheit des
Umtauschverhältnisses. 267
3.2. Vertragsverhandlungen. 269
a) Gestaltungsspielraum. 269
b) Subjektive Grenzumtauschverhältnisse und
Verhandlungsgeschick. 271
4. Abfindungsfusion nach FusG 8. 275
4.1. Grundlagen. 275
4.2. Wahlrecht nach Art. 8 Abs. 1 FusG. 276
a) Zweck. 276
b) Höhe und Art der Abfindung. 277
c) Selektives und partielles Wahlrecht. 278
4.3. Ausschluss nach Art. 8 Abs. 2 FusG. 280
a) Zweck. 280
b) Höhe und Art der Abfindung. 281
c) Selektive und partielle zwangsweise Abfindung. 282
5. Beachtung des Grundsatzes der mitgliedschaftlichen Kontinuität im
Falle materieller Überschuldung?. 283
5.1. Problematik. 283
5.2. Kein Anspruch auf Anteilsrechte für die Gesellschafter der
materiell überschuldeten Fusionspartei. 284
XVII
Inhaltsverzeichnis
5.3. Unentziehbarkeit der Mitgliedschaft und des Virilstimmrechts? 286
a) Analogie zur bundesgerichtlichen Praxis zur
Harmonikasanierung. 286
b) Kritische Würdigung. 287
5.4. Gewährung des Bezugsrechts?. 289
a) Zwingendes Bezugsrecht bei einem Kapitalschnitt. 289
b) Grundsatz: Zwingendes Mindestbezugsrecht auch bei
Fusion. 290
c) Ausnahme: Kein Bezugsrecht bei einer Abfindungsfusion
i.S. FusG 8 II. 290
d) Fazit. 291
III. Verfahrensrechtliche Schutzinstrumente. 292
1. Einleitende Bemerkungen. 292
2. Informationsrechte vor Beschlussfassung. 293
2.1. Fusionsbericht. 293
a) Zweck und Anwendungsbereich. 293
b) Inhalt. 294
c) Modalitäten der Erstellung. 300
d) Einsichtsrecht der Gesellschafter. 300
2.2. Fusionsprüfung. 301
a) Zweck und Anwendungsbereich. 301
b) Inhalt. 303
c) Modalitäten der Erstellung. 305
d) Einsichtsrecht. 307
2.3. Informationspflicht bei Veränderungen im Vermögen nach
Vertragsschluss. 307
a) Regellingsinhalt, Zweck und Anwendungsbereich von Art.
17 FusG. 307
b) Informationspflicht gegenüber den anderen Gesellschaften. 309
c) Prüfungs- und Änderungspflicht. 310
3. Genehmigung des Fusionsvertrages. 311
3.1. Zuständigkeit. 311
a) Ordentliche Fusion. 311
b) Genehmigung durch die Generalversammlung bei
zeitlicher Dringlichkeit?. 312
3.2. Quorum. 313
a) Aktiengesellschaft. 313
b) Gesellschaft mit beschränkter Haftung. 316
3.3. Gegenstand und Inhalt des Beschlusses. 317
a) Genehmigung des Fusionsvertrages. 317
b) Weitere Beschlüsse im Zusammenhang mit einer
Sanierungsfusion. 317
4. Klagerechte nach Beschlussfassung. 318
4.1. Überprürungsklage. 319
XVIII
Inhaltsverzeichnis
a) Gesetzliche Grundlagen. 319
b) Besonderheiten bei der Sanierungsfusion. 319
4.2. Anfechtungsklage. 324
a) Gesetzliche Grundlagen. 324
b) Besonderheiten bei der Sanierungsfusion. 325
4.3. Verantwortlichkeitsklage. 326
a) Gesetzliche Grundlagen. 326
b) Besonderheiten bei der Sanierungsfusion. 327
Vierter Teil: Rechtliche und wirtschaftliche Grundlagen der Unter-
nehmenssanierung und deren Bedeutung für die
Sanierungsfusion. 331
I. Allgemeine Grundlagen. 331
1. Terminologische Abgrenzungen. 331
1.1. Wirtschaftliche und rechtliche Sanierungsbegriffe. 331
a) Wirtschaftlicher Sanierungsbegriff. 332
b) Handelsrechtlicher Sanierungsbegriff. 333
c) Weitere rechtliche Sanierungsbegriffe. 335
d) Würdigung. 335
1.2. Verwandte Begriffe. 336
a) Turnaround. 336
b) Restrukturierung und Umstrukturierung. 337
1.3. Sanierungsbedürftigkeit, -fähigkeit und -Würdigkeit. 338
a) Sanierungsbedürftigkeit. 338
b) Sanierungsfähigkeit. 338
c) Sanierungswürdigkeit. 339
2. Die Krise als Ursache der Sanierungsbedürftigkeit. 340
2.1. Begriff und Subjekt der Krise. 341
2.2. Krisenursachen. 342
2.3. Krisenerkennung. 343
2.4. Stadiendes Krisenprozesses. 344
a) Strategiekrise. 344
b) Erfolgskrise. 345
c) Liquiditätskrise. 345
d) Bilanzkrise. 347
II. Eintritt eines Kapitalverlustes. 349
1. Pflichten des Verwaltungsrates bei Eintritt eines Kapitalverlustes. 349
1.1. Normzweck von Art. 725 Abs. 1 OR. 349
1.2. Feststellung des Kapitalverlustes. 349
a) Massgebliche Bilanz. 349
b) Möglichkeiten des Verwaltungsrates zur Korrektur des
Kapitalverlustes. 350
1.3. Einberufung der Sanierungsversammlung. 353
