Die Funktionen der unabhängigen Apotheke für die Arzneimittelversorgung der GKV und das Fremd- und Mehrbesitzverbot:
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| Main Author: | |
|---|---|
| Format: | Thesis Book |
| Language: | German |
| Published: |
Baden-Baden
Nomos
2008
|
| Edition: | 1. Aufl. |
| Series: | Marburger Schriften zum Gesundheitswesen
10 |
| Subjects: | |
| Online Access: | Inhaltsverzeichnis |
| Physical Description: | 355 S. |
| ISBN: | 9783832935900 |
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Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 25
Gang der Darstellung 31
Teill
Die Funktionen der institutionell unabhängigen Apotheke in der
Arzneimittelvcrsorgung der gesetzlichen Krankenversicherung 33
Einführung in die Problematik 33
Kapitel 1
Die Funktionen der unabhängigen Apotheke für die Begrenzung der
Arzneimittelausgaben der GKV 37
A. Strukturelles Marktversagen der Steuerungsmechanismen des freien
Wettbewerbs im Bereich der Arzneimittelversorgung 37
B. Regulierter Wettbewerb als heterogenes Ordnungsleitbild der
Arzneimittel Versorgung 39
C. Herstellerrabatte an die Handelsstufen als unerwünschte Folge des
regulierten Preisbildungssystems 41
I. Änderung des § 3 Abs. 1 AMPreisV durch das GMG 44
II. Verbot von Naturalrabatten und Beschränkung von Barrabatten
durch das AVWG 45
III. Verbot von Herstellerrabatten auf die gelisteten Herstellerabgabe-
preise durch das GKV-WSG 47
D. Begrenzung der Arzneimittelausgaben durch Umwandlung des
Rabattwettbewerbs in einen dezentralen Vertragswettbewerb um
Rabattvereinbarungen gemäß § 130 a Abs. 8 SGB V 50
E. Ordnungspolitisch systemwidrige Gefährdung des dezentralen Preis-
wettbewerbs der pharmazeutischen Unternehmer durch vertikale In-
tegration der Arzneimittelvertriebskette 52
I. Vertikale Integration als logische Folge des Verlusts der institutio-
nellen Unabhängigkeit der Apotheken 52
II. Geringere Anreize zum Abschluss von Rabattvereinbarungen gemäß
§ 130 a Abs. 8SGBV 54
F. Umgehung der Rabattverbote in § 78 Abs. 3 S. 1 AMG und
§ 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG und des Festzuschlagssystems der AMPreisV 57
G. Einschränkung des Preiswettbewerbs auf dem Arzneimittelmarkt durch
Wettbewerbsvorsprung vertikal integrierter Anbieter 58
H. Ordnungspolitisch unerwünschte Beeinflussung der Aut-idem-Substitu-
tion und der Abgabe von Importarzneimitteln durch vertikale Integration 60
I. Ergebnis: Institutionelle Unabhängigkeit der Apotheken als zentrale
Funktionsvoraussetzung des regulierten GKV-Arzneimittelmarktes 65
Kapitel 2
Alternative Steuerungsoptionen zur Begrenzung der Arzncimittel-
ausgaben gegenüber der institutionell unabhängigen Apotheke 67
A. Übertragung der Substitutionsbefugnisse des Apothekers auf den
Vertragsarzt 68
B. Weitere Einschränkung der Preisbestimmungsfreiheit der pharmazeu-
tischen Unternehmer durch höhere Zwangsrabatte und niedrigere Fest-
beträge 70
C. Ergebnis: Keine alternativen Steuerungsoptionen zur unabhängigen
Apotheke nach der jetzigen Regulierung des Arzneimittelmarktes 74
Teil 2
Die Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes mit dem
Grundgesetz und dem EG-Vertrag 77
Einführung in die Problematik 77
10
Kapitel 1
Die konstituierenden Bestimmungen des Fremd- und Mehrbesitz-
verbotes und ihre Entstehungsgeschichte 81
A. Die konstituierenden Bestimmungen des Fremd- und Mehrbesitz-
verbotes 81
B. Entstehungsgeschichte des Fremd-und Mehrbesitzverbotes 85
I. Das Prinzip der objektiven Niederlassungsbeschränkung 86
II. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot im Apothekengesetz von 1960 89
III. Die Verschärfung des Fremdbesitzverbotes im Jahr 1980 90
IV. Anpassung des Apothekenrechts und berufsrechtlicher Vorschriften
an das Europäische Gemeinschaftsrecht im Jahr 1994 91
1. Anpassung an die Vorgaben der Niederlassungsfreiheit 91
2. Eidesstaatliche Versicherung als Voraussetzung zur Ertei-
lung einer Betriebserlaubnis 93
V. Die Neuregelung des Mehrbesitzverbotes durch das GKV-
Modernisierungsgesetz zum 1. Januar 2004 94
VI. Zusammenfassung 96
Kapitel 2
Die Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes mit
dem Grundgesetz 99
A. Vereinbarkeit des Mehrbesitzverbotes mit dem Grundgesetz 99
I. Verfassungsprozessuale Rechtmäßigkeit des heutigen Mehrbesitz-
verbotes gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG 100
1. BVerfGE 17,232 ff.: Das strenge Mehrbesitzverbot als ver-
fassungsmäßige Beschränkung der Berufsfreiheit nach
Art. 12 Abs. 1 GG 101
a) Argumentation des Beschwerdeführers und des
vorlegenden VG Hannover 101
b) Verfassungsrechtliche Würdigung durch das BVerfG 102
11
2. Bindungswirkung des verfassungsgerichtlichen Urteils gemäß
§31 Abs. lBVerfGG 104
3. Kein Verstoß gegen die Bindungswirkung von BVerfGE 17,
232 ff. durch die Einführung des Filialbesitzes 105
4. Gesetzeskraft der verfassungsgerichtlichen Entscheidung
gemäß §31 Abs. 2 S. l,2BVerfGG 108
5. Ergebnis: Verfassungsprozessuale Zulässigkeit der Filialbe-
sitzregelung 10"
II. Vereinbarkeit des Mehrbesitzverbotes mit der Berufsfreiheit
gemäß Art. 12 Abs. 1 GG 109
1. Klassifizierung der Eingriffsintensität und der Rechtferti-
gungsanforderungen nach der Dreistufentheorie des BVerfG 110
2. Einordnung des ergänzten Mehrbesitzverbotes in das Raster
der Dreistufentheorie 111
3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des ergänzten Mehr-
besitzverbotes 112
a) Legitimer Zweck des Mehrbesitzverbotes H3
b) Eignung des Mehrbesitz Verbotes H4
aa) Eignung hinsichtlich des Ausschlusses horizontaler
Konzentrationsprozesse und der Minimierung von
Arzneimittelrisiken auf Apothekenebene 115
bb) Eignung zum Erhalt der inhabergeführten Apotheken-
struktur mit dem ordnungspolitischen Ziel weitest-
gehender Niederlassungsfreiheit im Apothekenwesen 116
cc) Eignung zur Gewährleistung einer flächendeckenden
Arzneimittel Versorgung 120
c) Erforderlichkeit des Mehrbesitzverbotes 122
aa) Prognoseentscheidung des Gesetzgebers: Erforderlich-
keit des Mehrbesitzverbotes 123
(1) Erforderlichkeit zum Erhalt der inhabergeführten
Apothekenstruktur und eines bedarfsgerechten
Versorgungsniveaus 123
(2) Erforderlichkeit zur Begrenzung der Arzneimittel-
ausgaben der GKV 124
12
bb) Rechtsvergleichende Nachprüfung der gesetzgeberi-
schen Prognoseentscheidung 125
(1) Entwicklung der Apothekenstruktur im liberali-
sierten Apothekenwesen der USA 126
(2) Entwicklung der Apothekenstruktur in den
liberalisierten Apothekenwesen europäischer
Referenzstaaten 127
(3) Fazit: Mittelfristige Marktdominanz von
Apothekenketten ohne Mehrbesitzverbot 128
(4) Entwicklung der Versorgungsqualität und
Erschließung spezifischer Einsparpotenziale
durch Apothekenketten in Vergleichsstaaten 129
(a) USA 130
(b) Europäische Referenzstaaten 132
(c) Fazit: Kein spezifischer Einspareffekt und
keine Verbesserung der flächendeckenden
Arzneimittel Versorgung 136
(5) Bewertung der Prognoseentscheidung im Hinblick
auf Vergleichsstaaten mit liberalisiertem Apothe-
kenwesen 137
cc) Mildere Mittel gegenüber dem Mehrbesitzverbot 139
(1) Weitergehende Lockerung des Mehrbesitzverbotes 140
(2) Aufhebung des Mehrbesitzverbotes unter Beibe-
haltung des Fremdbesitzverbotes 141
(3) Ordnungspolitische Gestaltungskompetenz des
Gesetzgebers als Schranke für systemver-
ändernde Regelungsalternativen 142
(4) Zwischenergebnis: Keine milderen, aber ebenso
wirksamen Alternativen zum Mehrbesitzverbot 144
dd) Ordnungssystematische Folgerichtigkeit des Mehr-
besitzverbotes 145
(1) Ordnungssystematische Folgerichtigkeit des
Mehrbesitzverbotes trotz Einführung des Arznei-
mittelversandhandels 147
13
(2) Ordnungssystematische Folgerichtigkeit des Mehr-
besitzverbotes trotz Einführung des Filialbesitzes 150
(3) Ordnungssystematische Folgerichtigkeit des Mehr-
besitzverbotes trotz Aufhebung der Arzneimittel-
preisbindung für OTC-Präparate 15*
(4) Exkurs: Umstellung der AMPreisV auf Höchst-
preise als Grenzfall ordnungssystematischer
Folgerichtigkeit *•"
(5) Zwischenergebnis: Ordnungssystematische Folge-
richtigkeit des Mehrbesitz Verbotes ^7
ee) Ergebnis: Erforderlichkeit des Mehrbesitzverbotes 157
d) Angemessenheit des Mehrbesitzverbotes 1"
4. Ergebnis: Vereinbarkeit des Mehrbesitzverbotes mit
Art. 12 Abs. 1 GG 159
III. Vereinbarkeit des Mehrbesitzverbotes mit Art. 3 Abs. 1 GG 159
1. Bestimmung der verfassungsrechtlichen Kontrolldichte 160
2. Ungleichbehandlung von Vertragsärzten und Apothekern 161
a) Wesentliche Gleichheit von Vertragsarzt und Apotheker 161
b) Keine dem Mehrbesitzverbot vergleichbare Regelung
im Vertragsarztwesen 163
3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung 165
a) Die Funktion des Vertragsarztes im System der GKV 165
b) Die Funktion des Apothekers im System der GKV 167
c) Ordnungssystematische Rechtmäßigkeit der
Differenzierung 168
4. Ergebnis: Vereinbarkeit des Mehrbesitzverbotes mit
Art. 3 Abs. 1 GG 170
B. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit dem Grundgesetz 170
I. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit der Berufsfreiheit
gemäß Art. 12 Abs. 1 GG 171
1. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes für fachfremde
Dritte mit Art. 12 Abs. 1 GG 172
14
a) Verbot der Apothekenleitung bei Ausübung der pharma-
zeutischen Tätigkeiten durch Dritte 173
b) Verbot der Apothekenleitung durch Dritte bei Anstellung
eines pharmazeutisch verantwortlichen Apothekers 174
aa) Bestimmung der Eingriffsintensität nach Maßgabe
der Dreistufentheorie 174
bb) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Fremd-
besitzverbots für fachfremde Dritte 175
(1) Legitimer Zweck des Fremdbesitzverbotes für
fachfremde Dritte 175
(2) Eignung des Fremdbesitzverbotes für fach-
fremde Dritte 176
(3) Erforderlichkeit des Fremdbesitzverbotes für fach-
fremde Dritte 177
(4) Angemessenheit des Fremdbesitzverbotes für fach-
fremde Dritte 181
cc) Ergebnis: Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes für
fachfremde Dritte mit Art. 12 Abs. 1 GG 181
2. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes gegenüber ad-
ministrativ betriebswirtschaftlich tätigen Apothekern
mit Art. 12 Abs. 1 GG 182
a) Bestimmung der Eingriffsintensität nach Maßgabe
der Dreistufentheorie 182
b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Fremdbesitz-
verbotes für administrativ-betriebswirtschaftlich tätige
Apotheker 182
aa) Legitimer Zweck des Fremdbesitzverbotes für
Apotheker 182
bb) Eignung des Fremdbesitzverbotes für Apotheker 183
cc) Erforderlichkeit des Fremdbesitzverbotes für
Apotheker 183
dd) Angemessenheit des Fremdbesitzverbotes für
Apotheker 185
15
c) Ergebnis: Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes für ad-
ministrativ-betriebswirtschaftlich tätige Apotheker mit
Art. 12 Abs. 1 GG 185
3. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit der Berufsfreiheit
der juristischen Personen 185
a) Bestimmung der Eingriffsintensität nach Maßgabe der
Dreistufentheorie 186
b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Fremdbesitz-