a) Unübertragbare Pflicht des Verwaltungsrates. 353
XIX
Inhaltsverzeichnis
b) Frist. 354
c) Modalitäten der Einberufung. 355
1.4. Durchführung der Sanierungsversammlung. 357
a) Information der Gesellschafter durch den Verwaltungsrat. 357
b) Kompetenzen der Generalversammlung. 358
c) Erfordernis der gehörigen Traktandierung der
Sanierungsmassnahmen. 359
1.5. Kritik: Späte und einseitige gesetzliche Erfassung der Krise. 360
2. Die Sanierung der Gesellschaft. 362
2.1. Grundlagen der privaten Sanierung. 362
a) Entscheid für die private Sanierung. 362
b) Sanierungsplan. 364
2.2. Sanierungsmassnahmen. 366
a) Vorbemerkungen. 366
b) Auflösung von Reserven. 367
c) Deklarative Kapitalherabsetzung. 367
d) Kapitalerhöhung. 369
e) Kapitalschnitt. 371
f) A-fonds-perdu-Beiträge und Forderungsverzichte. 373
g) Stillhalteabkommen, Stundung und Rangrücktritt durch
Gläubiger. 374
h) Betriebliche Massnahmen. 376
2.3. Die Sanierungsfusion als private Sanierungsmassnahme. 378
a) Grundlagen. 378
b) Bereinigung der Bilanz mittels Sanientngsfusion. 379
c) Weitere Sanierungsmassnahmen im Zusammenhang mit
einer Sanierungsfusion. 381
III. Eintritt einer Überschuldung. 383
1. Pflichten des Verwaltungsrates bei Eintritt der Überschuldung. 383
1.1. Normzweck von Art. 725 Abs. 2 OR. 383
1.2. Feststellung der Überschuldung. 384
a) Feststellung durch den Verwaltungsrat. 384
b) Feststellung durch die Revisionsstelle. 386
1.3. Benachrichtigung des Richters. 388
2. Verfahren der Sanierung einer überschuldeten Gesellschaft. 390
2.1. Stille Sanierung trotz Überschuldung. 390
a) Zulässigkeit der stillen Sanierung in der Praxis des
Bundesgerichts. 390
b) Kritische Würdigung der stillen Sanierung und Lösung de
lege ferenda. 392
2.2. Sanierung im Konkursaufschub. 395
a) Zweck und Wirkungen. 395
b) Voraussetzungen. 398
c) Die Sanierungsfusion im Verfahren des
Konkursaufschubes. 399
XX
Inhaltsverzeichnis
2.3. Sanierung im Nachlassverfahren. 401
a) Grundlagen. 401
b) Nachlasssrundung. 402
c) Nachlassvertrag. 404
d) Die Sanierungsfusion im Nachlassverfahren. 406
IV. Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (Hinweise). 409
1. Benachrichtigung des Konkursrichters im Falle der Illiquidität. 409
2. Pflichten des Verwaltungsrates de lege ferenda (VE-OR2005). 411
3. Die Fusion einer illiquiden Gesellschaft. 411
Fünfter Teil: Steuerrechtliche Folgen der Sanierungsfusion. 413
I. Grundlagen. 413
1. Steuerrechtliche Aspekte der Fusion. 413
1.1. Ebene Gesellschaft. 413
a) Gewinnsteuer: Grundsatz der Steuerneutralität. 413
b) Emmissionsabgabe. 415
c) Verrechnungssteuer. 416
1.2. Ebene Gesellschafter. 416
a) Grundsatz der Steuerneutralität. 416
b) Nennwertzuwachs. 416
c) Ausgleichs- und Abfindungszahlungen. 417
d) Abgabe eigener Anteilsrechte. 418
2. Steuerrechtliche Aspekte der Sanierung. 419
2.1. Allgemeines. 419
2.2. Beiträge Dritter. 420
a) Steuerfolgen auf Ebene sanierungsbedürftige Gesellschaft. 420
b) Steuerfolgen auf Ebene Drittperson/Gläubiger. 421
2.3. Beiträge der Gesellschafter. 422
a) Steuerfolgen auf Ebene sanierungsbedürftige Gesellschaft. 422
b) Steuerfolge auf Stufe Gesellschafter. 424
II. Besonderheiten der Sanierungsfusion. 426
1. Sanierungsfusion unter unabhängigen Gesellschaften. 426
1.1. Steuerfolgen auf Ebene Gesellschaft. 426
a) Grundsatz der Steuerneutralität. 426
b) Verlustvortrag und Verlustverrechnung. 426
1.2. Steuerfolgen auf Ebene Gesellschafter. 428
2. Besonderheiten der Mutter-Tochter-Sanierungsfusion. 428
2.1. Besteuerung von Fusionsgewinnen. 428
2.2. Verlustanrechnung trotz aufwandwirksamer Sanierung durch
die Muttergesellschaft. 430
3. Sanierungsfusion unter Schwestergesellschaften. 434
3.1. Faktische Schwestergesellschaft. 434
XXI
Inhaltsverzeichnis
a) Rechtsprechung des Bundesgerichts. 434
b) Würdigung. 435
3.2. Rechtliche Schwestergesellschaft. 436
a) Rechtsprechung des Bundesgerichts und Praxis der ESTV. 436
b) Würdigung. 437
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