verbotes für juristische Personen 188
aa) Legitimer Zweck des Fremdbesitzverbotes für juristi-
sche Personen 188
bb) Eignung des Fremdbesitzverbotes für juristische Per-
sonen 188
cc) Erforderlichkeit des Fremdbesitzverbotes für juristi-
sche Personen 189
dd) Angemessenheit des Fremdbesitzverbotes für juristi-
sche Personen 191
c) Ergebnis: Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes für
juristische Personen mit Art. 12 Abs. 1 GG 192
II. Partielle Unvereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes für juristische
Personen mit Art. 3 Abs. 1 GG 192
1. Ungleichbehandlung von Vertragsärzten und Apothekern 193
a) Keine Ungleichbehandlung hinsichtlich des Fremdbesitz-
verbotes für fachfremde Dritte 194
b) Keine Ungleichbehandlung hinsichtlich des Ausschlusses
der administrativ-betriebswirtschaftlichen Geschäftslei-
tungstätigkeit für Berufsangehörige 194
c) Ungleichbehandlung hinsichtlich des Ausschlusses
juristischer Personen als Organisationsform 197
2. Keine ordnungssystematische Rechtfertigung des Ausschlusses
juristischer Personen vom Apothekenbetrieb 198
3. Ergebnis: Partielle Unvereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes
mit dem allgemeinen Gleichheitsatz 203
16
Kapitel 3
Die Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes mit
dem Europarecht 205
A. Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes mit Sekundär-
rechtsakten im Bereich des Apothekenwesens 207
I. RL 85/433/EWG, RL 85/432/EWG 207
II. RL2005/36/EG 208
III. Konsequenzen für die gemeinschaftsrechtliche Untersuchung
des Fremd- und Mehrbesitzverbotes 211
B. Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes mit der Niederlas-
sungsfreiheit nach Art. 43,48 EG 212
I. Tatbestandlicher Schutzumfang der Niederlassungsfreiheit nach
Art. 43, 48 EG 213
II. Inhalt der Niederlassungsfreiheit nach der jüngeren
EuGH-Rechtsprechung: Beschränkungsverbot 215
III. Modifikation des niederlassungsrechtlichen Prüfungsrahmens
durch Spezialvorbehalte des EG-Vertrages 218
1. Modifikation des Beschränkungsverbotes durch
Art. 47 Abs. 3 EG 218
a) Uneinheitliche Rechtsprechung des EuGH zu
Art. 47 Abs. 3 EG 219
b) Literaturmeinung: Art. 47 Abs. 3 EG als durch den Ab-
lauf der Übergangsfrist überholte Vertragsbestimmung 221
c) Gegenauffassung: Art. 47 Abs. 3 EG als SpezialVorschrift
für die Reichweite der Niederlassungsfreiheit im Bereich
der freien Heilberufe 222
d) Diskussion 223
e) Zwischenergebnis: Keine Prüfungsmodifikation durch
Art. 47 Abs. 3 EG 228
2. Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG als Modifikation des allgemeinen
Beschränkungsverbotes für den Bereich der Organisation
des Gesundheitswesens und der medizinischen Versorgung 229
17
a) Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als organisatorischer
Bestandteil des Gesundheitswesens und Bestandteil der
medizinischen Versorgung im Sinne von
Art. 152 Abs. 5 S.l EG 229
b) Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG in der Rechtsprechung des EuGH 231
c) Bewertung der Rechtsprechung des EuGH in der nationa-
len Rechtsprechung und Literatur ^
aa) OVG Saarland und Teile der Literatur: Überprüfbar-
keit aller nationalen Maßnahmen im Bereich der Or-
ganisation des Gesundheitswesens auf ungerechtfer-
tigte Beschränkungen der Grundfreiheiten 233
bb) Gegenauffassung in der Literatur: Souveränitäts-
kompromiss durch sektoral variierende Prüfungs-
kompetenz des EuGH 234
d) Diskussion 236
aa) Unvereinbarkeit einer umfassenden Beschränkungs-
prüfung im Bereich der nationalen Gesundheits-
systeme mit Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG 236
bb) Übermäßige Eingrenzung der Grundfreiheiten durch
deren sektorale Rückführung auf bloße Diskriminie-
rungsverbote 240
cc) Lösungsvorschlag: Variable Einschätzungsprärogati-
ve zur Herstellung praktischer Konkordanz zwischen
Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG und den Grundfreiheiten 242
dd) Erweiterung von Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG um die
„Festlegung der Gesundheitspolitik" und die Bereit-
stellung der erforderlichen Mittel" gemäß
Art. 176 e Abs. 7 S. 1 EU/EG-ÄndV-E 244
ee) Konkretisierung des gesetzgeberischen Einschät-
zungsspielraums aus Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG hin-
sichtlich des Fremd- und Mehrbesitzverbotes 245
e) Zwischenergebnis: Modifikation der Beschränkungs-
prüfung durch Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG 246
IV. Materiellrechtliche Untersuchung der Vereinbarkeit des Fremd-
und Mehrbesitzverbotes anhand von Art. 43, 48 EG 247
1. Keine diskriminierende Wirkung des Fremd- und Mehrbesitz-
verbotes gemäß Art. 43 Abs. 2 EG 247
18
a) Unterschiedslose Anwendbarkeit des Fremdbesitzverbotes 247
b) Unterschiedslose Anwendbarkeit des Mehrbesitzverbotes 248
2. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als partiell ungerecht-
fertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gemäß
Art. 43, 48 EG 249
a) Geordnete Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln
und Begrenzung der Arzneimittelausgaben der GKV als
zwingende Erfordernisse im Sinne der Beschränkungs-
prüfung des EuGH 250
b) Das Fremdbesitzverbot als partiell ungerechtfertigte
Beschränkung der Niederlassungsfreiheit 252
aa) Eignung des Fremdbesitzverbotes 252
bb) Erforderlichkeit des Fremdbesitzverbotes 253
(1) Zulassung von Kapitalgesellschaften bei risiko-
spezifischer Aufspaltung des Apothekenbetriebes
in einen internen und externen Bereich als mil-
deres Mittel 254
(a) EU-Kommission: Erforderlichkeit einer phar-
mazeutischen Qualifikation in allen „externen"
Beziehungen der Apotheke 254
(b) OVG Saarland und Teile der Literatur: Erfor-
derlichkeit einer pharmazeutischen Qualifika-
tion nur bei der Abgabe von Arzneimitteln an
Patienten 255
(c) Gegenauffassung: Trennung zwischen inter-
nem und externem Bereich fiktiver Natur 256
(d) Diskussion 257
(e) Zwischenergebnis: Aufspaltung in „internen"
und „externen" Bereich nicht durchführbar 261
(2) Legislative Absicherung der pharmazeutisch unab-
hängigen Stellung des angestellten Apothekers als
milderes Mittel 262
(a) EU-Kommission und Literatur: Anstellungs-
verhältnis beeinträchtigt nicht die Erfüllung der
pharmazeutischen Pflichten 262
19
(b) Gegenauffassung: Pharmazeutische Unab-
hängigkeit und abhängige Beschäftigung
schließen sich gegenseitig aus 263
264
(c) Diskussion
(d) Zwischenergebnis: Abhängige Beschäftigung
beeinträchtigt pharmazeutische Unabhängig-
keit und optimale Arzneimittelsicherheit 266
(3) Organisationsverbote in der Arzneimittel vertriebs-
kette als milderes Mittel ^67
(a) OVG Saarland und Teile der Literatur: Kar-
tellrechtliche Kontrolle von unerwünschten
Unternehmenszusammenschlüssen in der Arz-
neimittelvertriebskette als milderes Mittel 268
(b) EU-Kommission: Erlaubnis von Großhandels-
beteiligungen und Beteiligungsverbot für phar-
mazeutische Unternehmer als milderes Mittel 268
(c) Beteiligungsverbote für Großhandel und phar-
mazeutische Unternehmer als milderes Mittel 273
(d) Diskussion 273
(a) Keine Substitution des Fremdbesitz-
verbotes durch das Kartellrecht 273
(ß) Wirkungslosigkeit einer Beteiligungs-
schranke für die Hersteller bei Zulassung
von Großhandelsbeteiligungen 278
(Y) Manipulationspotenzial bei einem Beteili-
gungsverbot für pharmazeutische Unter-
nehmer und Großhändler 281
(8) Bewertung der Alternativen im Licht von
Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG 285
(e) Zwischenergebnis: Beteiligungsverbote
und kartellrechtliche Kontrolle keine mil-
deren Mittel gegenüber dem Fremdbesitz
verbot 287
(4) Zulassung juristischer Personen unter ausschließ-
licher Kontrolle von approbierten und leitungs-
verpflichteten Apothekern als milderes Mittel 288
20
(5) Zulassung juristischer Personen und Personen-
(Handels-)gesellschaften EU-mitgliedstaatli-
chen Rechts als Konsequenz aus der beschränk-
ten Zulassung juristischer Personen und Perso-
nen-(Handels)gesellschaften inländischen Rechts 292
(6) Ergebnis: Partielle Erforderlichkeit des Fremd-
besitzverbotes 295
cc) Partielle Angemessenheit des Fremdbesitzverbotes 296
dd) Ergebnis: Partielle Rechtfertigung der Niederlas-
sungsbeschränkung durch das Fremdbesitzverbot 298
ee) Vereinbarkeit des Ergebnisses mit der Recht-
sprechungung des EuGH zum griechischen Fremd-
besitzverbot an Augenoptikerbetrieben 299
(1) Zu beurteilende Rechtsnormen und Urteilsfin-
dung des EuGH 300
(2) Bewertung des Urteils durch die EU-Kommis-
sion, das OVG Saarland und Teile der Literatur:
Vergleichbarkeit von Augenoptikern und
Apothekern 302
(3) Gegenauffassung des VG Saarland und von
Teilen der Literatur: Keine Vergleichbarkeit
von Augenoptikern und Apothekern 304
(4) Diskussion 306
(a) Keine Übertragbarkeit des Lösungsmodells
bzgl. Trennung in „internen" und „externen"
Bereich aufgrund betriebsinterner Arznei-
mittelrisiken 306
(b) Keine Übertragbarkeit des Augenoptikerurteils
auf Grund der ordnungssystematischen Rele-
vanz des Fremdbesitzverbotes im Hinblick auf
Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG 310
ff) Ergebnis: Keine Übertragbarkeit der Augenoptiker-
Entscheidung auf das Fremdbesitzverbot an Apo-
theken 313
c) Das Mehrbesitzverbot als gerechtfertigte Beschränkung
der Niederlassungsfreiheit 313
21
314
aa) Eignung des Mehrbesitzverbotes
(1) EU-Kommission und OVG Saarland: Keine Eig-
nung des Mehrbesitzverbotes zur Gewährleistung
einer flächendeckenden Arzneimittelversorgung 315
(2) Gegenauffassung der Bundestagsmehrheit und
von Teilen der Literatur: Eignung des Mehrbe-
sitzverbotes zur Gewährleistung einer flächen-
deckenden Arzneimittelversorgung
(3) Diskussion 316
bb) Erforderlichkeit des Mehrbesitzverbotes
•39]
cc) Angemessenheit des Mehrbesitzverbotes
dd) Ergebnis: Rechtfertigung des Mehrbesitzverbotes
und Vereinbarkeit mit Art. 43 EG 322
C. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit der Kapitalverkehrs-
freiheit nach Art. 56 Abs. 1 EG 322
I. Schutzumfang und Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit
durch das Fremdbesitzverbot 322
II. Abgrenzung von Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit
hinsichtlich der primärrechtlichen Rechtfertigung des Fremd-
besitzverbotes 323
III. Hypothetische Rechtfertigung einer Beschränkung der Kapital-
verkehrsfreiheit 325
IV. Ergebnis: Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit der
Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1 EG 327
Teil 3
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 329
A. Die Funktionen der Apotheke in der Arzneimittelversorgung der Ver-
sicherten der GKV 329
B. Die Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes mit dem Grund-
gesetz und dem EG-Vertrag 330
22
I. Vereinbarkeit des Mehrbesitzverbotes mit dem Grundgesetz 330
II. Partielle Unvereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit dem
Grundgesetz 331
III. Partieller Verstoß des Fremdbesitzverbotes gegen die Niederlas-
sungsfreiheit und Gemeinschaftsrechtskonformität des Mehrbe-
sitzverbotes 332
IV. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit der Kapitalverkehrs-
freiheit 335
Anhang:
Gesetzgebungsvorschlag zur Anpassung des Fremdbesitzverbotes an
die Anforderungen von Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 43,48 EG 337
Literaturverzeichnis 339
23 |
| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 25
Gang der Darstellung 31
Teill
Die Funktionen der institutionell unabhängigen Apotheke in der
Arzneimittelvcrsorgung der gesetzlichen Krankenversicherung 33
Einführung in die Problematik 33
Kapitel 1
Die Funktionen der unabhängigen Apotheke für die Begrenzung der
Arzneimittelausgaben der GKV 37
A. Strukturelles Marktversagen der Steuerungsmechanismen des freien
Wettbewerbs im Bereich der Arzneimittelversorgung 37
B. Regulierter Wettbewerb als heterogenes Ordnungsleitbild der
Arzneimittel Versorgung 39
C. Herstellerrabatte an die Handelsstufen als unerwünschte Folge des
regulierten Preisbildungssystems 41
I. Änderung des § 3 Abs. 1 AMPreisV durch das GMG 44
II. Verbot von Naturalrabatten und Beschränkung von Barrabatten
durch das AVWG 45
III. Verbot von Herstellerrabatten auf die gelisteten Herstellerabgabe-
preise durch das GKV-WSG 47
D. Begrenzung der Arzneimittelausgaben durch Umwandlung des
Rabattwettbewerbs in einen dezentralen Vertragswettbewerb um
Rabattvereinbarungen gemäß § 130 a Abs. 8 SGB V 50
E. Ordnungspolitisch systemwidrige Gefährdung des dezentralen Preis-
wettbewerbs der pharmazeutischen Unternehmer durch vertikale In-
tegration der Arzneimittelvertriebskette 52
I. Vertikale Integration als logische Folge des Verlusts der institutio-
nellen Unabhängigkeit der Apotheken 52
II. Geringere Anreize zum Abschluss von Rabattvereinbarungen gemäß
§ 130 a Abs. 8SGBV 54
F. Umgehung der Rabattverbote in § 78 Abs. 3 S. 1 AMG und
§ 7 Abs. 1 Nr. 2 HWG und des Festzuschlagssystems der AMPreisV 57
G. Einschränkung des Preiswettbewerbs auf dem Arzneimittelmarkt durch
Wettbewerbsvorsprung vertikal integrierter Anbieter 58
H. Ordnungspolitisch unerwünschte Beeinflussung der Aut-idem-Substitu-
tion und der Abgabe von Importarzneimitteln durch vertikale Integration 60
I. Ergebnis: Institutionelle Unabhängigkeit der Apotheken als zentrale
Funktionsvoraussetzung des regulierten GKV-Arzneimittelmarktes 65
Kapitel 2
Alternative Steuerungsoptionen zur Begrenzung der Arzncimittel-
ausgaben gegenüber der institutionell unabhängigen Apotheke 67
A. Übertragung der Substitutionsbefugnisse des Apothekers auf den
Vertragsarzt 68
B. Weitere Einschränkung der Preisbestimmungsfreiheit der pharmazeu-
tischen Unternehmer durch höhere Zwangsrabatte und niedrigere Fest-
beträge 70
C. Ergebnis: Keine alternativen Steuerungsoptionen zur unabhängigen
Apotheke nach der jetzigen Regulierung des Arzneimittelmarktes 74
Teil 2
Die Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes mit dem
Grundgesetz und dem EG-Vertrag 77
Einführung in die Problematik 77
10
Kapitel 1
Die konstituierenden Bestimmungen des Fremd- und Mehrbesitz-
verbotes und ihre Entstehungsgeschichte 81
A. Die konstituierenden Bestimmungen des Fremd- und Mehrbesitz-
verbotes 81
B. Entstehungsgeschichte des Fremd-und Mehrbesitzverbotes 85
I. Das Prinzip der objektiven Niederlassungsbeschränkung 86
II. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot im Apothekengesetz von 1960 89
III. Die Verschärfung des Fremdbesitzverbotes im Jahr 1980 90
IV. Anpassung des Apothekenrechts und berufsrechtlicher Vorschriften
an das Europäische Gemeinschaftsrecht im Jahr 1994 91
1. Anpassung an die Vorgaben der Niederlassungsfreiheit 91
2. Eidesstaatliche Versicherung als Voraussetzung zur Ertei-
lung einer Betriebserlaubnis 93
V. Die Neuregelung des Mehrbesitzverbotes durch das GKV-
Modernisierungsgesetz zum 1. Januar 2004 94
VI. Zusammenfassung 96
Kapitel 2
Die Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes mit
dem Grundgesetz 99
A. Vereinbarkeit des Mehrbesitzverbotes mit dem Grundgesetz 99
I. Verfassungsprozessuale Rechtmäßigkeit des heutigen Mehrbesitz-
verbotes gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG 100
1. BVerfGE 17,232 ff.: Das strenge Mehrbesitzverbot als ver-
fassungsmäßige Beschränkung der Berufsfreiheit nach
Art. 12 Abs. 1 GG 101
a) Argumentation des Beschwerdeführers und des
vorlegenden VG Hannover 101
b) Verfassungsrechtliche Würdigung durch das BVerfG 102
11
2. Bindungswirkung des verfassungsgerichtlichen Urteils gemäß
§31 Abs. lBVerfGG 104
3. Kein Verstoß gegen die Bindungswirkung von BVerfGE 17,
232 ff. durch die Einführung des Filialbesitzes 105
4. Gesetzeskraft der verfassungsgerichtlichen Entscheidung
gemäß §31 Abs. 2 S. l,2BVerfGG 108
5. Ergebnis: Verfassungsprozessuale Zulässigkeit der Filialbe-
sitzregelung 10"
II. Vereinbarkeit des Mehrbesitzverbotes mit der Berufsfreiheit
gemäß Art. 12 Abs. 1 GG 109
1. Klassifizierung der Eingriffsintensität und der Rechtferti-
gungsanforderungen nach der Dreistufentheorie des BVerfG 110
2. Einordnung des ergänzten Mehrbesitzverbotes in das Raster
der Dreistufentheorie 111
3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des ergänzten Mehr-
besitzverbotes 112
a) Legitimer Zweck des Mehrbesitzverbotes H3
b) Eignung des Mehrbesitz Verbotes H4
aa) Eignung hinsichtlich des Ausschlusses horizontaler
Konzentrationsprozesse und der Minimierung von
Arzneimittelrisiken auf Apothekenebene 115
bb) Eignung zum Erhalt der inhabergeführten Apotheken-
struktur mit dem ordnungspolitischen Ziel weitest-
gehender Niederlassungsfreiheit im Apothekenwesen 116
cc) Eignung zur Gewährleistung einer flächendeckenden
Arzneimittel Versorgung 120
c) Erforderlichkeit des Mehrbesitzverbotes 122
aa) Prognoseentscheidung des Gesetzgebers: Erforderlich-
keit des Mehrbesitzverbotes 123
(1) Erforderlichkeit zum Erhalt der inhabergeführten
Apothekenstruktur und eines bedarfsgerechten
Versorgungsniveaus 123
(2) Erforderlichkeit zur Begrenzung der Arzneimittel-
ausgaben der GKV 124
12
bb) Rechtsvergleichende Nachprüfung der gesetzgeberi-
schen Prognoseentscheidung 125
(1) Entwicklung der Apothekenstruktur im liberali-
sierten Apothekenwesen der USA 126
(2) Entwicklung der Apothekenstruktur in den
liberalisierten Apothekenwesen europäischer
Referenzstaaten 127
(3) Fazit: Mittelfristige Marktdominanz von
Apothekenketten ohne Mehrbesitzverbot 128
(4) Entwicklung der Versorgungsqualität und
Erschließung spezifischer Einsparpotenziale
durch Apothekenketten in Vergleichsstaaten 129
(a) USA 130
(b) Europäische Referenzstaaten 132
(c) Fazit: Kein spezifischer Einspareffekt und
keine Verbesserung der flächendeckenden
Arzneimittel Versorgung 136
(5) Bewertung der Prognoseentscheidung im Hinblick
auf Vergleichsstaaten mit liberalisiertem Apothe-
kenwesen 137
cc) Mildere Mittel gegenüber dem Mehrbesitzverbot 139
(1) Weitergehende Lockerung des Mehrbesitzverbotes 140
(2) Aufhebung des Mehrbesitzverbotes unter Beibe-
haltung des Fremdbesitzverbotes 141
(3) Ordnungspolitische Gestaltungskompetenz des
Gesetzgebers als Schranke für systemver-
ändernde Regelungsalternativen 142
(4) Zwischenergebnis: Keine milderen, aber ebenso
wirksamen Alternativen zum Mehrbesitzverbot 144
dd) Ordnungssystematische Folgerichtigkeit des Mehr-
besitzverbotes 145
(1) Ordnungssystematische Folgerichtigkeit des
Mehrbesitzverbotes trotz Einführung des Arznei-
mittelversandhandels 147
13
(2) Ordnungssystematische Folgerichtigkeit des Mehr-
besitzverbotes trotz Einführung des Filialbesitzes 150
(3) Ordnungssystematische Folgerichtigkeit des Mehr-
besitzverbotes trotz Aufhebung der Arzneimittel-
preisbindung für OTC-Präparate 15*
(4) Exkurs: Umstellung der AMPreisV auf Höchst-
preise als Grenzfall ordnungssystematischer
Folgerichtigkeit *•"
(5) Zwischenergebnis: Ordnungssystematische Folge-
richtigkeit des Mehrbesitz Verbotes ^7
ee) Ergebnis: Erforderlichkeit des Mehrbesitzverbotes 157
d) Angemessenheit des Mehrbesitzverbotes 1"
4. Ergebnis: Vereinbarkeit des Mehrbesitzverbotes mit
Art. 12 Abs. 1 GG 159
III. Vereinbarkeit des Mehrbesitzverbotes mit Art. 3 Abs. 1 GG 159
1. Bestimmung der verfassungsrechtlichen Kontrolldichte 160
2. Ungleichbehandlung von Vertragsärzten und Apothekern 161
a) Wesentliche Gleichheit von Vertragsarzt und Apotheker 161
b) Keine dem Mehrbesitzverbot vergleichbare Regelung
im Vertragsarztwesen 163
3. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung 165
a) Die Funktion des Vertragsarztes im System der GKV 165
b) Die Funktion des Apothekers im System der GKV 167
c) Ordnungssystematische Rechtmäßigkeit der
Differenzierung 168
4. Ergebnis: Vereinbarkeit des Mehrbesitzverbotes mit
Art. 3 Abs. 1 GG 170
B. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit dem Grundgesetz 170
I. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit der Berufsfreiheit
gemäß Art. 12 Abs. 1 GG 171
1. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes für fachfremde
Dritte mit Art. 12 Abs. 1 GG 172
14
a) Verbot der Apothekenleitung bei Ausübung der pharma-
zeutischen Tätigkeiten durch Dritte 173
b) Verbot der Apothekenleitung durch Dritte bei Anstellung
eines pharmazeutisch verantwortlichen Apothekers 174
aa) Bestimmung der Eingriffsintensität nach Maßgabe
der Dreistufentheorie 174
bb) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Fremd-
besitzverbots für fachfremde Dritte 175
(1) Legitimer Zweck des Fremdbesitzverbotes für
fachfremde Dritte 175
(2) Eignung des Fremdbesitzverbotes für fach-
fremde Dritte 176
(3) Erforderlichkeit des Fremdbesitzverbotes für fach-
fremde Dritte 177
(4) Angemessenheit des Fremdbesitzverbotes für fach-
fremde Dritte 181
cc) Ergebnis: Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes für
fachfremde Dritte mit Art. 12 Abs. 1 GG 181
2. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes gegenüber ad-
ministrativ betriebswirtschaftlich tätigen Apothekern
mit Art. 12 Abs. 1 GG 182
a) Bestimmung der Eingriffsintensität nach Maßgabe
der Dreistufentheorie 182
b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Fremdbesitz-
verbotes für administrativ-betriebswirtschaftlich tätige
Apotheker 182
aa) Legitimer Zweck des Fremdbesitzverbotes für
Apotheker 182
bb) Eignung des Fremdbesitzverbotes für Apotheker 183
cc) Erforderlichkeit des Fremdbesitzverbotes für
Apotheker 183
dd) Angemessenheit des Fremdbesitzverbotes für
Apotheker 185
15
c) Ergebnis: Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes für ad-
ministrativ-betriebswirtschaftlich tätige Apotheker mit
Art. 12 Abs. 1 GG 185
3. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit der Berufsfreiheit
der juristischen Personen 185
a) Bestimmung der Eingriffsintensität nach Maßgabe der
Dreistufentheorie 186
b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Fremdbesitz-
verbotes für juristische Personen 188
aa) Legitimer Zweck des Fremdbesitzverbotes für juristi-
sche Personen 188
bb) Eignung des Fremdbesitzverbotes für juristische Per-
sonen 188
cc) Erforderlichkeit des Fremdbesitzverbotes für juristi-
sche Personen 189
dd) Angemessenheit des Fremdbesitzverbotes für juristi-
sche Personen 191
c) Ergebnis: Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes für
juristische Personen mit Art. 12 Abs. 1 GG 192
II. Partielle Unvereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes für juristische
Personen mit Art. 3 Abs. 1 GG 192
1. Ungleichbehandlung von Vertragsärzten und Apothekern 193
a) Keine Ungleichbehandlung hinsichtlich des Fremdbesitz-
verbotes für fachfremde Dritte 194
b) Keine Ungleichbehandlung hinsichtlich des Ausschlusses
der administrativ-betriebswirtschaftlichen Geschäftslei-
tungstätigkeit für Berufsangehörige 194
c) Ungleichbehandlung hinsichtlich des Ausschlusses
juristischer Personen als Organisationsform 197
2. Keine ordnungssystematische Rechtfertigung des Ausschlusses
juristischer Personen vom Apothekenbetrieb 198
3. Ergebnis: Partielle Unvereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes
mit dem allgemeinen Gleichheitsatz 203
16
Kapitel 3
Die Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes mit
dem Europarecht 205
A. Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes mit Sekundär-
rechtsakten im Bereich des Apothekenwesens 207
I. RL 85/433/EWG, RL 85/432/EWG 207
II. RL2005/36/EG 208
III. Konsequenzen für die gemeinschaftsrechtliche Untersuchung
des Fremd- und Mehrbesitzverbotes 211
B. Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes mit der Niederlas-
sungsfreiheit nach Art. 43,48 EG 212
I. Tatbestandlicher Schutzumfang der Niederlassungsfreiheit nach
Art. 43, 48 EG 213
II. Inhalt der Niederlassungsfreiheit nach der jüngeren
EuGH-Rechtsprechung: Beschränkungsverbot 215
III. Modifikation des niederlassungsrechtlichen Prüfungsrahmens
durch Spezialvorbehalte des EG-Vertrages 218
1. Modifikation des Beschränkungsverbotes durch
Art. 47 Abs. 3 EG 218
a) Uneinheitliche Rechtsprechung des EuGH zu
Art. 47 Abs. 3 EG 219
b) Literaturmeinung: Art. 47 Abs. 3 EG als durch den Ab-
lauf der Übergangsfrist überholte Vertragsbestimmung 221
c) Gegenauffassung: Art. 47 Abs. 3 EG als SpezialVorschrift
für die Reichweite der Niederlassungsfreiheit im Bereich
der freien Heilberufe 222
d) Diskussion 223
e) Zwischenergebnis: Keine Prüfungsmodifikation durch
Art. 47 Abs. 3 EG 228
2. Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG als Modifikation des allgemeinen
Beschränkungsverbotes für den Bereich der Organisation
des Gesundheitswesens und der medizinischen Versorgung 229
17
a) Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als organisatorischer
Bestandteil des Gesundheitswesens und Bestandteil der
medizinischen Versorgung im Sinne von
Art. 152 Abs. 5 S.l EG 229
b) Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG in der Rechtsprechung des EuGH 231
c) Bewertung der Rechtsprechung des EuGH in der nationa-
len Rechtsprechung und Literatur ^
aa) OVG Saarland und Teile der Literatur: Überprüfbar-
keit aller nationalen Maßnahmen im Bereich der Or-
ganisation des Gesundheitswesens auf ungerechtfer-
tigte Beschränkungen der Grundfreiheiten 233
bb) Gegenauffassung in der Literatur: Souveränitäts-
kompromiss durch sektoral variierende Prüfungs-
kompetenz des EuGH 234
d) Diskussion 236
aa) Unvereinbarkeit einer umfassenden Beschränkungs-
prüfung im Bereich der nationalen Gesundheits-
systeme mit Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG 236
bb) Übermäßige Eingrenzung der Grundfreiheiten durch
deren sektorale Rückführung auf bloße Diskriminie-
rungsverbote 240
cc) Lösungsvorschlag: Variable Einschätzungsprärogati-
ve zur Herstellung praktischer Konkordanz zwischen
Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG und den Grundfreiheiten 242
dd) Erweiterung von Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG um die
„Festlegung der Gesundheitspolitik" und die Bereit-
stellung der erforderlichen Mittel" gemäß
Art. 176 e Abs. 7 S. 1 EU/EG-ÄndV-E 244
ee) Konkretisierung des gesetzgeberischen Einschät-
zungsspielraums aus Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG hin-
sichtlich des Fremd- und Mehrbesitzverbotes 245
e) Zwischenergebnis: Modifikation der Beschränkungs-
prüfung durch Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG 246
IV. Materiellrechtliche Untersuchung der Vereinbarkeit des Fremd-
und Mehrbesitzverbotes anhand von Art. 43, 48 EG 247
1. Keine diskriminierende Wirkung des Fremd- und Mehrbesitz-
verbotes gemäß Art. 43 Abs. 2 EG 247
18
a) Unterschiedslose Anwendbarkeit des Fremdbesitzverbotes 247
b) Unterschiedslose Anwendbarkeit des Mehrbesitzverbotes 248
2. Das Fremd- und Mehrbesitzverbot als partiell ungerecht-
fertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gemäß
Art. 43, 48 EG 249
a) Geordnete Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln
und Begrenzung der Arzneimittelausgaben der GKV als
zwingende Erfordernisse im Sinne der Beschränkungs-
prüfung des EuGH 250
b) Das Fremdbesitzverbot als partiell ungerechtfertigte
Beschränkung der Niederlassungsfreiheit 252
aa) Eignung des Fremdbesitzverbotes 252
bb) Erforderlichkeit des Fremdbesitzverbotes 253
(1) Zulassung von Kapitalgesellschaften bei risiko-
spezifischer Aufspaltung des Apothekenbetriebes
in einen internen und externen Bereich als mil-
deres Mittel 254
(a) EU-Kommission: Erforderlichkeit einer phar-
mazeutischen Qualifikation in allen „externen"
Beziehungen der Apotheke 254
(b) OVG Saarland und Teile der Literatur: Erfor-
derlichkeit einer pharmazeutischen Qualifika-
tion nur bei der Abgabe von Arzneimitteln an
Patienten 255
(c) Gegenauffassung: Trennung zwischen inter-
nem und externem Bereich fiktiver Natur 256
(d) Diskussion 257
(e) Zwischenergebnis: Aufspaltung in „internen"
und „externen" Bereich nicht durchführbar 261
(2) Legislative Absicherung der pharmazeutisch unab-
hängigen Stellung des angestellten Apothekers als
milderes Mittel 262
(a) EU-Kommission und Literatur: Anstellungs-
verhältnis beeinträchtigt nicht die Erfüllung der
pharmazeutischen Pflichten 262
19
(b) Gegenauffassung: Pharmazeutische Unab-
hängigkeit und abhängige Beschäftigung
schließen sich gegenseitig aus 263
264
(c) Diskussion
(d) Zwischenergebnis: Abhängige Beschäftigung
beeinträchtigt pharmazeutische Unabhängig-
keit und optimale Arzneimittelsicherheit 266
(3) Organisationsverbote in der Arzneimittel vertriebs-
kette als milderes Mittel ^67
(a) OVG Saarland und Teile der Literatur: Kar-
tellrechtliche Kontrolle von unerwünschten
Unternehmenszusammenschlüssen in der Arz-
neimittelvertriebskette als milderes Mittel 268
(b) EU-Kommission: Erlaubnis von Großhandels-
beteiligungen und Beteiligungsverbot für phar-
mazeutische Unternehmer als milderes Mittel 268
(c) Beteiligungsverbote für Großhandel und phar-
mazeutische Unternehmer als milderes Mittel 273
(d) Diskussion 273
(a) Keine Substitution des Fremdbesitz-
verbotes durch das Kartellrecht 273
(ß) Wirkungslosigkeit einer Beteiligungs-
schranke für die Hersteller bei Zulassung
von Großhandelsbeteiligungen 278
(Y) Manipulationspotenzial bei einem Beteili-
gungsverbot für pharmazeutische Unter-
nehmer und Großhändler 281
(8) Bewertung der Alternativen im Licht von
Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG 285
(e) Zwischenergebnis: Beteiligungsverbote
und kartellrechtliche Kontrolle keine mil-
deren Mittel gegenüber dem Fremdbesitz
verbot 287
(4) Zulassung juristischer Personen unter ausschließ-
licher Kontrolle von approbierten und leitungs-
verpflichteten Apothekern als milderes Mittel 288
20
(5) Zulassung juristischer Personen und Personen-
(Handels-)gesellschaften EU-mitgliedstaatli-
chen Rechts als Konsequenz aus der beschränk-
ten Zulassung juristischer Personen und Perso-
nen-(Handels)gesellschaften inländischen Rechts 292
(6) Ergebnis: Partielle Erforderlichkeit des Fremd-
besitzverbotes 295
cc) Partielle Angemessenheit des Fremdbesitzverbotes 296
dd) Ergebnis: Partielle Rechtfertigung der Niederlas-
sungsbeschränkung durch das Fremdbesitzverbot 298
ee) Vereinbarkeit des Ergebnisses mit der Recht-
sprechungung des EuGH zum griechischen Fremd-
besitzverbot an Augenoptikerbetrieben 299
(1) Zu beurteilende Rechtsnormen und Urteilsfin-
dung des EuGH 300
(2) Bewertung des Urteils durch die EU-Kommis-
sion, das OVG Saarland und Teile der Literatur:
Vergleichbarkeit von Augenoptikern und
Apothekern 302
(3) Gegenauffassung des VG Saarland und von
Teilen der Literatur: Keine Vergleichbarkeit
von Augenoptikern und Apothekern 304
(4) Diskussion 306
(a) Keine Übertragbarkeit des Lösungsmodells
bzgl. Trennung in „internen" und „externen"
Bereich aufgrund betriebsinterner Arznei-
mittelrisiken 306
(b) Keine Übertragbarkeit des Augenoptikerurteils
auf Grund der ordnungssystematischen Rele-
vanz des Fremdbesitzverbotes im Hinblick auf
Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG 310
ff) Ergebnis: Keine Übertragbarkeit der Augenoptiker-
Entscheidung auf das Fremdbesitzverbot an Apo-
theken 313
c) Das Mehrbesitzverbot als gerechtfertigte Beschränkung
der Niederlassungsfreiheit 313
21
314
aa) Eignung des Mehrbesitzverbotes
(1) EU-Kommission und OVG Saarland: Keine Eig-
nung des Mehrbesitzverbotes zur Gewährleistung
einer flächendeckenden Arzneimittelversorgung 315
(2) Gegenauffassung der Bundestagsmehrheit und
von Teilen der Literatur: Eignung des Mehrbe-
sitzverbotes zur Gewährleistung einer flächen-
deckenden Arzneimittelversorgung
(3) Diskussion 316
bb) Erforderlichkeit des Mehrbesitzverbotes
•39]
cc) Angemessenheit des Mehrbesitzverbotes
dd) Ergebnis: Rechtfertigung des Mehrbesitzverbotes
und Vereinbarkeit mit Art. 43 EG 322
C. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit der Kapitalverkehrs-
freiheit nach Art. 56 Abs. 1 EG 322
I. Schutzumfang und Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit
durch das Fremdbesitzverbot 322
II. Abgrenzung von Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit
hinsichtlich der primärrechtlichen Rechtfertigung des Fremd-
besitzverbotes 323
III. Hypothetische Rechtfertigung einer Beschränkung der Kapital-
verkehrsfreiheit 325
IV. Ergebnis: Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit der
Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1 EG 327
Teil 3
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 329
A. Die Funktionen der Apotheke in der Arzneimittelversorgung der Ver-
sicherten der GKV 329
B. Die Vereinbarkeit des Fremd- und Mehrbesitzverbotes mit dem Grund-
gesetz und dem EG-Vertrag 330
22
I. Vereinbarkeit des Mehrbesitzverbotes mit dem Grundgesetz 330
II. Partielle Unvereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit dem
Grundgesetz 331
III. Partieller Verstoß des Fremdbesitzverbotes gegen die Niederlas-
sungsfreiheit und Gemeinschaftsrechtskonformität des Mehrbe-
sitzverbotes 332
IV. Vereinbarkeit des Fremdbesitzverbotes mit der Kapitalverkehrs-
freiheit 335
Anhang:
Gesetzgebungsvorschlag zur Anpassung des Fremdbesitzverbotes an
die Anforderungen von Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 43,48 EG 337
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